1. Premessa.  

La sentenza in commento scaturisce dal giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 41- bis comma 2- quarter, lettera f) della legge "Norme sull'ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà" promosso dalla Corte di Cassazione, sezione prima penale, nei procedimenti a carico di G.G. e C.G. con due ordinanze del 23 ottobre 2019, iscritte ai numeri 222 e 223 del registro ordinanze 2019 e pubblicate in Gazzetta Ufficiale della Repubblica n.50.

2. I fatti e i motivi addotti nel ricorso per Cassazione.

Il giudizio iscritto al r.o. n. 222 del 2019 trae origine dal reclamo al Magistrato di sorveglianza di Spoleto proposto da G. G., detenuto sottoposto al regime differenziato ex art. 41-bis ordin. penit., avverso l’ordine di servizio del 15 marzo 2015 con il quale la direzione dell’istituto penitenziario comunicava il divieto di scambiare oggetti di qualunque genere anche tra detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità.

Secondo il reclamante, lo scambio di oggetti, in particolare di generi alimentari provenienti da pacco famiglia o acquisti effettuati attraverso il circuito interno dell’istituto penitenziario in base al mod. 72, non poteva mettere a rischio il perseguimento delle finalità cui è preordinato il regime carcerario previsto dall’art. 41-bis ordin. penit., considerato che i detenuti interessati allo scambio sono ammessi "a fruire in comune la socialità".  Infatti, formati al massimo da quattro detenuti, in applicazione di una complessa serie di criteri, i gruppi di socialità servono a conciliare due esigenze potenzialmente contrapposte: da una parte, evitare che i detenuti più pericolosi possano mantenere vivi i propri collegamenti con i membri delle organizzazioni criminali di riferimento, sia reclusi in carcere che liberi (finalità essenziale del regime detentivo speciale), e dall’altra, garantire anche a questi detenuti occasioni minimali di socialità^[1].

Il Magistrato di sorveglianza di Spoleto, investito della questione, dichiarava, però, inammissibile il reclamo presentato ai sensi dell’art. 35-bis ordin. penit., asserendo di non potersi riconoscere la sussistenza di alcun diritto soggettivo avente ad oggetto "il passaggio di generi alimentari ad altri ristretti". 

Tale provvedimento di inammissibilità era oggetto di reclamo, accolto, dinnanzi al Tribunale di sorveglianza di Perugia. Secondo il collegio, lo scambio di oggetti e di generi alimentari in particolare, provenienti dai pacchi famiglia, dal sopravvitto, dal cibo somministrato dalla stessa amministrazione penitenziaria, è tutelato dal combinato disposto degli artt. 35-bis e 69, comma 6, lettera b), della legge n. 354 del 1975. 

Inoltre, essendo lo scambio di oggetti comunque limitato a quelli di "modico valore" non si configura alcuna "posizione di supremazia" tra i detenuti. 

Per tali ragioni, il divieto di scambio tra soggetti del medesimo gruppo di socialità non è giustificabile in forza di "ragioni di sicurezza" individuate, nella necessità di recidere i collegamenti tra il detenuto e l’associazione criminale di appartenenza. 

Infine, secondo il collegio, poiché i detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità possono incontrarsi liberamente, dovrebbe escludersi che, attraverso il divieto di scambio di oggetti di modico valore, possa essere "neutralizzato il pericolo per l’ordine e la sicurezza costituito dal passaggio di comunicazioni non consentite, potendo le stesse essere trasmesse oralmente". 

Sulla base di tali premesse, il Tribunale di sorveglianza di Perugia, con ordinanza, disponeva la disapplicazione dell’art. 4, comma l, della circolare del DAP del 2 ottobre 2017 e dell’ordine di servizio della direzione della casa di reclusione, oggetto dell’originaria impugnazione, ordinando, inoltre, alla stessa direzione di emettere un diverso ordine di servizio, volto a consentire il passaggio di oggetti e di generi alimentari tra i detenuti facenti parte del medesimo gruppo di socialità cui il reclamante era assegnato.

