La successione testamentaria: il testamento internazionale

ENG This paper examines the italian legislation about succession and the international evolution in the subject. There are two types of succession: ”testamentary”, when it is governed by a will or ”intestate” when it is governed solely by the law. In the first part, we exihibited the several form of wills. This is a revocable document by which any person of sound mind may make dispositions of his assets at a time when he will have ceased to live. After the examination of the italian evolution system, it should be noted a legal vacuum about dispositions which concern goods placed abroad or when italian goods are included in a will of international citizen. The States signatory provide a uniform law on the form of an international will. However, persisted many doubts about the applicable law.

1. Premessa 

Il seguente articolo intende approfondire l'evoluzione del diritto ereditario, con particolare riferimento alla successione testamentaria. Si tratta di un ambito che è stato, da sempre, oggetto di studio e di una dettagliata sistemazione normativa, in tutti i popoli “organizzati” in modo civile, secondo le proprie caratteristiche e i propri usi.

Il diritto successorio degli Egizi, degli Assiro - Babilonesi, quello dei Romani o dei Greci, ad esempio, era strutturato in modo da regolamentare l'assetto patrimoniale dei membri superstiti della famiglia. E così si è tramandato nei secoli, con gli aggiustamenti necessari derivanti dall'evoluzione sociale. Nel moderno assetto ordinamentale, la disciplina prevista dal Libro II, infatti, segue un certo schema che anticipa l’individuazione del concetto di testamento e della successiva regolamentazione della successione testamentaria. Esistono una serie di articoli, i quali danno una certa esposizione circa il modo con cui si deve valutare la disciplina del rapporto successorio.

In altri termini, la disciplina della successione testamentaria non è il punto di partenza, ma è un elemento della sequenza della disciplina generale del rapporto successorio. Analizzati i presupposti e la disciplina della successione testamentaria, offerta dal nostro Codice civile, occorre prendere atto che la variegata realtà sociale ha imposto al legislatore di fare adattare gli schemi giuridici esistenti alla nuova dimensione del fenomeno successorio. 

In particolare, è stata accordata la possibilità di redigere un testamento che sia valido ed efficace a livello internazionale, a prescindere dall’ubicazione dei beni, dalla nazionalità, dal domicilio e dalla residenza del testatore. A tal fine, è necessario che il documento contenente le ultime volontà del testatore sia redatto nel rispetto di precisi e complessi requisiti di forma richiesti dalla legge. Il testamento internazionale può essere scritto in qualsiasi lingua. 

La ratio di tale disciplina si rinviene nell’esigenza di semplificare la normativa applicabile soprattutto allorquando sussistono questioni di diritto internazionale privato. La ratifica della Convenzione di Washington, che ha riconosciuto la figura in esame nel nostro ordinamento, non ha chiarito molteplici dubbi sulla disciplina applicabile e, segnatamente, della natura giuridica ascrivibile al testamento internazionale.

2. La successione in generale

Con il termine successione si intende il fenomeno giuridico che comporta il susseguirsi di un soggetto ad un altro nella medesima situazione attiva e passiva. Tale definizione anche se all’apparenza semplice comporta il sorgere di un problema di grande rilevanza, ossia si verifica la possibilità che una situazione giuridica resti identica nonostante il mutamento del soggetto^[1]. La dottrina prevalente^[2] ha reputato sufficiente il cambiamento di un qualsiasi elemento per considerare la situazione giuridica differente. Al riguardo, è stato acutamente evidenziato che il concetto di identità^[3] ha un valore non solo normativo, ma anche pratico in quanto si vuole sottolineare che il successore di viene a trovare nella situazione giuridica in cui si trovava il suo dante causa. 

Secondo tale impostazione, la successione non è intesa come una vicenda estintiva-costitutiva, bensì come modificativa del lato soggettivo del rapporto obbligatorio. In conseguenza, il fenomeno della sostituzione di un soggetto ad un altro comporta che tale situazione giuridica, nei suoi elementi oggettivi, resta identica in capo al successore.

Al contrario, non si verifica il fenomeno successorio nell’ipotesi in cui il soggetto non si sostituisce ad un altro soltanto nella titolarità del diritto, ma soltanto nell’esercizio dello stesso: si pensi ad esempio all’azione surrogatoria ai sensi dell’art.2900 c.c.

La successione è pertanto un fenomeno avente carattere derivativo.

Parte della dottrina^[4] distingue la successione dal trasferimento. In primo luogo, il trasferimento può verificarsi solo nel lato attivo del rapporto, mentre la successione si verifica non solo nel lato attivo, nel lato passivo o in entrambi. In secondo luogo, il trasferimento non può avere ad oggetto il possesso, a differenza della successione, come è espressamente previsto nell’art.1146 c.c. In ultima analisi la successione, al contrario del trasferimento, può riguardare non solo i rapporti già costituiti, ma anche quelli in via di formazione.

3. La successione a causa di morte

Per quanto concerne la successione mortis causa, il fenomeno successorio trova la sua giustificazione nella morte del de cuius e di conseguenza, nel trasferimento dei suoi diritti ad altri soggetti che possono essere individuati dal de cuius stesso oppure dal Legislatore. Tale definizione necessita di un chiarimento, poiché nell’ambito successorio sono comprese tutte quelle ipotesi in cui non si verifica una vera e propria successione si pensi ad alcune figure di legato. Ad esempio, il legato da liberazione da debito non determina alcun passaggio di poteri o doveri dal defunto al legatario, ma comporta l’estinzione di un obbligo^[5]. Un caso analogo si verifica nell’ipotesi del cd. legato di contratto ossia quando il testore impone al legatario il diritto a pretendere dall’onerato la stipulazione di un determinato contratto.

Il fondamento giustificativo della successione per causa di morte è tradizionalmente ravvisato nell’esigenza di predisporre un sistema di norme volte alla determinazione dei rapporti giuridici facenti capo al de cuius^[6]. È di immediata evidenza logica il pericolo di un grave turbamento della realtà sociale, con conseguente pregiudizio per l’apparato economico e un vulnus della certezza dei rapporti giuridici allorché non sia definita la regolamentazione della titolarità delle situazioni giuridiche soggettive.

Tali esigenze economico-sociali si sintetizzano nella necessità che i rapporti giuridici facenti capo al de cuius non si estinguano alla sua morte e di conseguenza i suoi beni diventerebbero res nullius, le obbligazioni e il possesso verrebbero meno determinando un grave turbamento dell’ordine sociale in quanto consentirebbe ad ogni individuo di potere usufruire di beni in caso di morte del titolare^[7]. Tali esigenze non sono solo di carattere patrimoniale, ma possono avere natura personale si pensi in modo particolare alla dichiarazione giudiziale di paternità e maternità giudiziale che deve essere proposta nei confronti del presunto genitore o, in sua mancanza, nei confronti dei suoi eredi.

La successione mortis causa è legata all’istituto del diritto di proprietà e da ciò si ricava che il corollario di tale istituto è quello di risolvere la problematica relativa alla sorte dei beni del soggetto defunto. La ratio di tale connessione è prevista dal legislatore costituzionale che esamina i due istituti nella medesima norma art.42 co.4.

Il procedimento successorio si articola in una serie di fasi che sono collegate l’una all’altra: apertura della successione, vocazione, delazione, acquisto dell’eredità.

Secondo il disposto di cui all’art 456 c.c. la successione si apre al momento della morte e nel luogo dell’ultimo domicilio del de cuius. La disposizione in esame stabilisce che la morte individua il presupposto fondamentale dell’apertura della successione, fissando due criteri: il momento temporale e quello spaziale. Da tale accadimento ne discende a cura dell’ufficiale civile la predisposizione del cd. atto di morte che contiene l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora del decesso, e deve essere inserito nei registri dello stato civile (art. 71 e ss. Del DPR n.396 /2000). In dottrina, si discute circa il momento della morte.

Secondo la tesi meno recente, la morte coincideva con l’esalazione dell’ultimo respiro e quindi con il venir meno dell’attività respiratoria che era considerata una funzione primaria della vita. Altra parte della dottrina, invece, sosteneva che la morte clinica coincidesse con la cessazione del battito cardiaco. Tale ultima impostazione non era considerata valida in quanto è possibile riattivare il battito cardiaco dopo una breve sospensione con l’intervento di nuovi metodi di rianimazione.

La dottrina prevalente ha coniato un nuovo concetto di morte, il quale coincide con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo (cd. morte cerebrale o cervello piatto). Tale ultima impostazione è stata presa in esame nella cd. legge sui trapianti (L. n. 578/1993), al fine di individuare il momento in cui è possibile effettuare l’espianto degli organi.

Il legislatore disciplina, altresì, un’ulteriore ipotesi all’art. 4 c.c. rubricato “commorienza”, in virtù del quale quando un effetto giuridico dipende dalla sopravvivenza di un soggetto ad un altro e non consta quale di esse sia morta prima, entrambi si considerano morte nello stesso istante. Tale fenomeno assume particolare rilevanza in ambito successorio.

Si discute, in dottrina, se il fenomeno successorio inerisce soltanto la morte naturale o anche quella presunta. Parte della dottrina risponde al quesito in senso negativo, ossia il Legislatore all’art. 456 c.c. si riferisce soltanto alla morte naturale, poiché la morte presunta non rappresenta un vero e proprio fenomeno successorio, bensì comporta la libera disponibilità dei beni da parte degli immessi nel possessore non prevedendo la cd responsabilità ultra vires, che caratterizza l’istituzione di erede^[8].

La dottrina prevalente^[9], al contrario, avallata dalla giurisprudenza di Cassazione sostiene che la morte presunta determini l’apertura della successione al pari di quella naturale, ma si distingue da quest’ultima per la modalità di accertamento effettuata dall’autorità giudiziaria. Secondo il disposto di cui all’art. 58 c.c. quando sono trascorsi più di dieci anni dal giorno in cui risale l’ultima notizia dell’assente l’autorità giudiziaria competente dichiara la morte presunta dell’assente nel giorno in cui risale l’ultima notizia. Se, invece la scomparsa si è verificata a causa di operazioni belliche ai sensi dell’art. 60 n.1 e 3, la sentenza deve indicare il giorno e l’ora in cui risale l’ultima notizia (art.61 c.c.). Se non è possibile indicare l’ora, la morte presunta si intende avvenuta alla fine del giorno indicato. 

Le seconde fasi del fenomeno successorio sono la vocazione e la delazione, che sono connesse tra loro e determinano il subingresso dell’avente causa al suo dante causa nel complesso dei rapporti giuridici che facevano capo a quest’ultimo. Con il termine vocazione si intende l’aspetto soggettivo ossia la designazione fatta per legge o per testamento di colui che dovrà succedere. In altri termini, consiste nell’individuazione in astratto^[10] , secondo i criteri dettati dall’art.457 c.c., del successibile. Secondo l’impostazione prevalente, i poteri disciplinati all’art. 460 c.c., rubricato chiamato all’eredità, non spettano al chiamato, ma al delato all’eredità. Si ritiene che tali poteri non spettino all’istituito sotto condizione sospensiva, al legittimario preterito e ai chiamati ulteriori. Tali soggetti sono immediatamente chiamati alla successione, ma ad essi non sono offerti beni ereditari, caratteristica tipica della delazione dell’eredità. Pertanto, ai chiamati spettano poteri minori rispetto a quelli disciplinati dall’art.460 c.c. e tra questi i principali sono: l’apposizione e la rimozione di sigilli, la richiesta di nomina di un curatore dell’eredità giacente (art. 528 c.c.), la richiesta di formazione dell’inventario.

