Il diritto penale ai tempi del Covid-19 tra soluzioni emergenziali e presunti deficit di legalità costituzionale

ENG The explosion of the global pandemic from Covid-19 has led to an emergency legislative approach aimed at protecting the health of the community, but this target has raised a series of criticisms on the limitation of fundamental rights and freedoms. The purpose of this contribution is to carry out a critical analysis on the legislative evolution regarding containment measures against the Coronavirus epidemic that has it not only Italy but has now spread all over the world with disastrous consequences for the individual safety of the population and for the (alleged) mortification of constitutional principles

1. Coronavirus e (vulnus) di legalità costituzionale?

Il complesso rapporto tra salvaguardia dei diritti e delle libertà fondamentali ed esigenze di difesa sociale ha costituito oggetto di una serie di riflessioni dogmatiche sul fenomeno della pandemia da Coronavirus che ha coinvolto anche il nostro Paese e sulle modalità legislative di contrasto alla diffusione di tale insidiosa malattia (^[1]).

Invero, un primo profilo problematico è rappresentato da una possibile deroga ai principi costituzionali e dal contestuale passaggio dallo Stato di diritto allo Stato d’eccezione, che si configurerebbe non solo in presenza di calamità imprevedibili ma anche nell’ipotesi di crisi del pactum politico statale e di temporanea sospensione delle libertà fondamentali (^[2]).

Sotto tale profilo, l’art. 3, primo comma, D.l. 23 febbraio 2020 n. 6, convertito con L. 5 marzo 2020 n. 13 ha predisposto una serie di misure di contenimento del rischio sanitario da Covid-19 mediante il rinvio a vari decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri che hanno comportato il mancato coinvolgimento istituzionale del Capo dello Stato e delle Camere, in quanto l’adozione di quest’ultima fonte del diritto denoterebbe l’emersione dello Stato d’emergenza e la temporanea sospensione della Costituzione (^[3]).

Giova osservare che persino nell’ipotesi dello Stato d’eccezione dovrebbe sussistere un maggior coinvolgimento decisionale del Parlamento a cui spetta valutare quali poteri derogatori assegnare al Governo e attraverso quali forme di controllo (^[4]).

In tal senso un seguito indirizzo critico (^[5]) ha stigmatizzato l’iniziale ricorso a molteplici provvedimenti normativi sub-primari da parte del potere esecutivo poiché ciò determinerebbe l’inosservanza del principio di legalità.

Sul punto, il D.l. n. 6/2020 introduceva un complesso di prescrizioni applicabili soltanto ad alcune specifiche zone territoriali, mentre con i successivi DPCM si prevedevano dei limiti alla libertà di circolazione e all’iniziativa economica privata che si estendevano su tutto il territorio nazionale, senza che antecedentemente vi fosse però un esplicito richiamo all’estensione di tale disciplina sul piano nazionale in sede di conversione del decreto-legge.

In proposito, l’art. 1 di tale decreto legge si componeva di disposizioni specifiche, motivate dalla necessità di evitare la propagazione del Covid-19 nelle aree territoriali comunali e nelle zone in cui risultasse positivo almeno un individuo, mentre il successivo art. 2 si articolava in misure indeterminate, attuabili sulla base di una clausola penale in bianco che rinviava ad ulteriori previsioni legali per la prevenzione dell’epidemia al di fuori dei casi contemplati dall’art. 1.

Come può osservarsi, il contrasto con il principio della riserva di legge in materia penale potrebbe ricondursi alla natura “in bianco” di quest’ultima normativa che dilatava le prescrizioni limitative della libertà di circolazione e d’impresa al di là degli ordinari criteri attuativi e di dettaglio.

Secondo un risalente orientamento della Consulta (^[6]), i DPCM si potrebbero reputare legittimi qualora prevalga la tesi della riserva di legge relativa in quanto soltanto in tale eventualità si potrebbe ritenere ammissibile quella previsione che affidi ai Prefetti il compito di assicurare l’esecuzione delle misure di cui all’art. 1 ed il contestuale monitoraggio sulla corretta attuazione delle altre disposizioni da parte dell’autorità competente.

Invece, nel caso in cui si ritenga maggiormente plausibile la concezione della riserva assoluta di legge tali atti dovrebbero ritenersi illegittimi, poiché l’impiego di fonti sub-primarie nell’attività di contrasto all’epidemia da Coronavirus comporterebbe una grave ingerenza funzionale fra potere esecutivo e legislativo e provocherebbe l’integrale delegittimazione della natura democratica- costituzionale del Parlamento (^[7]).