Ebbene, contro questa ordinanza proponeva ricorso per cassazione il Ministero della giustizia, sostenendo che l’interpretazione fornita dal Tribunale di sorveglianza di Perugia sarebbe “contraria all’inequivoco tenore letterale” della disposizione censurata. Secondo il ricorrente, la formulazione letterale della disposizione è sorretta dalla considerazione che lo scambio di oggetti non sarebbe “così essenziale alla socializzazione come il comunicare”, risultando quindi ragionevole il divieto di procedervi nell’ambito del “bilanciamento tra l’interesse alla socializzazione del detenuto e l’interesse (fondante il regime del 41-bis) ad arginare flussi informativi tra detenuti in regime speciale”.

Ciò premesso in punto di fatto, il collegio rimettente evidenziava come la disposizione censurata preveda, testualmente, l'adozione di “tutte le necessarie misure di sicurezza, anche attraverso accorgimenti di natura logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata l'assoluta impossibilità di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità, scambiare oggetti e cuocere cibi”.

Nella sentenza in commento veniva, inoltre, ricostruita l’interpretazione di tale disposizione, offerta dalla giurisprudenza di legittimità, che partendo dall’analisi del significato letterale delle parole, nonché dalla rispondenza dei segni di interpunzione, che contribuiscono a dare senso logico al testo, non può che riconoscere che nel periodo sintattico in esame le varie proposizioni,  riferite a comportamenti dei detenuti  in ordine ai quali va assicurata e rispettata la “assoluta impossibilità” di “socialità”  e scambio di res, sia da attribuire, per un verso, alla comunicazione fra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità e, per altro verso, allo scambio di oggetti e dalla cottura di cibi.

Pertanto, stante l’interpretazione letterale del dettato normativo, il perseguimento della “assoluta impossibilità” è afferente, per ciò che concerne le comunicazioni, a quelle fra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità, con l’ovvia conseguenza che non è richiesto di impedire, in quanto anche difficilmente realizzabile, le comunicazioni fra i detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità. Tale distinguo, però, non opera in relazione allo scambio di oggettivi restando salda la necessità di assicurare, in questo caso, la “assoluta impossibilità” con riguardo a tutti i detenuti, e non già, quindi, con operatività rivolta ai soli scambi fra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità.

Il collegio rimettente affermava inoltre di condividere tale interpretazione, ribadita in diverse successive pronunce della Corte di legittimità (venivano richiamate le sentenze della Corte di cassazione, sezione prima penale, 4 luglio 2019, n. 29301 e n. 29300, e 1° febbraio 2018, n. 4993), sicché si escludeva di poter pervenire “a un epilogo esegetico di significato opposto a quello fatto palese dal significato delle parole che quell’enunciato compongono”.

2.b. Giudizio iscritto al r.o. n.223 del 2019.

Il giudizio iscritto al r.o. n. 222 del 2019 trae origine dal reclamo al Magistrato di sorveglianza di Spoleto proposto da C.G. contro l’ordine di servizio n.40 del 22 dicembre 2017con il quale la direzione dell’istituto penitenziario aveva disposto che, in conformità dell’art. 4 della circolare del DAP n. 3676/6126 del 2017, a decorrere dal 15 gennaio 2018, doveva ritenersi vietato lo scambio di oggetti di qualunque genere, quand’anche realizzato tra detenuti appartenenti al medesimo “gruppo di socialità”. Lapalissiano il pregiudizio arrecato al reclamante che si sarebbe trovato improvvisamente impossibilitato a scambiare, con i detenuti inclusi nel gruppo di socialità di appartenenza, generi alimentari e oggetti destinati all’igiene personale o alla pulizia della stanza detentiva.