Il termine delazione, secondo la dottrina preferibile, indica l’aspetto oggettivo del fenomeno mortis causa, ossia l’offerta del patrimonio ereditario ad un soggetto il quale può acquistarlo mediante un atto di accettazione. In altri termini, si intende la chiamata concreta e attuale nei confronti del successibile. Il momento della vocazione coincide con quello dell’apertura della successione, mentre quello della delazione può coincidere con esso, ma in alcuni casi può essere anche successivo. I poteri indicati nell’art. 460 c.c. quali il diritto di accettare l’eredità e l’esercizio di una serie di atti conservativi, di vigilanza e di amministrazione temporanea spettano al delato e non al chiamato.

Secondo l’ordinamento vigente esistono diverse forme di delazione. In primo luogo, bisogna ricordare che la delazione può avere titolo solo nella legge e nel testamento, in quanto è espressamente vietata la delazione pattizia ex art.458 c.c. Tale ultima disposizione, rubricata divieto dei patti successori, individua la tipologia dei patti vietati e rappresenta un ruolo centrale nell’ambito del diritto successorio. Sono nulle le convenzioni con cui taluno dispone della propria successione (patti istitutivi), nonché gli atti con cui taluno dispone dei diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta (patti dispositivi), ovvero rinuncia ai medesimi (patti rinunziativi)^[11].

Il fondamento del divieto dei patti istitutivi è da rinvenirsi nell’inammissibilità di una terza causa di delazione: il contratto. Da tale considerazione^[12] si evince che il Legislatore ha inteso attribuire rilevanza primaria alla libertà del testatore di disporre delle proprie sostanze fino all’ultimo istante della sua vita. Il principio sopraesposto è garantito dall’art.587 c.c. che definisce il negozio testamentario come un atto revocabile, dall’art.679 c.c. che stabilisce che non si può in alcun modo rinunziare alla facoltà di revocare, dall’art.589 c.c. che sancisce la nullità del testamento congiuntivo. In conseguenza se fosse ammissibile il contratto successorio, avente natura bilaterale, il defunto non avrebbe alcun potere di revoca.

La ratio del divieto dei patti dispositivi e rinunziativi deve, invece, rinvenirsi in una duplice esigenza: in primo luogo è necessario tutelare soggetti prodighi e inesperti che sarebbero portati a dilapidare in anticipo i beni che riceveranno in successione e in secondo luogo di impedire il desiderio di morte del de cuius^[13].

La delazione può essere, altresì, condizionale e ciò si verifica nel caso in cui il chiamato è stato istituito erede sotto condizione sospensiva; il tale caso la vocazione è attuale ossia si verifica al momento dell’apertura della successione, al contrario la delazione è differita al momento in cui si verifica la condizione e pertanto si avrà soltanto un’aspettativa di delazione. Un esempio in tal senso si ha in caso di istituzione dei nascituri infatti la delazione produrrà i suoi effetti soltanto quanto il soggetto verrà ad esistenza. In conseguenza, non vi è coincidenza tra vocazione e delazione in quanto la prima è sempre attuale, al contrario della seconda che nel caso in esame è differita al momento della nascita. La conseguenza di tale fenomeno riguarda in modo particolare la prescrizione del diritto di accettare l’eredità che non decorre dal momento dell’apertura della successione, ma dal momento della nascita, applicando analogicamente la disposizione di cui all’art.480 c.c. riguardante la delazione sottoposta a condizione sospensiva.

La delazione è successiva nell’ipotesi esaminata dall’art. 696 c.c., che disciplina l’istituto della sostituzione fedecommissaria. La fattispecie in esame si caratterizza per una duplice delazione in quanto il testamento presenta due disposizioni testamentarie autonome tra loro le quali attribuiscono i beni ereditari a due soggetti differenti: l’istituito e il sostituito.

La delazione di quest’ultimo diventa attuale a seguito della morte del primo^[14]. Pertanto, si ha un cd. ordine successivo nel senso che i due soggetti assumono le vesti di erede o legatario non contemporaneamente, ma in momenti successivi secondo l’ordine stabilito dal Legislatore. Si ritiene, che la delazione del sostituito sia sottoposta alla condizione sospensiva della premorienza dell’istituito, mentre la delazione di quest’ultimo non è sottoposta alla condizione risolutiva avente ad oggetto il medesimo evento^[15]. Nell’ambito del diritto di accrescimento ai sensi dell’art. 674 c.c. la delazione è solidale.

Secondo una prima impostazione^[16], definita oggettiva, la ratio del diritto di accrescimento risiede nella vocazione solidale ossia ogni soggetto è chiamato per l’intero anche se il suo diritto è compresso dal concorso con gli altri titolari; secondo tale criterio nell’ipotesi in cui tale concorso viene meno, il diritto si espande automaticamente. Secondo una diversa tesi^[17], definita soggettiva, il fondamento giustificativo deve rinvenirsi nella presunta volontà del testatore.

La conferma di tale teoria trova espresso riconoscimento nel terzo comma dell’art.674 c.c. secondo il quale l’accrescimento non ha luogo quando dal testamento risulta una diversa volontà del testatore.  La teoria preferibile definita ecclettica o mista,^[18] anche se attribuisce rilevanza alla tesi della presunta volontà del testatore, sostiene che non si può rinnegare la tesi della vocazione solidale, secondo la quale l’acquisto è automatico e retroagisce al momento dell’apertura della successione.

Nel complesso concetto di successione a causa di morte sono compresi non solo gli acquisti a titolo traslativo si pensi all’acquisto della proprietà del defunto e a titolo traslativo-costitutivo, si pensi al legato di usufrutto ma anche ogni acquisto a causa di morte che trova il suo fondamento nella volontà del de cuius o della legge. Per quanto concerne tale ipotesi, bisogna far riferimento a tutti i legati ex lege: si pensi all’assegno vitalizio spettante al coniuge separato con addebito se al momento dell’apertura della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto.

Secondo la disposizione di cui all’art. 548 co.2 c.c. tale assegno è commisurato alle sostanze ereditarie e alla qualità e al numero degli eredi legittimi. Un ulteriore esempio è dettato dall’art. 580 c.c. che disciplina l’assegno a favore dei figli nati fuori dal matrimonio. Secondo la dottrina maggioritaria, si tratta di acquisti iure successionis in quanto tali diritti discendono dal patrimonio del de cuius e dipendono dallo stesso.

Per quanto concerne l’oggetto della successione mortis causa, secondo l’orientamento generale, sono trasmissibili tutte le situazioni giuridiche aventi contenuto patrimoniale. Tale impostazione trova conferma in diverse norme del Codice civile e in modo particolare nell’art.587 c.c. che qualifica il testamento come un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. Si considerano trasmissibili anche i contratti in corso di esecuzione si pensi al contratto di compravendita in cui il successore dell’acquirente è tenuto a pagare il prezzo pattuito. Per quanto concerne il contratto di locazione l’art. 6 della L. n.392/1978 stabilisce che in caso di morte del conduttore, gli succedono nel contratto il coniuge, gli eredi ed i parenti e affini con lui abitualmente conviventi.

Tuttavia, la regola suesposta inerente alla trasmissibilità dei rapporti patrimoniali subisce un’eccezione per quanto riguarda i diritti reali legati alla vita del titolare si pensi al diritto di uso e di abitazione che si connotano per il fatto che non possono essere ceduti e alienati stante il loro carattere personalissimo (ex art. 1024 c.c.). Per quanto concerne, invece, il diritto di usufrutto, anche se è strettamente commisurato alla vita del primo titolare, può essere ceduto sia per atti inter vivos che mortis causa.

Anche i rapporti patrimoniali legati allo status familiae costituiscono non sono trasmissibili si pensi al diritto di alimenti che si estingue in caso di morte dell’obbligato anche se questi li ha somministrati in esecuzione di una sentenza (ex art.448c.c.). In ultima analisi costituiscono un’eccezione alla trasmissibilità dei rapporti patrimoniali i contratti intuitu personae come il contatto di mandato e la posizione di socio nell’ambito delle società di persone. Al contrario, non sono trasmissibili i diritti personalissimi, legati alla persona del titolare e non avente contenuto patrimoniale. In altri termini, non sono trasmissibili morti causa i diritti della personalità, quali il diritto alla libertà, all’integrità personale, al nome, alla riservatezza. È altresì intrasmissibile mortis causa la facoltà di revoca dell’atto costitutivo della fondazione (art.15 co2 c.c.).

Per quanto concerne i rapporti di diritto pubblico, questi si estinguono alla morte del titolare, come ad esempio il pagamento della pena e dell’ammenda, diversamente accade per le obbligazioni di diritto civile che si trasmettono in capo agli eredi^[19].

4. La successione legittima e testamentaria

L’art. 457co.1 c.c. esamina le fonti della successione e sancisce che l’eredità si devolve per legge o per testamento. Da tale disposizione si evince che nell’ordinamento giuridico italiano esistono due fonti di successione, quella legittima e testamentaria, in conseguenza la successione necessaria non costituisce un tertium genus, ma secondo l’opinione dominante rappresenta la species del genus successione legittima in quanto hanno entrambe come fonte la legge e come fondamento la tutela della famiglia. In altri termini, la successione dei legittimari si pone solo come un limite alla volontà di disporre del testatore.  

Secondo la dottrina dominante^[20], la successione dei legittimari è considerata un’ipotesi di “successione legittima potenziata”, tenuto conto che le disposizioni dettate a favore dei legittimari prevalgono anche sulla volontà contraria del testatore. Il legislatore sancisce al secondo comma della disposizione in esame il cd principio di sussidiarietà tra successione legittima rispetto a quella testamentaria, stabilendo che non si fa luogo alla successione legittima se non quando manca in tutto o in parte quella testamentaria. Si discute, in dottrina, quale delle due forme di successione gode della preferenza del Legislatore. Secondo una prima impostazione,^[21] prevale la successione legittima su quella testamentaria e ciò dipende dall’interesse superiore della famiglia che mira a tutelare.

Tale concezione è stata criticata dalla dottrina più recente,^[22] secondo la quale non si può far riferimento all’interesse superiore della famiglia per stabilire la prevalenza di una forma successoria sull’altra. Ciò trova un espresso richiamo normativo all’art. 457 c.c., in virtù del quale assume importanza primaria la successione testamentaria su quella legittima Tuttavia, è possibile che il testatore, nella redazione del negozio testamentario, non istituisca espressamente gli eredi o non determina le quote, ma si limiti a rinviare alle norme dettate in materia di successione legittima o necessaria e pertanto, si discute in dottrina se sia ammissibile o meno un rinvio alla legge.