Con ordinanza del 27 marzo 2018, il Magistrato di sorveglianza di Spoleto accoglieva il reclamo, ordinando alla direzione dell’istituto penitenziario di adottare un ordine di servizio tale da circoscrivere il divieto in questione ai soli detenuti non facenti parte del medesimo gruppo di socialità. Contro il provvedimento di accoglimento ha proponeva reclamo il Ministero della giustizia.

Il Tribunale di sorveglianza di Perugia, investito della questione, rigettava il reclamo, per motivi analoghi a quelli illustrati al precedente punto 2, aggiungendo però che “gli scambi in esame, quando ancora autorizzati, non hanno mai previsto la traditio diretta del bene tra un detenuto e l’altro, essendo inibito ai reclusi di portare con sé degli oggetti all’uscita della stanza detentiva, con le modeste deroghe (bottiglietta d’acqua, pacchetto di fazzoletti di carta, eccetera) previste dall’art.11.2 della più volte citata circolare DAP del 2 ottobre 2017 e sussistendo, in ogni caso, -il filtro del controllo visivo quale ulteriore meccanismo a presidio di  eventuali   comunicazioni  fraudolente-”.

Avverso l’ordinanza del Tribunale di sorveglianza di Perugia proponeva ricorso per cassazione il Ministero della giustizia articolando le medesime considerazioni già illustrate in riferimento all’analogo giudizio.

2.b L’intervento del Presidente del Consiglio dei ministri rappresentato e difeso dell’Avvocatura generale dello Stato.

In entrambi i giudizi è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato.

Secondo l’Avvocatura generale dello Stato, se la funzione del regime speciale è quella di impedire determinate comunicazioni, risulta chiaro che anche la socialità “non è altro che un momento di dialogo che può comunque trasformarsi in uno strumento per la trasmissione di messaggi all’esterno, che possono transitare ai familiari di taluno degli interlocutori”. Al fine di ridurre tale rischio, il legislatore non solo avrebbe circoscritto gli incontri intramurari del detenuto sottoposto al regime differenziato al solo gruppo di socialità di appartenenza ma avrebbe anche disposto che all’interno di tale gruppo le comunicazioni non assumano modalità diverse da quelle forme, gestuali o verbali, con le quali si intrecciano, primariamente, le relazioni umane.

La scelta del legislatore di vietare lo scambio o la cessione di oggetti anche con altri detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità avrebbe lo scopo di ridurre “il concreto e serio rischio che si vanifichino le peculiari finalità che quel regime mira a tutelare”: in assenza del divieto censurato, infatti, si consentirebbe “di veicolare all’interno del gruppo informazioni il cui contenuto sarebbe difficilmente "intercettabile" da parte del personale dell’Amministrazione, nonostante gli eventuali controlli auditivi o visivi apprestati, ^[…] anche qualora ne fosse autorizzata l’intercettazione da parte dell’A.G.”.

E ancora, secondo l’Avvocatura, a qualunque oggetto sarebbe possibile attribuire convenzionalmente un determinato “significato comunicativo”, anche quando la res sia priva di una valenza simbolica intrinseca.

In definitiva, sostiene la difesa, il legislatore, con una scelta “non irragionevole”, avrebbe voluto evitare che lo scambio di oggetti, sia pure all’interno dello stesso gruppo di socialità, possa essere utilizzato come forma di comunicazione non verbale e, come tale, “di assai più difficile leggibilità nello svolgimento dei necessari controlli a cui i detenuti sono sottoposti”.

Inoltre, sempre secondo l’Avvocatura generale, per il tramite dello scambio o della cessione di oggetti potrebbero affermarsi, all’interno dello stesso gruppo di socialità, logiche di sopraffazione che condurrebbero “il detenuto più debole, per carisma personale o per carica rivestita all’interno dell’organizzazione criminale di appartenenza, a soggiacere alle prevaricazioni di uno di quei pochi soggetti con i quali egli può avere contatti con immaginabili conseguenze in termini di sicurezza all’interno dell’istituto penitenziario”.