Secondo una parte degli autori,^[23] un simile testamento non avrebbe ragione d’essere in quanto risulterebbe privo di rilevanza giuridica e in conseguenza si aprirebbe la successione legittima. La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione^[24] ritiene valido il testamento che rinvia alla legge, trattandosi di un’ipotesi di relatio formale espressamente consentita nell’ordinamento giuridico italiano, secondo la quale il testamento è completo in tutti i suoi elementi essenziali anche se il soggetto o l’oggetto non sono determinati ma determinabili (art.1346 c.c.) e si distingue dalla relatio sostanziale non ammissibile se non nelle ipotesi previste dalla legge. Un ulteriore quesito, a tal proposito, riguarda la legge applicabile in caso di rinvio, ossia se occorre far riferimento alla legge vigente al momento della confezione del testamento o quella vigente al momento dell’apertura della successione. Secondo la dottrina preferibile^[25], in virtù del principio di conservazione, occorre applicare la normativa esistente al momento dell’apertura della successione.

I presupposti affinché si apra la successione ab intestato sono la mancanza in tutto o in parte di un testamento e il titolo a succedere. Con riguardo al primo requisito, non si ha successione legittima nell’ipotesi in cui il testatore ha disposto con testamento della totalità del suo patrimonio, al contrario, si ha successione ab intestato quando il de cuius ha disposto dei suoi beni a titolo di legato. Per quanto riguarda il secondo requisito, esso si sostanzia nella relazione familiare che intercorre tra il de cuius e i successibili e in mancanza di questi ultimi nel rapporto di cittadinanza con lo Stato (art. 586 c.c.). 

La dottrina non è concorde cica la natura giuridica e il fondamento della successione legittima. A tal proposito si sono contrapposte tre diversi orientamenti. Il primo^[26] è quello della presunta volontà del testatore, ossia la legge sostituisce la volontà del defunto nell’ipotesi in cui quest’ultimo non abbia provveduto a disporre del suo patrimonio. Tale tesi è stata criticata in quanto in tale ipotesi la volontà del testatore non è presunta, ma è addirittura inesistente. Altra parte degli autori,^[27] sostiene la tesi della comunione legale secondo la quale i beni non sono di titolarità esclusiva del de cuius, ma appartengono alla famiglia in comunione legale. Anche tale teoria è stata, altrettanto, oggetto di critica poiché è lo stesso Legislatore a stabilire che i beni non appartengono alla famiglia nel suo insieme in quanto si può liberamente disporre degli stessi sia con atti inter vivos che mortis causa. La dottrina prevalente,^[28] sostiene la tesi della famiglia intesa entità sociale di rilevanza primaria.

La successione testamentaria è definita come quel fenomeno^[29] mortis causa che la legge identifica con la presenza di un valido negozio testamentario ove è indicato il destinatario e l’oggetto delle disposizioni testamentarie. Il fondamento di tale forma di successione risiede nell’interesse individuale del testatore. Esso può contenere non solo disposizioni a titolo patrimoniale ma che non patrimoniali.  Le prime sono disciplinate all’art. 587 1 co. c.c., il quale fornisce la definizione di testamento e infatti, lo qualifica come un atto mortis causa in virtù del quale taluno dispone, per il tempo in cui avrà cessato di vivere di tutte le proprie sostanze o di parte di esse. Le seconde, invece, sono previste nel 2 co. della disposizione in esame che recita: le disposizioni di carattere non patrimoniale, che la legge consente che siano contenute in un testamento, hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del testamento, anche se manchino disposizioni di carattere patrimoniale.

Per quanto concerne le disposizioni patrimoniali, si distinguono in disposizioni a titolo universale e a titolo particolare. Con le prime si attribuisce la qualità di erede a prescindere dall’espressione e dalla denominazione usata dal testatore e comprendono l’universalità o una quota ideale dei beni del testatore. Con le seconde sia attribuisce la qualità di legatario ossia di successore a titolo particolare.

In altri termini, l’erede subentra in modo pieno e indiscriminato nella situazione patrimoniale, globalmente considerata del de cuius, a differenza del legato in cui la successione opera in singulas res, ossia in determinati rapporti giuridici. Secondo parte della dottrina, si ha legato ogni qualvolta non si è in presenza di un’istituzione di erede, attribuendo a tale concezione un carattere negativo. Tuttavia, è possibile concepire una definizione positiva^[30] del legato secondo la quale con l’espressione successione a titolo particolare si intende il negozio giuridico a causa di morte il cui effetto può essere attributivo o estintivo, ma la sua portata è limitata a singoli specifici rapporti. Le principali differenze tra erede e legato riguardano in modo particolare la modalità di acquisto, il possesso, l’apposizione di un termine e la disciplina inerente i debiti ereditari. In primo luogo, per quanto concerne l’eredità è previsto l’atto giuridico di accettazione che consente al chiamato di assumere la qualità di erede.

Dal punto di vista di una prima analisi, l’accettazione può essere espressa o tacita (art.474 c.c.) e sotto un secondo profilo può essere semplice o con beneficio di inventario. La scelta tra le due forme di accettazione non è sempre libera poiché per determinati soggetti, si pensi ai soggetti incapaci, è imposta dal Legislatore; tuttavia un’ulteriore distinzione^[31] tra accettazione pura e semplice e quella con beneficio d’inventario consiste nel fatto che mentre la prima può essere sia espressa che tacita, la seconda, al contrario, può essere solo espressa. La modalità di acquisto del legato è espressamente disciplinata dall’art. 649 c.c. in virtù del quale il legato si acquista automaticamente, salvo la facoltà di rinuncia. (andrebbe semplificato il periodo)

In secondo luogo, la successione nel possesso avviene solo in caso di successione mortis causa a titolo universale. Secondo il disposto di cui all’art.1146 c.c., il possesso continua nell’erede con effetto dall’apertura della successione. Da ciò si ricava che il possesso continua in capo agli eredi con i medesimi caratteri che connotavano il possesso del defunto^[32]. Il secondo comma della disposizione sopra menzionata disciplina la diversa ipotesi della cd. accessione nel possesso secondo cui il successore a titolo particolare può unire al proprio possesso quello del suo dante causa, pertanto, si ritiene che si tratta di due possessi distinti, tenuto conto della facoltà del legatario di unire al proprio possesso quello del suo dante causa.

In terza analisi, il Legislatore all’art. 637 c.c. stabilisce che non è possibile apporre alle disposizioni a titolo universale un termine dal quale l’effetto di essa deve cominciare o cessare. Tale considerazione si basa sul brocardo latino semel heres semper heres, in base al quale una volata acquistata la qualità di erede non si può più perdere. La dottrina prevalente,^[33] sostiene che tale principio trova il suo fondamento nell’esigenza di impedire facili violazioni del divieto di sostituzione fedecommissaria.

Diversamente, è ammissibile il legato sottoposto a termine, in quanto secondo una parte degli autori^[34] la ratio di tale concezione si basa sul presupposto che, in tale ipotesi, la titolarità del bene ricade nella sfera giuridica dell’erede (legato di proprietà) oppure si estingue (legato di usufrutto). In ultima analisi, l’ultima differenza rilevante dal punto di vista economico tra istituzione di erede e legato riguarda il pagamento dei debiti ereditari.

Secondo il disposto di cui all’art. 754 c.c. l’erede, a differenza del legatario, risponde dei debiti ereditari intra vires o ultra vires a seconda che abbia accettato o meno con beneficio d’inventario. Il legatario, invece, è tenuto all’adempimento del legato e di ogni altro onere a lui imposto nei limiti del valore di quanto ricevuto (art.671 c.c.).

Un limite all’autonomia testamentaria è dettato dalla normativa prevista dagli artt. 536 e ss. in tema di legittimari. La quota di cui il testatore non può liberamente disporre è definita quota di legittima o riserva e i soggetti che ne hanno diritto sono definiti legittimari o eredi necessari. Si ritiene che il diritto alla legittima non possa essere in alcun modo sacrificato dal testatore, in quanto trattasi di un diritto intangibile.

Tale principio viene sancito dall’art. 457 co. 3 c.c. il quale stabilisce che le disposizioni testamentarie non possano in alcun modo pregiudicare la quota spettante i legittimari, dall’art. 549 c.c. che prevede il divieto di pesi e condizioni sulla legittima e dagli artt. 554-555 c.c. che analizzano delle forme di impugnative nel caso in cui siano stati attribuiti beni ad altri soggetti in misura eccedente la quota disponibile.

La legittima può essere qualitativa o quantitativa: la prima consiste nell’attribuzione la quota stessa in natura e la seconda vuol dire che il legittimario ha diritto a quella quota che gli spetta per legge. Parte della dottrina^[35] ha negato la figura della legittima qualitativa ed è arrivato a conseguenze estreme sostenendo che è possibile comporre la quota di riserva anche con denaro non ereditario.

Diversamente, si è espressa la dottrina dominante^[36] e la giurisprudenza di Cassazione^[37]affermando, in omaggio del principio dell’intangibilità quantitativa, che i legittimari possono essere soddisfatti con beni anche in natura purché essi siano compresi nell’asse ereditario.

5. Il negozio testamentario nell’ordinamento giuridico italiano

Il testamento è considerato l’unico negozio a causa di morte disciplinato nell’ordinamento giuridico italiano e la sua funzione consiste nella determinazione dei rapporti patrimoniali in dipendenza della morte del suo autore. Si discute, in dottrina, circa il momento della sua efficacia e secondo la regola generale si tratta di un atto perfetto al momento della redazione, ma la sua efficacia è differita nel momento in cui si verifica l’evento morte. Parte della dottrina più remota^[38]afferma la tesi del negozio imperfetto, secondo la quale il negozio di ultima volontà rappresenta un semplice progetto o meglio un negozio in via di formazione, privo del carattere definitività.

Questa concezione è stata criticata da un’altra parte della dottrina,^[39] la quale afferma che se si trattasse di un progetto sarebbe necessaria un’ulteriore manifestazione di volontà da parte del testatore al fine di attribuire al negozio in esame l’impronta della definitività. In altri termini, colui il quale dispone delle proprie sostanze non compie un atto incompleto, ma definito anche se ha la possibilità di revocarlo fino all’ultimo istante della sua vita. Secondo tale impostazione^[40], il negozio testamentario è valido ed efficace nel momento in cui è stato redatto anche se non è produttivo di effetti giuridici e quindi la giustificazione^[41] si rinviene nella circostanza che l’evento morte è intesa quale conditio iuris da cui dipendono gli effetti del negozio mortis causa.

La dottrina preferibile^[42], sostiene la teoria del doppio grado di efficacia e pertanto occorre differenziare l’efficacia del testamento per il dante causa e da quella nei confronti dei terzi. Di conseguenza, il negozio testamentario assumerebbe una duplice rilevanza giuridica che si verifica con riguardo ai terzi al momento della morte del testatore, ma è già è valido ed efficace nei confronti di quest’ultimo nel momento in cui è stato confezionato. È altresì oggetto di dibattito in dottrina la tematica relativa alla struttura del testamento.

A tal proposito, si sono contrapposte due diverse teorie circa la possibilità di ricostruire il testamento come un contenitore, nel quale confluiscono diverse disposizioni testamentarie aventi varia natura oppure deve essere considerato come un atto unitario. Secondo una parte degli autori^[43], il negozio in esame non deve essere considerato nella sua veste di atto unitario, bensì deve essere inteso come un documento che comprende vari negozi giuridici o meglio diverse disposizioni avente natura patrimoniale e non.

Pertanto, comprende diverse disposizioni avente un contenuto differente e dotate di una propria autonoma causa, in conseguenza ogni disposizione è testamento^[44] e quest’ultimo è un complesso di negozi giuridici a causa di morte. Tutto ciò si ricava dal combinato disposto dei commi 1 e 2 dell’art. 587 c.c. che rappresenta una sintesi circa il contenuto del testamento. La dottrina maggioritaria^[45], avvallata dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, al contrario, sostiene la tesi del negozio unitario che si contraddistingue per il suo carattere patrimoniale. Da ciò si deduce la distinzione tra testamento in senso sostanziale e in senso formale. Per testamento in senso sostanziale si intende l’atto che riveste la forma che la legge prescrive e contiene disposizioni avente carattere attributivo e quindi patrimoniale, con la seconda definizione si intende un atto, che pur avendo la forma del testamento non contempla disposizioni di beni in senso proprio. In conseguenza, l’art. 587 c.c., secondo tale concezione, deve essere letto in chiave restrittiva in quanto deve riferirsi alle disposizioni aventi contenuto patrimoniale che comportano l’attribuzione di beni a soggetti determinati quali l’erede o il legatario.

Altra parte della dottrina, dall’altro lato, ha dato una diversa e più ampia interpretazione all’art. 587 co. 1 c.c., sostenendo che possono essere incluse nel testamento anche disposizioni patrimoniali differenti dall’istituzioni di erede e dal legato si pensi al modus, alla diseredazione nei limiti in cui è consentita dalla legge. Non costituiscono, invece, un’eccezione alla patrimonialità le disposizioni testamentarie non patrimoniali di cui all’art. 587 co. 2 c.c. poiché esse sono definite atti post mortem e non negozi a causa di morte.

In conclusione, in mancanza di un valido testamento si farà ricorso alla successione legittima, anche se vi sia un documento avente la forma del testamento che contenga solo disposizioni avente carattere non patrimoniale.

Il negozio di ultima volontà è un negozio giuridico unilaterale, ossia si fonda sulla manifestazione di volontà del dante causa e ciò trova conferma nell’accettazione dell’eredità, che è intesa come un negozio autonomo e non costituisce la risposta ad una proposta, ma rappresenta una modalità per far propri i diritti successori e dall’acquisto automatico del legato e in modo particolare nella disciplina dettata in materia di patti successori vietati ex art.458 c.c. Si definisce come un atto personalissimo, nel senso che può essere compiuto dal dante causa che ne fa richiesta ed altresì esclusa ogni forma di rappresentanza. Presenta il carattere della recettizietà, ossia per produrre la sua efficacia non occorre procedere ad alcuna forma di comunicazione in favore dei terzi e della revocabilità, ossia di garantire la più ampia libertà al testatore in ordine alla regolamentazione dei propri interessi. È un atto a titolo gratuito poiché contente al beneficiario l’arricchimento senza corrispettivo.

È dibattuta la tesi secondo la quale il testamento è un negozio mortis causa diretto a regolamentare le sostanze del de cuius per il tempo successivo alla sua morte e in modo particolare si discute circa la sua natura negoziale e se anche in tale fattispecie possano trovare applicazione i principi cardini dell’autonomia privata dettati dall’art.1322 c.c.

Una prima tesi^[46], ha negato espressamente detta possibilità, chiarendo che il suo fondamento del testamento si discosta da quello degli inter vivos. La sua redazione ha il fine di attribuire una certa direzione alla vocazione con l’indicazione sia dei destinatari che dell’oggetto e inoltre non costituisce il titolo della successione poiché l’unica fonte della vocazione è la legge^[47].

Un’ altra parte della dottrina^[48], invece, ammette la natura negoziale del testamento, ma allo stesso tempo nega che possa essere considerato un atto di autonomia privata. Secondo tale impostazione, diversa è la manifestazione di volontà che si esplica nel contratto e nel testamento: il primo costituisce la fonte per creare, modificare ed estinguere rapporti giuridici, mentre il testamento non regolamenta alcun rapporto perché la legge rappresenta l’unica fonte, ma ha come scopo quello di indirizzare il rapporto già delineato dalla legge. La dottrina prevalente^[49], al contrario, sostiene la natura negoziale del testamento e quindi le disposizioni in esso contenute sono espressioni di autonomia privata. Da ciò si ricava che il requisito della volontà assume maggiore importanza nei negozi mortis causa rispetto agli atti inter vivos, come risulta provato da una serie di norme che tutelano la libertà di disporre del de cuius come ad esempio l’art.458 c.c. che sancisce il divieto dei patti successori, l’art. 589 c.c. che sancisce il divieto del testamento congiuntivo e reciproco e infine l’art.631 co 1 c.c. che vieta qualsiasi forma di rappresentanza nelal redazione del testamento.

Nel negozio a causa di morte, così come in tutti gli altri negozi giuridici, i requisiti essenziali sono la volontà, la causa, l’oggetto e la forma (art.1325 c.c.). Per quanto concerna la volontà si ritiene in dottrina che essa assume nel negozio testamentario un ruolo di primaria importanza e ciò si deduce da una serie di norme dettate in tal senso, si pensi all’art. 590 c.c. che ammette la conferma  e l’esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle e l’art. 624 c.c. che stabilisce che l’impugnativa, in caso di vizi della volontà, può essere richiesta da chiunque vi abbia interesse e non solo dall’autore del negozio.

 A differenza che negli atti inter vivos, nel testamento viene meno l’applicabilità del principio di affidamento che risolve il contrasto tra la volontà e la dichiarazione. Secondo la dottrina prevalente^[50] il negozio a causa di morte, producendo gli effetti a seguito della morte del suo autore, ha la funzione di provvedere alla sorte dei rapporti giuridici che a lui fanno capo e pertanto secondo tale considerazione si ritiene che prevalga il momento dispositivo su quello attributivo. Anche la volontà testamentaria può essere turbata nel corso del suo processo di formazione e quindi il Legislatore disciplina i vizi del consenso in maniera differente rispetto ai negozi inter vivos. In sostanza, la disposizione testamentaria affetta da un vizio della volontà (dolo, errore e violenza) può essere impugnata da chiunque vi abbia interesse (art. 624 c.c.).  Trattasi di un’ipotesi di annullabilità assoluta della disposizione che produce i suoi effetti ex tunc.

Secondo una parte della dottrina^[51] e della giurisprudenza, non è possibile individuare una causa unitaria del negozio testamentario in quanto lo stesso può contenere diverse disposizioni testamentarie e pertanto non si avrebbe un’unica causa bensì una pluralità di cause. in altri termini, ogni disposizione avrebbe non solo un contenuto diverso ma anche una propria autonomia e quindi una propria causa.

La dottrina preferibile^[52] sostiene la tesi contraria, secondo la quale il testamento, come qualsiasi negozio giuridico, ha una causa che si sostanzia, nel caso in esame, nella disciplinare i rapporti giuridici attivi e passivi del de cuius. Pertanto, si ritiene che sia se il negozio di ultima volontà contiene una sola disposizione, sia se ne contiene una pluralità la causa dello stesso è unitaria e consiste nella regolamentazione degli interessi patrimoniali del defunto per il tempo successivo alla sua morte. Da ciò si ricava che le singole disposizioni non hanno un’autonoma causa, ma concorrono a formare un unico interesse, il quale si identifica con la regolamentazione delle sostanze del testatore.

In ultima analisi, occorre menzionare la tesi mista o eclettica^[53], che consiste nella trasposizione di concetti elaborati in materia di causa nel negozio giuridico in ambito successorio, ossia della cd. causa concreta e causa astratta, concetti elaborati dalla più moderna dottrina. Con l’espressione causa concreta si intende il motivo individuale inteso quale interesse in concreto perseguito dal testatore, mentre con la definizione di causa in astratta si intende la funzione di programmare e di regolamentare la sorte delle vicende patrimoniali del dante causa.

Per quanto concerne l’oggetto del negozio testamentario, non essendo stato definito dal Legislatore, si applica per analogia la disposizione di cui all’art.1346 c.c. dettato in materia di contratto, secondo cui l’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile. Si ritengono applicabili alla fattispecie in esame gli artt. 1347 e 1348 c.c. rubricati rispettivamente possibilità sopravvenuta dell’oggetto e cose future.

5.1. Il contenuto della scheda testamentaria

Le disposizioni di carattere patrimoniale costituiscono il contenuto tipico del testamento, la cui funzione primaria è quella di indirizzare la vocazione dei beni ereditari attraverso la designazione di uno o più beneficiari.

Sono classicamente patrimoniali le disposizioni attributive della qualità di erede o di legatario, nonché le disposizioni a queste complementari.

Erede è colui che succede in universum ius o, meglio, in locum et ius defunti, colui cioè a favore del quale è devoluta l'universalità dei beni del testatore o una quota di essi, come stabilisce l' art. 588, comma 1, Codice civile , a norma del quale "le disposizioni testamentaria, qualunque sia l'espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a titolo universale e attribuiscono la qualità di erede, se comprendono l'universalità o una quota dei beni del testatore".

Legatario, invece, è colui che succede a titolo particolare, al quale, cioè, secondo l'impostazione tradizionale, sono assegnati taluni beni in modo determinato.

Quest'ultima affermazione, tuttavia, se da un lato ha il pregio della chiarezza, ha dall'altro il torto di cogliere solo un aspetto del complesso fenomeno: la dottrina, infatti, ha da tempo precisato che la predetta assimilazione tra legato e successione a titolo particolare è riferibile solo all'ipotesi normale in cui il legato si concreta nell'attribuzione diretta della titolarità di un bene o di alcuni beni determinati già facenti capo al de cuius^[54].

In altre ipotesi di legato, manca, invece, un nesso di derivazione immediata del diritto trasmesso con la posizione giuridica del disponente.

A titolo di esempio si possono ricordare i casi di legato obbligatorio: legato di cosa dell'onerato o di un terzo ex. art. 651 Codice civile, legato di cosa genericamente determinata ex art. 653 Codice civile, legato di alimenti ex art. 660 Codice civile, legato di rendita vitalizia ex art. 1872 Codice civile.

Tuttavia, anche tra i legati ad efficacia immediatamente dispositiva se ne possono individuare alcuni in cui non si realizza un fenomeno di successione in senso tecnico: valga per tutti l'esempio del legato di liberazione da debito ex art. 658 c.c..

La dottrina si mostra così propensa ad una definizione in termini negativi ed afferma che si ha legato tutte le volte in cui non si è in presenza di un'istituzione di erede, anche nella forma dell'institutio ex re certa. Ricorre quest'ultima figura quando il testatore, pur assegnando beni certi e determinati, ha inteso attribuirli come quota del patrimonio, considerandoli, cioè, nel loro rapporto con il tutto.

L'indicazione di beni determinati o di un complesso di beni, infatti, non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando sono considerati come quota del patrimonio (art. 588, comma secondo, c.c.).

Le disposizioni patrimoniali di genere diverse dall'istituzione di erede e dal legato - come ad esempio il riconoscimento di un debito - sono valide nei limiti entro cui lo sarebbero quali atti unilaterali negoziale tra vivi.