Per gli stessi motivi, l’Avvocatura considera “non pertinente” il richiamo operato dalle ordinanze di rimessione alla sentenza della Corte costituzionale n. 186 del 2018, con la quale è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3 e 27 Cost., l’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), ordin. penit., limitatamente alle parole “e cuocere cibi”.

L’interveniente, infatti, riconosce che il divieto di cuocere cibi, che la norma invalidata imponeva ai soli detenuti in regime differenziato, implicava una deroga ingiustificata all’ordinario regime carcerario, perché dotata di valenza “meramente e ulteriormente afflittiva, incongrua e inutile” rispetto alle esigenze che giustificano il regime differenziato. Ritiene, però, che quella medesima valutazione non si attagli al divieto di scambio di oggetti tra detenuti sottoposti al regime suddetto: diversamente dal divieto di cuocere cibi, il divieto qui censurato “sottende la necessità di evitare ^[…] che lo scambio di oggetti possa essere utilizzato come forma di comunicazione non verbale tra detenuti, di complessa decifrabilità in fase di controllo”.

L’Avvocatura generale dello Stato concludeva per la non fondatezza delle questioni.

3. Considerazioni in diritto.

Ricostruiti i passaggi rilevati delle due ordinanze di rimessione della prima sezione penale della Corte di Cassazione riunite la Corte costituzionale si concentra, in via preliminare, sulla delimitazione del perimetro della disposizione rimessa al proprio scrutinio.

Osserva la Corte che la lettera f) del comma 2 quater dell'art. 41 bis ord. pen.  stabilisce che siano adottate “tutte le necessarie misure di sicurezza, anche attraverso accorgimenti di natura logistica sui locali di detenzione, volte a garantire che sia assicurata la assoluta impossibilità di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità, scambiare oggetti e cuocere cibi”.

Tale disposizione ha come fine quello di   assicurare anche ai detenuti sottoposti al regime differenziato dei momenti di socialità inframuraria, limitando contestualmente la possibilità che si creino pericolose occasioni per ricucire tenere i legami con le organizzazioni criminali di appartenenza, circoscrivendone la fruizione all'interno di gruppi ristretti – i cd. gruppi di socialità, composti da non più di quattro detenuti, abbinati secondo complessi criteri e suscettivi di variazione^[2]– e determinandone la durata massima.

Sotto la lente d’ingrandimento è però, nel caso in specie, il particolare divieto di "scambiare oggetti", rimanendone esclusi quello di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità e quello di cuocere cibi, già espunto dalla Corte costituzionale per violazione degli artt. 3 e 27, terzo comma, Cost. con la sentenza n. 186 del 2018.

Di tale segmento dell'art. 41 bis, comma 2 quater, lett. f), a parere della Corte, è possibile sostenere l'interpretazione offerta dal giudice rimettente, e cioè che il divieto di scambiare oggetti – diversamente da quello di comunicazione, circoscritto dal legislatore  ai soli membri di gruppi di socialità differenti – riguardi indistintamente tutti i detenuti sottoposti al regime differenziato, ivi inclusi coloro che siano ammessi a trascorrere insieme, all'interno del medesimo gruppo, alcune ore della giornata.

Cristallizzato il contenuto normativo della disposizione, il collegio rimettente la ritiene in contrasto con gli artt. 3 e 27 Cost., sollevando questioni di legittimità costituzionale.

Richiamando taluni recenti arresti ^[3]la Corte ribadisce che le peculiari modalità attuative del regime differenziato mirano “a contenere la pericolosità di singoli detenuti, proiettata anche all’esterno del carcere, in particolare impedendo i collegamenti dei detenuti appartenenti alle organizzazioni criminali tra loro e con i membri di queste che si trovino in libertà: collegamenti che potrebbero realizzarsi attraverso i contatti con il mondo esterno che lo stesso ordinamento penitenziario normalmente favorisce, quali strumenti di reinserimento sociale”.