Sono riconducibili, inoltre, alla patrimonialità del testamento le disposizioni che, pur non avendo consistenza economica, regolano strumenti preordinati alla individuazione di essa, come le norme che riguardano il terzo arbitratore o il terzo incaricato di redigere il progetto di divisione fra i coeredi (ex. art. 733 Codice civile).

Una distinzione importante da farsi, in ordine, al requisito della patrimonialità, riguarda la fondazione: quando, infatti, la stessa viene costituita con testamento, occorre differenziare l'atto costitutivo della fondazione che presenta i caratteri di atto mortis causa non patrimoniale cui il testamento presta la sua forma, dall'attribuzione patrimoniale che è costituita dalla dotazione, la quale ha contenuto chiaramente patrimoniale e si può presentare come istituzione a titolo universale o a titolo particolare.

Disposizione indirettamente patrimoniale, infine, è la riabilitazione dell'indegno, vale a dire di colui che per la sua condotta (art. 463 Codice civile) verso il defunto non è ritenuto meritevole di succedere e come tale è escluso dalla successione, secondo l'orientamento dominante in dottrina che, richiamandosi al noto brocardo per cui l'indegno potest capere sed non potest retinere, nega che l'indegnità integri un'ipotesi di incapacità, sia pure relativa, a succedere.

L'indegno, peraltro, se non espressamente riabilitato, può comunque succedere se è stato contemplato nel testamento e nei limiti della disposizione testamentaria, purché il testatore conoscesse la causa di indegnità (art .466 Codice civile).

Accanto alle disposizioni patrimoniali, il testamento può anche (ovvero esclusivamente) contenere disposizioni di carattere non patrimoniale, ai sensi dell'art 587 Codice civile per il quale possono costituire oggetto dell'atto di ultima volontà le disposizioni non patrimoniali che "la legge consente siano contenute in un testamento".

Alcune di esse sono espressamente disciplinate dal codice, come ad esempio il riconoscimento di figlio naturale ex art. 254 c.c.; la designazione del tutore del minore da parte del genitore ultimo esercente la potestà ex art. 348c.c.; la nomina del curatore per l'amministrazione dei beni lasciati al minore ex. art. 356 c.c.; la designazione del tutore dell'interdetto o del curatore dell'inabilitato ex art. 424 c.c.; la designazione dell'esecutore testamentario - ma non è da escludere che il testatore possa avvalersi del negozio mortis causa anche per disposizioni non patrimoniali non tipicamente contemplate, con il solo limite della liceità dei motivi che le ispirano.

Si pensi ad esempio, alla volontà che le spoglie mortali del testatore siano cremate può essere espressa con chiarezza nel testamento e può essere rafforzata efficacemente mediante la previsione di un modus o di una penale testamentaria.

Giova ricordare, per quanto riguarda il diritto primario al sepolcro, consistente nel diritto di essere seppellito (ius sepulchri propriamente detto) o di seppellire altri in un determinato sepolcro (ius inferendi in sepulchrum), che lo stesso può essere attribuito dal proprietario del sepolcro a titolo gratuito oppure oneroso, anche per atto a causa di morte e quindi mediante testamento.

Per quanto attiene poi all'edificio della cappella funeraria, la disposizione testamentaria con cui si provvede alla sua manutenzione, senza alcuna modalità integrativa relativa alla celebrazione di riti di suffragio e di devozione, non ha fine di culto o di religione e non può, perciò, venire considerata alla stregua di una disposizione a favore dell'anima.

Ancora, si pensi al riconoscimento del figlio naturale. Si tratta di una disposizione che può essere contenuta in qualsivoglia forma di testamento ex. art. 254 c.c., se è adottata la forma olografa, occorrono, naturalmente, l'autografia, la data e la sottoscrizione. Non è richiesta nessuna forma particolare, essendo necessario, unicamente, che la volontà di riconoscere risulti in modo in equivoco. Il riconoscimento di figlio naturale è irrevocabile; se racchiuso in un testamento, la relativa disposizione ha effetto dal giorno della morte del testatore, anche se il testamento sia stato revocato ex. art. 256 c.c..

Ai sensi dell'art. 46, comma II, del D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396, recante il regolamento per la revisione e la semplificazione dell'ordinamento dello stato civile, il notaio, nei venti giorni successivi alla pubblicazione del testamento olografo o del testamento segreto o del passaggio del testamento pubico dal fascicolo a repertorio speciale degli atti di ultima volontà a quello generale degli atti tra vivi, deve inviare copia del testamento all'ufficiale dello stato civile del comune nel quale si trova l'atto di nascita del riconosciuto, al fine della trascrizione dei registri dello stato civile.

Oltre che il riconoscimento di un figlio naturale, il testamento può contenere anche la volontà di legittimare, sempre che ricorrano le condizioni indicate all' art. 258 Codice civile: tale volontà espressa nell'atto mortis causa importa riconoscimento, anche se la legittimazione non abbia luogo.

Inoltre, il testatore può nominare uno o più esecutori testamentari, i quali hanno il compito di curare che siano esattamente eseguite le sue disposizioni di ultima volontà ex. artt. 700, comma primo, e 703 c.c.. Esecutori testamentari possono essere designati i soggetti - persone fisiche o giuridiche - che hanno la piena capacità di obbligarsi ex art. 701 c.c.; è altresì consentito al testatore di disporre delle sostituzioni.

La scelta della nomina può essere determinata da varie ragioni: sfiducia verso gli eredi controinteressati alla esecuzione di legati o di oneri, particolare fiducia verso la persona nominata esecutore, difficoltà delle questioni da risolvere, etc.

L'investitura dell'esecutore testamentario avviene con l'atto di nomina, qualificato dalla dottrina come atto di volontà accessorio, unilaterale, solenne, mortis causa e revocabile, il quale è seguito da un formale atto di accettazione della persona designata.

Secondo l'orientamento prevalente, avallato dalla stessa relazione al progetto preliminare del codice, l'istituto in esame si concreta in un ufficio di diritto privato senza funzione rappresentativa perché l'esecutore testamentario agisce in nome proprio e nell'interesse obiettivo dell'esatta realizzazione della volontà testamentaria; l'ufficio è di regola gratuito, salvo che il testatore non abbia previsto un compenso a carico dell'eredità.

Possono essere nominati esecutori testamentari anche gli eredi e i legatari, ai quali, tuttavia, è precluso di procedere alla divisione dell'eredità, dal momento che l'art. 706 c.c. stabilisce che il testatore può disporre che l'esecutore testamentario, quando non sia erede o legatario, possa procedere alla divisione, tra gli eredi, dei beni dell'eredità.

Nel caso in cui manchi la designazione di un esecutore testamentario, compete agli eredi di dare attuazione alle disposizioni di ultima volontà.

Il testamento, così, può racchiudere l'espressione di una volontà non dispositiva, come quando di esso ci si serva per raccomandazioni concernenti il comportamento secondo sani principi, ovvero per l'invocazione ad evitare dissidi in ordine alla divisione dei beni.

Siffatte dichiarazioni, se non siano tecnicamente oggetto di condizione o modus, non producono alcuna conseguenza giuridica, sostanziandosi in una mera raccomandazione morale, ovvero in un semplice consiglio.

Con riferimento alle disposizioni di carattere non patrimoniale assume particolare rilievo la distinzione, evidenziata dalla dottrina, tra il testamento come "atto", secondo la definizione "anodina" usata dal legislatore all' art. 587 c.c., ossia come documento o "carta" formata nel rispetto dei tipici e solenne requisiti formali di cui agli artt. 601 – 619cc.c., ed il testamento come negozio come negozio che pone il regolamento della vicenda successoria dell'autore.

Le disposizioni di carattere non patrimoniale, infatti, possono essere di per sé atti negoziali o non negoziali di ultima volontà, ma non integrano mai un negozio testamentario e, pur se contente in un unico "atto documentale", possono richiedere capacità diverse rispetto a quella prevista per testare: così, ad esempio, il riconoscimento di un figlio naturale contenuto in un testamento olografo redatto dall'infrasedicenne sarà valido anche se per il testamento occorre aver raggiunto la maggiore età.

5.2 La forma del testamento

Il principio che governa l’ordinamento giuridico italiano è quello della libertà della forma, ossia nella libertà di scelta del mezzo da utilizzare per esprimere la propria manifestazione di volontà. Tuttavia, in alcuni casi espressamente previsti dalla legge occorre una precisa prescrizione di legge. In materia testamentaria la forma è prescritta ad substantiam in quanto il Legislatore non si limita ad indicare la forma scritta, ma richiede una delle forme tassative indicate dall’art. 601 c.c.

Parte della dottrina^[55], definisce tale fenomeno come un’ipotesi di formalismo testamentario e, sostiene che l’adozione di una delle forme solenni rappresenta per gli eredi legittimi una modalità di conservazione del patrimonio ereditario. Tale teoria presuppone una prevalenza della successione legittima su quella testamentaria, che è stata negata dal Legislatore all’art. 457 c.c. La dottrina maggioritaria^[56] ha diversamente giustificato il formalismo testamentario, ponendo l’attenzione su una duplice funzione sostanziale e processuale: la prima rappresenta una modalità per una più incisiva formulazione della volontà testamentaria e in seconda analisi si viene a creare una prova precostituita mediante la redazione del documento.

In tale ambito assume un carattere fondamentale il cd. testamento nuncupativo, oggetto di numerosi contrasti in dottrina. In modo particolare si discute se sia ammissibile la conferma, in virtù dell’art.590 c.c. del testamento orale e soprattutto ciò che rileva se tale atto mortis causa sia affetto da nullità per vizio di forma o sia addirittura inesistente. Una parte della dottrina^[57]e della giurisprudenza di Cassazione sostengono che sia possibile sanare il negozio nullo per mancanza della forma richiesta ad substantiam dalla legge.

La dottrina prevalente^[58], invece, sostiene la tesi positiva e afferma il principio secondo il quale il negozio testamentario privo di forma non è nullo, bensì inesistente. La ratio di tali considerazioni sono da rinvenirsi nella circostanza che, se si ammettesse la conferma del testamento nuncupativo, non sarebbe ammissibile la sua pubblicazione. In ultimo è stato sottolineato^[59] a sostegno della tesi negatrice che qualora si ammettesse il negozio testamentario orale, la conferma non sarebbe un atto accessorio ma un atto autonomo sostitutivo del testamento. Nonostante la vigenza nell’ordinamento giuridico italiano del principio del formalismo testamentario, si ritiene che sia possibile ricostruire il testamento distrutto o smarrito^[60].

Secondo l’impostazione dominante della dottrina^[61] si applicano gli artt. 2724 n.3 e 2725 c.c., in forza dei quali in caso di distruzione o smarrimento del testamento è consentita la prova del contenuto a mezzo dei testimoni e, ciò si ricava da un principio di carattere generale^[62] vigente nell’ordinamento giuridico italiano, secondo il quale è possibile ricostruire atti e documenti che siano andati smarriti o distrutti.

Tuttavia, occorre tener conto che la distruzione non deve essere opera del testatore in modo tale da non configurarsi come un’ipotesi di revoca dello stesso. Il Codice civile, agli artt. 601 e ss. c.c., detta la disciplina dei testamenti ordinari: il testamento olografo e i testamenti per atto di notaio ossia quello pubblico e quello segreto. Si definisce testamento olografo il negozio di ultima volontà che è scritto per intero, datato e sottoscritto di pugno dal testatore (art. 602 1 co c.c.).

Per quanto riguarda la sua natura giuridica, si tratta di una vera e propria scheda testamentaria. poiché consiste in un documento redatto interamente dal suo autore e si caratterizza per la semplicità e per la redazione senza la presenza di soggetti terzi. I requisiti salienti del testamento olografo sono tre: l’olografia, la data e la sottoscrizione. In prima analisi, esso deve essere redatto interamente di mano dal testare con qualsiasi mezzo e su qualsiasi materia. Parte della dottrina sostiene che sia ammissibile la redazione del testamento olografo su un muro, secondo la quale è ammissibile la pubblicazione mediante allegazione di una riproduzione fotografica o di una copia della sentenza^[63]. Per soddisfare il requisito dell’olografia è necessario che la scritturazione deve provenire dal testatore e deve essere quella normalmente usata dallo stesso. Di conseguenza, secondo la giurisprudenza dominante^[64], il testamento olografo è nullo se è stato redatto con l’intervento di un terzo.

Tuttavia, una parte della dottrina ritiene valido il testamento in cui l’intervento del terzo aveva lo scopo di frenare il tremito della mano e non condizionava la volontà del de cuius^[65]. In ultima analisi, è ammissibile, secondo la dottrina dominante, qualsiasi forma di scrittura, anche lo stampatello, purché coincida con quella utilizzata con frequenza dall’autore del negozio. Il 2 co dell’art. 602 c.c. stabilisce che la sottoscrizione deve essere apposta dal testatore alla fine delle disposizioni testamentarie^[66], in quanto se apposta nel corpo dell’atto Anche la sottoscrizione deve essere autografa in modo tale da consentire l’identificazione del suo autore; tuttavia anche se è effettuata senza indicare il nome e cognome è valida ugualmente purché designi con certezza la persona del suo autore. Il terzo e ultimo requisito disciplinato dal Legislatore in tema di testamento olografo è la data che deve indicare il giorno, il mese e l’anno e pertanto rappresenta il momento temporale del testamento. Assume un ruolo fondamentale per stabilire l’efficacia tra più testamenti redatti dallo stesso soggetto oppure la capacità del testatore.

Tuttavia, in dottrina si discute se il problema della veridicità della data possa comprendere anche quello dell’accertamento della vera data di redazione del testamento. La dottrina preferibile, con il sostegno della giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione^[67], sostiene la tesi positiva. La sua mancanza non comporta nullità del testamento, ma annullabilità. Si consideri l’ipotesi in cui il testamento è stato redatto in più giorni, deve essere indicato come data il giorno della sottoscrizione in quanto è quest’ultima che rende definitiva la manifestazione di volontà del de cuius. In ultima analisi, se due testamenti sono stati redatti in pari data, se il contenuto è uguale nulla quaestio poiché entrambi produrranno effetti, se, al contrario, è diverso saranno considerate invalide solo le disposizioni incompatibili tra loro^[68].

Il testamento pubblico è disciplinato dall’art. 603 c.c. Si tratta di un atto redatto dal notaio, alla presenza di due testimoni. Per quanto concerne la sua natura giuridica, a differenza di quello olografo, si tratta di un atto pubblico, soggetto alla relativa disciplina e fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonché di quanto il notaio attesta avvenuto in sua presenza. Il testamento pubblico è caratterizzato da un rigido formalismo, poiché il testatore, alla presenza dei testimoni, dichiara la sua volontà che deve essere in un momento successivo ridotta in iscritto dal notaio. In conseguenza, tale ultima formalità viene interpretata che sia ammissibile la scritturazione possa avvenire anche ad opera di un soggetto diverso di sua fiducia.

La presenza dei testimoni garantisce la fedele riproduzione della manifestazione di volontà del testatore e la mancanza di ogni influenza da parte del notaio. I soggetti coinvolti sono tenuti alla riservatezza circa la redazione del negozio mortis causa. Il notaio procede alla lettura del negozio, sempre alla presenza dei testimoni al fine di garantire se vi sia corrispondenza tra lo scritto e il dichiarato e di tutte queste formalità bisogna farne menzione nel testamento. L’atto di ultima volontà deve essere sottoscritto dal testatore, dai testimoni e dal notaio. Si ritiene che con la sottoscrizione il testamento acquista il carattere della definitività e in conseguenza la mancanza di sottoscrizione ad opera del testatore o del notaio comporta la nullità dello stesso (art. 606 c.c.).

Il testamento segreto è la terza forma di testamento ordinario (ar.601 co.1 c.c.) previsto dall’ordinamento giuridico italiano ed è un atto di notaio (art.601 co. 2 c.c.). Il legislatore disciplina tale istituto agli artt. 604 e 605 c.c. distinguendo due momenti relativi al suo perfezionamento l’attività del testatore di redazione della scheda testamentaria e l’attività del notaio riguardante il verbale di ricevimento del testamento segreto.

Discussa è la sua natura giuridica.

Secondo una prima tesi^[69], la scheda ha natura di scrittura privata mentre il verbale di ricevimento è qualificato come atto pubblico: trattasi, secondo questa impostazione di due atti distinti seppure collegati tra loro  e quindi fa piena prova fino a querela di falso della consegna della scheda e delle dichiarazioni al momento del deposito.

Secondo altra parte della dottrina,^[70] e della giurisprudenza di Cassazione, invece, si tratta di un atto complesso e, segnatamente, a complessità ineguale ossia fa piena prova fina a querela di falso della consegna, della data e delle dichiarazioni del testatore.

Il requisito per poter redigere il testamento segreto è che il testatore sappia o possa leggere. Non è richiesta l’autografia, infatti, può essere scritto dal testore oppure da un terzo (art.604 1 co c.c.). Se è scritto dal testatore deve essere sottoscritto dallo stesso alla fine delle disposizioni, se, invece, è stato redatto in tutto o in parte da un terzo deve arrecare la sottoscrizione del testatore anche in ciascun mezzo foglio unito o separato. La scheda può essere redatta su qualsiasi supporto durevole, ma differenza di quello olografo che può essere redatto su un muro, deve essere suscettibile di essere sigillata e consegnata al notaio.

Nella scheda testamentaria non è necessario indicare la data ma si ritiene che il testamento prenda la data del verbale di ricevimento. Se la scheda reca una data diversa da quella del verbale, anteriore o posteriore, il testamento rimane ugualmente valido e la data si considera sempre quella della consegna. La nullità del testamento segreto si verifica non solo in caso di mancanza della sottoscrizione finale ma anche in caso di mancanza delle sottoscrizioni marginali in ciascun mezzo foglio. Una volta ultimata la fase della redazione della scheda testamentaria, il foglio che contiene le disposizioni testamentarie deve essere piegato in modo tale da non lasciare scritte sulle facciate esterne e deve essere sigillato con un’impronta in modo tale che il testamento non si possa aprire né estrarre senza rottura o alterazione. La consegna della scheda deve essere fatta personalmente dal testatore e non è ammissibile il ricorso ad un procuratore o a un nuncius. La dichiarazione del testatore al notaio, che tale scheda racchiude il suo testamento, rappresenta la fase di collegamento tar la scheda testamentaria e il verbale di ricevimento e pertanto è necessario farne menzione in atto. Il verbale di ricevimento deve essere redatto sull’esterno del foglio contenente le disposizioni testamentarie e in esso occorre indicare il fatto della consegna e la dichiarazione del testatore, il numero e l’impronta di sigilli, e la circostanza che tutto ciò si è svolto alla presenza dei testimoni.

Il Legislatore stabilisce che oltre alle forme ordinarie è possibile ricorrere in circostanze eccezionali ai cd. testamenti speciali. Essi si dividono in tre tipi: testamenti redatti in caso di malattie contagiose o calamità pubbliche o infortuni, i testamenti in navigazione marittima o aerea, i testamenti dei militari o assimilati. Possono essere chiamati a redigere i testamenti speciali persone rivestite di determinate cariche come ad esempio il giudice di pace, il sindaco, l’ufficiale o il cappellano militare, il comandante di nave o aeromobili, ma anche da un notaio con forme semplificate. Tali forme testamentarie perdono efficacia tre mesi dopo la cessazione della causa che ha impedito al testatore di valersi delle forme ordinarie. Si discute se, in tal caso, debba parlarsi di nullità assoluta, ma secondo la dottrina preferibile^[71] tale circostanza determinerebbe un’ipotesi di caducazione ex lege della fattispecie in esame. In conseguenza il testamento speciale, decorso il termine di tre mesi, è come se non fosse mai stato redatto e così si verifica la caducazione di tutte le disposizioni in esso contenute e la reviviscenza dell’eventuale testamento redatto in precedenza nelle forme ordinarie.

6. Il riconoscimento del testamento internazionale.

Il testamento internazionale è stato disciplinato dalla L. 29 novembre 1990 n.387 di adesione della Repubblica italiana alla Convenzione che istituisce una legge uniforme sulla forma di un testamento internazionale con annesso, adottata a Washington il 26 ottobre 1973, e sua esecuzione.

In virtù di tale legge è stato introdotto il testamento internazionale nell’ordinamento giuridico italiano che pertanto si aggiunge ai testamenti ordinari previsti dall’art. 601 c.c. del codice civile^[72]. La legge in esame si articola nel seguente ordine di quattro articoli, della traduzione non ufficiale della Convezione, che si compone a sua volta di sedici articoli, dell’Annesso, che contiene la legge uniforme sulla forma del testamento internazionale e infine dell’Attestato suddiviso in quattordici in quattordici articoli. Occorre tener presente della reale contraddizione che sussiste tra l’Annesso e l’Attestato in quanto la lingua italiana non risulta tra le quelle ufficiali della Convenzione e pertanto è necessario sottolineare tale circostanza in caso di dubbio riguardante il significato di alcune disposizioni in essi contenute.

La ratio di tale disciplina si rinviene nell’esigenza di semplificare la normativa applicabile soprattutto allorquando sussistono questioni di diritto internazionale privato. Costituendo una forma ulteriore rispetto a quelle ordinarie, l'istituto in esame è qualificato come un testamento ordinario e non rientra tra quelli speciali perché può essere utilizzato in qualsiasi momento.

Secondo la dottrina prevalente, rientra tra gli atti di notaio, in quanto necessita dell’intervento del Pubblico Ufficiale per il suo perfezionamento. Non è necessario alcun criterio di collegamento con l’estero e per tale ragione può essere redatto dai cittadini italiani in Italia o all’estero, dai cittadini stranieri in Italia o all’estero compresi i cittadini di Stati che non hanno aderito alla Convenzione di Washington. Non vi è alcun limite dal punto di vista oggettivo e soggettivo per la redazione del testamento internazionale infatti non rileva il luogo ove si trovano i beni e può ricorrere a tale forma testamentaria anche il soggetto che non è in grado di sottoscrivere e in tale caso il testatore deve dichiarare che ha avuto conoscenza del contenuto del testamento (art. 4 dell’Annesso).