Il regime cd. di carcere duro avrebbe, dunque, lo scopo di evitare che “gli esponenti dell’organizzazione in stato di detenzione, sfruttando l’ordinaria disciplina trattamentale, possano continuare (utilizzando particolarmente, in ipotesi, i colloqui con familiari o terze persone) a impartire direttive agli affiliati in stato di libertà, e così mantenere, anche dall’interno del carcere, il controllo sulle attività delittuose dell’organizzazione stessa»”

La previsione di un regime differenziato, anche se giustificata dalla necessità di assicurare che sia reciso ogni legame con il contesto di criminale di provenienza, incontra dei limiti netti, non potendo trasporsi in una compressione assoluta e priva di proporzione dei diritti dei detenuti ristretti al 41 bis. La Corte, inoltre, afferma che affinché le misure limitative previste siano compatibili con il dettato costituzionale è necessario che rispondano alle richiamate esigenze di ordine e sicurezza, non trapassando lo scopo; viceversa, finirebbero per tradursi in restrizioni manifestamente inidonee “divenendo ingiustificate deroghe all’ordinario regime carcerario, con una portata puramente afflittiva non riconducibile alla funzione attribuita dalla legge al provvedimento ministeriale”

E ancora la Corte vaglia la rispondenza e la congruità della misura restrittiva sottoposta al proprio scrutinio – il divieto di scambiare oggetti, anche, fra detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità – rispetto allo scopo di tutelare ordine e sicurezza collettivi, pervenendo ad un esito negativo a seguito della confutazione delle argomentazioni addotte a sostegno di necessità e legittimità della limitazione prevista all'art. 41 bis, comma 2 quater, lett. f)

La Consulta ritiene che non possa ritenersi che il divieto assoluto di scambio di beni fra detenuti al 41 bis ammessi a fruire insieme delle ore di socialità risponda all'esigenza di evitare che l'oggetto dello scambio acquisisca un valore simbolico e comunicativo, così favorendo la trasmissione di messaggi all'esterno.

La Corte pur riconoscendo tale inciso quale sicuro e legittimo fondamento del divieto di scambiare con l'esterno libri e riviste (Sentenza n. 122 del 2017) non pare confarsi alla restrizione che qui interessa. 

I detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità, infatti, evidenzia la Consulta, sono già autorizzati a trascorrere assieme due ore d'aria al giorno nei cortili di passeggio e alla partecipazione in comune di attività di tipo culturale, ricreativo e sportivo, è quindi razionale supporre che eventuali messaggi da recapitare all'esterno, lungi dall'essere affidati ad dubbi canali comunicativi tramite i pochi oggetti che sono ammessi a portare con sé, siano veicolati tramite linguaggio verbale e non verbale in tali occasioni. Possibilità, quella di scambiare comunicazioni dirette all'esterno, comunque ridotta al minimo mediante le ordinarie attività di sorveglianza e perquisizione degli spazi comuni e sempre suscettibile di eventuale captazione ambientale disposta dall'autorità giudiziaria in specifici casi.

Nella sua disamina, la Corte prosegue affermando che non possa nemmeno potersi ritenere che detto divieto assolva, in rapporto ad un medesimo gruppo di socialità, allo scopo d'impedire che qualcheduno degli appartenenti al gruppo possa “acquisire, attraverso lo scambio di oggetti, una posizione di supremazia nel contesto penitenziario, simbolicamente significativa nell’ottica delle organizzazioni criminali e da comunicare, come tale, all’esterno del carcere”

Affinché il risultato sia raggiunto, a parer della Consulta, è necessaria “l'applicazione rigorosa ed imparziale delle ordinarie regole del trattamento carcerario”, risultando superflua ogni ulteriore restrizione: l'art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 230 del 2000, consente la cessione o lo scambio unicamente di beni di “modico valore, ed è quindi esclusa ogni possibilità di utilizzo di beni di rilevante valore quale mezzo di accrescimento del potere all'interno del carcere, come dimostrato dal fatto che, nei giudizi oggetto delle ordinanze di remissione, i beni individuati quali oggetto di cessione erano rappresentati da generi alimentari – zucchero, caffè (…) – o, comunque, di prima necessità relativi all’igiene personale o la pulizia della cella, inviati dall’esterno – e quindi sottoposti alle ulteriori limitazioni ex art. 41 bis, comma 2 quater, lettera c), ord. pen. – o acquistati al cd. sopravvitto.

La Consulta non accoglie, sul punto, neppure l'ulteriore rilievo formulato dall'Avvocatura generale dello Stato, secondo il quale la limitazione prevista alla lettera f) del comma 2 quater dell'art. 41 bis risponderebbe all'esigenza di evitare che una tale posizione di preminenza, all'interno del medesimo gruppo di socialità, sia raggiunta o consolidata attraverso l'imposizione di cessioni di oggetti, comunque contingentati e pertanto essenziali alla vita di ciascun detenuto. Un tale argomento, secondo la Corte, non tiene in considerazione la costante attività di monitoraggio cui sono sottoposti i gruppi di socialità, che sono tra l’altro assemblati secondo complessi criteri.

Infine, nei passaggi conclusivi della sentenza, la Corte costituzionale precisa che quanto affermato circa la mancanza di rispondenza e congruità rispetto alle esigenze di ordine e sicurezza va riferito alla previsione ex lege di un divieto assoluto di scambio di oggetti fra detenuti appartenenti al medesimo gruppo di socialità, aprendo nel contempo alla possibilità di limitazioni ed adattamenti misurati sulle specificità dei singoli casi valutati di volta in volta.

Osserva sul punto la Consulta che, se è vero che non esiste un diritto fondamentale del detenuto sottoposto al carcere duro a scambiare oggetti, una tale facoltà fa parte di “quei piccoli gesti di normalità quotidiana” -sentenza n. 186 del 2018-, tanto più preziosi in quanto costituenti gli ultimi residui in cui può espandersi la libertà del detenuto stesso”.

Per tali motivi la misura ex art. 41 bis, comma 2 quater, lettera f), non può fondarsi su di una prognosi di pericolosità del comportamento vietato operata ex ante dal legislatore e non passibile di revisione, pena l'illegittimità costituzionale per contrasto con gli artt. 3 e 27, co. 3, Cost. e la traduzione in una compressione non giustificata dei diritti del condannato idonea ad incidere negativamente sull'adesione del detenuto al programma trattamentale.

4. Le conclusioni della Corte costituzionale.

Riuniti i giudizi, di cui ai paragrafi precedenti, la Corte nella decisione in questione dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 41-bis, comma 2-quater, lettera f), della legge 26 luglio 1975, n. 354 (Norme sull’ordinamento penitenziario e sulla esecuzione delle misure privative e limitative della libertà), nella parte in cui prevede l’adozione delle necessarie misure di sicurezza volte a garantire che sia assicurata “la assoluta impossibilità di comunicare tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità, scambiare oggetti” anziché “la assoluta impossibilità di comunicare e scambiare oggetti tra detenuti appartenenti a diversi gruppi di socialità”.

La Corte precisa, infine, che a risultare costituzionalmente illegittimo, per le ragioni illustrate, è l’applicazione necessaria ex lege del divieto. Anche dopo la presente sentenza, dunque, l’Amministrazione penitenziaria potrà disciplinare le modalità degli scambi tra detenuti appartenenti al medesimo gruppo nonché predeterminare le condizioni per introdurre eventuali limitazioni in determinati e peculiari casi. Le restrizioni eventualmente introdotte, però, dovranno essere fondate tenendo conto del bilanciamento fra esigenze di sicurezza e diritti fondamentali operato in concreto dall'Amministrazione e saranno sempre sottoponibili al vaglio del magistrato di sorveglianza.^[4