Non si applicano, altresì le disposizioni di cui agli artt.597 e 598 c.c. riguardanti le limitazioni a ricevere il testamento in quanto trattasi di norme di stretta interpretazione e non sono espressamente richiamate nella Convenzione. In conseguenza il testamento internazionale è regolato integralmente dalla Convenzione di Washington e dall’Annesso, pertanto la sua validità dipende dal rispetto di tale disciplina e, al contrario, non trovano applicazioni le disposizioni in materia formale dettate dal codice civile. Se si procede alla redazione del Testamento internazionale, tenendo conto della Convenzione e del relativo Annesso, non occorre alcun tipo di legalizzazione, ma lo stesso acquista validità formale in tutti gli Stati sottoscrittori della Convenzione o che la riconoscono.

Dal punto di vista redazionale e degli adempimenti, il testamento internazionale presenta un’importante affinità con il testamento segreto (art. 604 e ss.) riguardante la consegna della scheda testamentaria e la redazione del verbale di ricevimento ad opera del notaio. Non mancano le differenze. In primo luogo, la scheda testamentaria del testamento internazionale, a differenza di quello segreto, non deve essere presentata chiusa o sigillata.

Secondo la dottrina prevalente^[73], non è necessaria la conoscenza diretta del contenuto del testamento, ma solo una conoscenza del contenuto che può essere anche indiretta. Un ulteriore punto cruciale tra le due forme testamentarie riguarda la possibilità che il testamento internazionale, diversamente da quello segreto, possa essere redatto da un soggetto che non sa e non può leggere. In ultima analisi, mentre per il testamento segreto assume un ruolo centrale l’atto di ricevimento da parte del notaio perché costituisce il requisito essenziale per poter essere qualificato tale, il testamento internazionale è valido ed efficace se vengono adempiute tutte le formalità prescritte dagli artt. 2- 5 dell’Annesso, prescindendo della redazione dell’Attestato.

6.1 Validità, efficacia e natura giuridica del testamento internazionale

I requisiti di validità ed efficacia del testamento internazionale sono disciplinati dagli artt.1^[74] e ss. dell’Annesso che comprende la legge uniforme sulla forma del testamento internazionale. La redazione del testamento internazionale si compone di fasi successive che sono collegate l’una all’altra. Si procede in prima battuta alla redazione della scheda testamentaria, che deve avvenire per iscritto, in qualsiasi lingua anche con mezzi meccanici ad opera del testatore o di un terzo. Può essere redatto secondo una qualsiasi modalità di scrittura, non essendo necessaria l’autografia ma ciò che rileva è che deve essere obbligatoriamente redatto in forma scritta, poiché non risulta ammesso il testamento internazionale orale secondo l’art. 3 co 1 dell’Annesso.

In secondo luogo, si procede con le dichiarazioni effettuate dal testatore, alla presenza di due testimoni e del notaio, che il documento è il suo testamento e che ha conoscenza del suo contento (art.4). Il testatore sottoscrive la scheda testamentaria in presenza dei testimoni e del notaio, seguita dalla sottoscrizione dei testimoni e del notaio; se la sottoscrizione è stata già apposta dal testatore si procede al suo riconoscimento in presenza dei testimoni e del notaio. Se, invece, il testatore non è in grado di sottoscrivere deve indicare le ragioni e di ciò si fa menzione nel testamento e nell’Attestato (art.5).  Si tenga conto che la scheda testamentaria deve essere consegnata alla persona abilitata non chiusa poiché è necessario apporre non solo la data e le sottoscrizioni, ma anche le relative menzioni prescritte dalla legge.

Per quanto concerne la dichiarazione del testatore relativa alla “conoscenza del contenuto”, secondo la dottrina dominante^[75] si tratta di un vero e proprio negozio di volontà, in virtù della quale il testatore si assume la paternità del documento e quindi è un atto personalissimo che non ammette alcuna forma di rappresentanza. Nel silenzio della legge tale dichiarazione può essere non solo orale, ma anche scritta o effettuata a segni e gesti a patto che costituisca una manifestazione di volontà del solo testatore. Una volta effettuata la dichiarazione ad opera del testatore circa la conoscenza del contenuto si procede alla sottoscrizione della scheda che può essere effettuata con abbreviazioni o in maniera non intellegibile purché sia riferibile allo stesso testatore.

La sottoscrizione del testatore deve essere apposta alla presenza dei testimoni e del testatore e la stessa è seguita dalle sottoscrizioni dei testimoni e da quella del notaio o persona abilitata. Tuttavia, se la sottoscrizione del testatore è stata apposta in un momento precedente alla consegna della scheda non occorre un’ulteriore sottoscrizione da parte del testatore, ma si procede al riconoscimento e conferma di quella già apposta. Non risulta, a tal proposito, rilevante l’utilizzo di una formula sacramentale a tale forma di riconoscimento, ma è sufficiente la semplice risposta al quesito del notaio. Se il testatore ha sottoscritto la scheda e in un momento successivo si è verificato un impedimento che ostacola la sottoscrizione, non è necessaria alcuna dichiarazione e, quindi, menzione in quanto il testatore non deve apporre la propria firma sull’Attestato.

L’Art. 5 co 2 dell’Annesso prende in considerazione l’ipotesi del testore impossibilitato a sottoscrivere, il quale è tenuto ad indicare la causa e di ciò deve essere fatta menzione nel testamento, sempre in presenza dei testimoni.  Il rispetto di tali formalità quali la dichiarazione dell’impossibilità di sottoscrivere con indicazione della causa e la relativa menzione nel testamento e nell’Attestato assumono un ruolo fondamentale ai fini della validità del testamento internazionale in quanto sostituiscono la sottoscrizione mancante. Secondo il disposto di cui all’art.6 n.2 dell’Attestato^[76] la menzione deve riguardare entrambi le circostanze e quindi non solo l’incapacità di firmare ma anche le sue ragioni secondo un’interpretazione coordinata delle norme in esame.

La menzione deve essere effettuata dal notaio o da terzi a mano o con mezzi meccanici, deve essere sottoscritta dallo stesso notaio in un momento precedente al perfezionamento del testamento ossia prima della sottoscrizione dei testimoni e del notaio. Si discute se, in tale ipotesi, la sottoscrizione del notaio debba essere unica ossia apposta alla fine dell’atto o se sia necessaria una duplice sottoscrizione. In altri termini, è dubbio se la persona abilitata debba in un primo luogo redigere la menzione e apporvi la firma e in ultimo sottoscrivere il testamento. Secondo la dottrina prevalente, risulta preferibile quest’ultima opinione secondo la quale sembrerebbe opportuno tenere distinte le due sottoscrizioni^[77]. L’art. 5 co 2 dell’Annesso^[78] stabilisce che il testatore può chiedere che un terzo può sottoscrivere in nome suo, ma tale possibilità non è ammissibile nell’ordinamento giuridico italiano.

Sono disciplinati dalla cd. Legge uniforme ulteriori requisiti che non sono richiesti ai fini della validità del testamento internazionale, ma solo ai fini di completezza (art. 6 e ss.). Le sottoscrizioni dei testimoni e del notaio (persona abilitante) seguono quella del testatore e sono apposte alla fine del testamento, al fine di garantire l’unita dell’intero documento e al fine di evitare sostituzioni dello stesso al quale si riferisce la dichiarazione del testatore e non occorre alcuna formalità si pensi alla legalizzazione. Un ulteriore elemento del testamento è la datazione che corrisponde al giorno in cui è stata apposta la sottoscrizione del notaio e deve posizionata alla fine del testamento allo scopo di perfezionare il testamento internazionale e qualificarlo tale.

Trattandosi di un atto mortis causa, si ritiene necessario inserire, altresì, l’ora e i minuti in caso di ulteriori accertamenti circa la capacità del testatore e soprattutto per stabilire la validità tra due testamenti aventi pari data. È possibile che il testamento possa presentare due diverse date, l’una apposta dal testatore e l’altra apposta dal notaio; si ritiene tuttavia che solo quest’ultima sia considerata rilevante per quanto concerne le problematiche sopra esposte. In dottrina, si è posto un ulteriore interrogativo circa la possibilità di trasformare un testamento pubblico in internazionale.  Se si esamina l’art. 1 dell’Annesso la risposta dovrebbe essere positiva poiché dalla lettura di tale disposizione si ricaverebbe che qualsiasi testamento potrebbe essere reso internazionale e in conseguenza anche il testamento pubblico.

Tuttavia, bisogna tener presente il rigido formalismo relativo al testamento pubblico e quindi se gli adempimenti imposti dall’Annesso possano ostacolare la sua regolarità. Se si ammettesse tale ipotesi, ossia di ricevere un testamento sia in forma pubblica che internazionale si dovrebbero rispettare entrambi le discipline, con la conseguenza di osservare il doppio degli adempimenti. In conseguenza la soluzione preferibile sarebbe quella di rendere internazionale la coppia conforme dell’originale del testamento internazionale. Tuttavia, al fine di redigere un valido testamento internazionale occorre seguire la normativa dettata dalla L.n.387/1990 di adesione alla Convenzione di Washington e il relativo Annesso.

Oltre che della scheda testamentaria il testamento internazionale si compone dell’Attestato. Esso ha un ruolo secondario rispetto la scheda in quanto secondo quanto previsto dall’art.13 dell’Annesso l’assenza o l’irregolarità non inficia sulla validità del negozio mortis causa. La sua funzione è quella di garantire che siano stati rispettati tutti gli adempimenti di legge previsti dall’Annesso e quindi costituisce “una prova sufficiente della validità formale di un testamento stabilita in conformità con la presente legge”. Secondo la disciplina in esame l’Attestato deve essere redatto in doppio originale, in modo tale che un esemplare è conservato dal notaio mentre l’altro è consegnato al testatore (art.11)^[79].

Se la norma prescrive, espressamente, che l’Attestato debba essere redatto in doppio originale nulla dice in ordine alla scheda testamentaria, pertanto si discute in dottrina se debba essere redatta un solo esemplare di scheda testamentaria o in doppio originale. A tal proposito si sono contrapposte due opposte tesi. La prima teoria sostiene che debba essere redatto un unico esemplare di scheda testamentaria e a sostegno di tale concezione risultano le seguenti argomentazioni: in primo luogo, l’Annesso all’art.11 prevede che solo l’Attestato debba essere consegnato al testatore, non anche la scheda. In secondo luogo, due originali potrebbero creare dubbi interpretativi in caso di contrasto e in ultima analisi sia la Convenzione che l’Attestato prevedono che un solo documento deve contenere le disposizioni testamentarie.

Parte della dottrina^[80] quindi sostiene che il notaio conserva nel suo fascicolo l’Attestato, con annessa scheda, mentre consegna al testatore il secondo esemplare dell’Attestato. Altra parte della dottrina sostiene che la scheda è redatta in un unico esemplare ma è allegata all’Attestato e consegnata al testatore. Secondo la dottrina prevalente^[81], anche la scheda testamentaria deve essere redatta in doppio originale tenuto conto che la stessa deve essere allegata all’Attestato, il quale secondo il disposto dell’art.11 dell’Annesso, deve essere redatto in doppio originale e si ritiene che ad entrambi gli Attestati debba essere allegata la scheda testamentaria. Per quanto concerne la sua redazione, può essere scritto dal notaio o da una persona di sua fiducia a mano o con mezzi meccanici.

La dottrina che se ne è occupata sostiene che durante la sua stipulazione non occorre la presenza dei testimoni, né del testatore, non è prevista la lettura dell’atto, non deve essere sottoscritto dal testatore, né dai testimoni ma solo dal notaio e non è necessaria l’ora di sottoscrizione.

L’art.10 dell’Annesso fornisce un modello di Attestato anche se è possibile redigerlo con forme equipollenti anche se risulta preferibile adeguarsi alo schema predisposto dal Legislatore. Il notaio o la persona abilitata si identifica in prima persona e poi nel corso dell’atto prosegue in terza persona e una tale incongruenza è frutto della traduzione dell’originale dalla lingua francese. Secondo la dottrina prevalente^[82] non rileva se viene adottata sempre la terza o la prima persona anche se si ritiene che l’ultima soluzione rispecchi il modello ufficiale. 

Un ulteriore interrogativo è stato risolto dalla dottrina ossia se l’Attestato debba essere allegato al testamento o viceversa se il testamento debba essere allegato all’Attestato. Secondo la migliore dottrina si ritiene preferibile la seconda impostazione secondo la quale il testamento deve essere allegato all’Attestato in base ad un’attenta lettura dell’Annesso. In conseguenza l’Attestato è redatto su un foglio separato al quale è allegato la scheda testamentaria seguendo la prassi notarile secondo cui si allega l’atto che non è pubblico.

Per quanto concerne la natura giuridica del testamento internazionale, giova ricordare che lo stesso si compone di due documenti: la scheda testamentaria e l’Attestato. La prima è una vera e propria scrittura privata, i cui requisiti di forma sono fissati dall’Annesso ai fini della sua validità. Per scrittura privata si intende il documento non redatto da un pubblico ufficiale, ma sottoscritto dal suo autore. Essa fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, soltanto se colui contro il quale la scrittura è prodotta in giudizio ne riconosce come propria la sottoscrizione, ovvero se tale sottoscrizione è legalmente considerata come riconosciuta. L’Attestato ha natura giuridica di atto pubblico o meglio si tratta di un atto senza parti e quindi viene definito “certificazione”.

Esso contiene l’identificazione del notaio, dei testimoni e del testatore, la menzione della dichiarazione da parte del testatore riguardante il contenuto del testamento, attesta inoltre le formalità prescritte all’art. 5 dell’Annesso, prescrive l’eventuale numerazione dei fogli intermedi, prevede l’accertamento ad opera del notaio dell’identità personale del testatore e dei testimoni e infine prescrive le modalità di conservazione del testamento internazionale.

Secondo la dottrina prevalente, trattasi di una certificazione poiché attesta che siano state osservate tutte le modalità prescritte dalla legge in esame. Non è inteso quale ipotesi di verbale di ricevimento, poiché per la sua redazione non è consentita la presenza del testatore e dei testimoni ma è sufficiente che l’attestazione del notaio il quale è l’unico protagonista e sottoscrittore dell’Attestato stesso. Assume un ruolo marginale ed è considerato un mezzo di prova di validità del testamento. Pertanto, esso fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del documento del pubblico ufficiale che lo ha formato e delle dichiarazioni e dei fatti che questi attesta avvenuti in sua presenza.

Il differente inquadramento dogmatico non è meramente teorico. Infatti, la scrittura privata autenticata viene scritta direttamente dalle parti, che lo possono fare a penna o al computer, scegliendo il contenuto ed esprimendo lo stesso secondo le formule che ritengono siano migliori. Le stesse, successivamente, si recano dal notaio per le firme e l’apposizione dell’autentica accanto alle firme. L’atto pubblico viene redatto direttamente dal notaio o da un altro pubblico ufficiale che conosce o viene a conoscenza in quel momento il contenuto da dare all’atto e le dichiarazioni delle parti. Lo stesso pubblico ufficiale avrà il compito di scegliere la forma migliore da dare alle espressioni che costituiranno l’oggetto dell’atto. L’atto pubblico non presenterà anche quelle tipiche improprietà linguistiche e ambiguità di significato che sono tipici errori di chi è poco abituato al lessico giuridico. L’atto notarile presenta anche maggiori margini di sicurezza sotto il profilo dell’interpretazione.

La mancanza delle formalità prescritte dagli artt. 6 e ss. dell’Attestato non costituisce causa di nullità del testamento, ma comportano una sanzione disciplinare a carico del notaio rogante il quale è tenuto a risarcire eventuali danni.

Per quanto concerne la revoca del testamento internazionale la disposizione di cui all’art. 14 dell’Annesso^[83] stabilisce che si applica la normativa tipica di ciascun ordinamento in materia di revoca e nel caso dell’ordinamento giuridico italiano occorre far riferimento all’art. 679 c.c. Al contrario, la Convenzione e il relativo Annesso non disciplinano le formalità necessarie per la sua pubblicazione e pertanto si ritengono applicabili le norme di cui all’art. 620 e 621 c.c. in tema di pubblicazione di testamento olografo e testamento segreto.

La suddetta qualificazione ha consentito di risolvere i dubbi in ordine allo strumento applicabile per contestare l’autenticità del testamento. La riconducibilità del testamento internazionale nell’alveo di quello olografo consente di estendere ad esso le coordinate offerte dalle Sezioni Unite della Cassazione.

Secondo un primo orientamento, quello del mero disconoscimento, il testamento olografo è un testamento che non perde la sua natura di scrittura privata per il fatto che deve rispondere ai requisiti di forma prescritti dalla legge all’art. 602 c.c. A riguardo fondamentale appare ricostruire la nozione di “terzo” in termini relazionali, vale a dire di assoluta estraneità a quel determinato rapporto od atto giuridico. Di talché, nell’ipotesi di una controversia ereditaria, gli eredi e gli aventi causa indicati nell’art. 214 c.p.c., non possono essere qualificati come terzi rispetto alla scheda testamentaria, perché, evidentemente, si trovano in una posizione di dipendenza rispetto al contenuto di tale documento, la cui efficacia proviene dal riconoscimento, espresso o tacito, che ne faccia il soggetto contro il quale la scrittura è prodotta.

Pertanto, laddove quest’ultimo voglia impedire tale riconoscimento e contesti globalmente l’intera scheda testamentaria, deve proporre il disconoscimento, che pone a carico della controparte l’onere di dimostrare, in contrario, che la scrittura non è stata contraffatta, perché effettivamente redatta dal suo autore sottoscrivente^[84]. Si è aggiunto, poi, che l’azione avente ad oggetto l’accertamento dell’inesistenza dell’atto soggiace allo stesso regime probatorio previsto nel caso di nullità dall’art. 606 c.c., per la mancanza di requisiti intrinseci del testamento, sicché, nell’ipotesi di conflitto tra erede legittimo che disconosca l’autenticità del testamento e chi vanti diritti in forza di esso, l’onere della proposizione dell’istanza di verificazione del documento contestato incombe sul secondo, cui spetta la dimostrazione della qualità di erede, mentre nessun onere, oltre quello del disconoscimento, grava sull’erede legittimo. Diversamente, secondo altro indirizzo, la contestazione dell’autenticità del testamento olografo si risolve in una eccezione di falso.

Invero, altro indirizzo ha osservato l’idoneità del testamento olografo a devolvere l’eredità quale effetto immediato conseguente alla pubblicazione, ai sensi dell’art. 620, c. 6, c.c., nonché l’equiparazione che, a certi fini, la legge penale fa del testamento agli atti pubblici. In particolare, il notaio procede alla pubblicazione del testamento in presenza di due testimoni, redigendo nella forma degli atti pubblici un verbale nel quale descrive lo stato del testamento, ne riproduce il contenuto e fa menzione della sua apertura, se è stato presentato chiuso con sigilli. Il verbale, inoltre, è sottoscritto dalla persona che presenta il testamento, dai testimoni e dal notaio. Soltanto dal momento della pubblicazione l’erede può agire giudizialmente per l’esecuzione delle disposizioni testamentarie, sebbene il testamento risulti efficace fin dall’apertura della successione.

Dagli orientamenti esaminati emerge che le contestazioni di autenticità del testamento olografo, avendo ad oggetto l’accertamento dell’inesistenza dell’atto, danno luogo a controversie diverse da quelle relative alla nullità del testamento, ex art. 606 c.c., e si inseriscono nel più ampio tema delle contestazioni delle scritture private provenienti da terzi estranei alla lite. In più, nelle tesi prospettate la scelta dell’azione esperibile è condizionata da un’ampia serie di fattori tra i quali assumono rilievo preminente: la natura giuridica del testamento olografo; il rapporto tra la provenienza della scrittura e la parte n causa contro la quale è prodotta; la distinzione tra il contenuto del testamento e lo strumento mediante il quale acquista rilievo processuale.

Nel dirimere il contrasto interpretativo, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione nel 2015 sono intervenute sul tema sciogliendo i dubbi interpretativi. Le S.U., con la sentenza n. 12307 del 2015, non hanno accolto nessuna delle due tesi sopra esposte, propendendo, diversamente, per una terza soluzione, peraltro già proposta da un intervento risalente del 1951^[85], secondo cui “la parte che contesti l’autenticità del testamento olografo deve proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura, e grava su di essa l’onere della relativa prova, secondo i principi generali dettati in tema di accertamento negativo”.

Tale ricostruzione interpretativa, secondo la Suprema Corte, rappresenta l’unica in grado di garantire una coerenza sistematica tra gli istituti processuali e sostanziali emergenti dall’analisi della questione. Invero, l’azione di accertamento negativo, a differenza dell’istanza di verificazione, facendo salva la riconducibilità alle scritture private del testamento olografo, non comporta la censurabile conclusione di equiparare quest’ultimo alle scritture private in generale provenienti da terzi. Inoltre, l’azione di accertamento negativo rappresenta l’unico strumento processuale che consente di evitare un aggravamento eccessivo dell’onere probatorio a carico della parte processuale che si professi erede testamentario o legatario, a seguito del semplice disconoscimento della scheda testamentaria da parte della controparte processuale, nonostante la rilevante efficacia sostanziale e processuale della scheda^[86].

Tanto chiarito sul piano della disciplina l’art. 8 dell’Annesso^[87] contempla espressamente la conservazione del testamento internazionale. Si tenga conto che nell’ordinamento giuridico italiano solo i testamenti per atto di notaio sono soggetti a regole di conservazione obbligatorie e si discute in dottrina quale regola debba applicarsi al testamento oggetto della presente disamina. Secondo una prima tesi^[88] il testamento internazionale non è considerato un atto di notaio e, quindi, può restare nella disponibilità del testatore, il quale non sarebbe obbligato a rendere alcuna dichiarazione ai sensi del citato art. 8.  

La dottrina preferibile ritiene al contrario, che il testamento internazionale sia paragonabile ad un atto pubblico ed in modo particolare al testamento segreto, ed è soggetto, pertanto, alla modalità di conservazione prescritta per detta forma testamentaria. Tale inquadramento consente di estendere, all'istituto in esame, tutte le tutele applicabili al testamento segreto.