Orbene, il suddetto approccio legislativo ha ingenerato serie perplessità anche nel campo del diritto penale, laddove l’art. 3, quarto comma, D.l. n. 6/2020 disponeva la punibilità dell’inosservanza delle misure di contrastoai sensi dell’art. 650 c.p., salvo che il fatto non costituisse più grave reato.

Com’è noto, tale reato contravvenzionale è racchiuso nel Libro III, Titolo I, rubricato “Delle contravvenzioni di polizia” e punisce con l’arresto fino a tre mesi o con l’ammenda fino a 206 euro chiunque violi un provvedimento legalmente dato dall’Autorità e motivato da esigenze di giustizia, sicurezza pubblica, od ordine pubblico.

Va preliminarmente precisato che una parte della dottrina (^[8]) ha criticato l’impiego di tale fattispecie criminosa in quanto essa è stata spesso considerata incostituzionale per violazione del principio di legalità.

Non vi è dubbio che il delicato tema della configurabilità dell’art. 650 c.p. quale norma penale in bianco abbia costituito uno dei rebus maggiormente ricorrenti nell’attuale dibattito scientifico.

Ebbene, secondo un autorevole indirizzo critico (^[9]) tale disposizione penale sarebbe compatibile con l’art. 25, secondo comma, Cost. solo se si opti per una differenziazione tra due differenti criteri di possibile intersecazione tra legge penale (richiamante) e fonte di rango sublegislativa (richiamata).

Nell’ipotesi in cui quest’ultimo atto dell’Autorità amministrativa abbia valore generale ed astratto (es., regolamento o statuto) esso innova il sistema giuridico e quindi viola la riserva di legge poiché il precetto penale è richiamato anche da una fonte diversa dalla legge; mentre qualora rivesta natura di atto amministrativo individuale e concreto esso non crea nuove disposizioni ed il precetto viene desunto esclusivamente dalla normativa penale. Ne consegue che il singolo provvedimento si limiterebbe a delineare un obbligò già integralmente previsto dal legislatore rispetto al concreto caso di specie.

Sulla base dell’orientamento dogmatico prevalente (^[10]) tale normativa penale si adotterebbe soltanto a quelle ordinanze contingibili ed urgenti che si riferiscano ad individui precedentemente identificati e non alla generica collettività (amplius, par. 2).

Pertanto, il richiamo normativo dell’art. 650 c.p., desunto dal D.l. n. 6/2020 e dai vari DPCM, nonché dalle ordinanze regionali non avrebbe natura meramente ricognitiva ma estenderebbe, mediante rinvio quoad poenam, la portata di una sanzione penale altrimenti non irrogabile nei riguardi dei soggetti agenti.

Con riguardo alla struttura di tale fattispecie penale, il bene giuridico protetto alluderebbe all’ordine pubblico generico, ovvero al corretto assetto e all’ordinario andamento del vivere civile ed acquisirebbe natura sovra individuale poiché salvaguarderebbe non soltanto la tranquillità pubblica ma anche l’attività di determinate funzioni amministrative e l’armonizzazione di eventuali conflitti insorti in specifici settori della sfera pubblica, delineati dal provvedimento amministrativo violato (^[11]).

Il fatto tipico è integrato dal mancato rispetto del provvedimento, ossia da qualunque atto amministrativo che sia espressione della manifestazione di volontà dell’Autorità e sia idoneo ad influenzare in maniera unilaterale la posizione giuridica del destinatario; e tale reato contravvenzionale può essere commesso con dolo o colpa (^[12]).

Quindi, l’art. 650 c.p. è caratterizzato da ordini individuali ed emanati nei confronti di specifici soggetti al fine di fronteggiare situazioni contingenti ed attuali per ragioni di giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico od igiene, e un prevalente orientamento dottrinale ha ritenuto che quest’ultima categoria coincida con la protezione della salute pubblica (^[13]).

Tuttavia, tale posizione non è univoca poiché tra tali concetti sussisterebbe un rapporto di genus a species ed il termine “igiene”descriverebbe le modalità di prevenzione aventi lo scopo di preservare e promuovere la condizione di benessere psico-fisico dei cittadini (^[14]).

In una prospettiva critica (^[15]), l’impiego di tale illecito penale in materia di tutela della salute della collettività acquisirebbe già un valore residuale rispetto alla legislazione penale complementare in materia di sanità contenuta nell’art. 260 del Testo Unico 27.7.1934 n. 1265, ove si reprime con l’arresto fino a 6 mesi o con l’ammenda da lire 40.000 a lire 800.000, il trasgressore che non adempia ad un ordine legalmente dato per evitare la propagazione o la circolazione di una malattia infettiva.

Non vi è dubbio che la scelta di politica criminale fondata sul ricorso ad un reato bagatellare quale nucleo basilare per la repressione delle violazioni delle misure di contenimento del contagio da Covid-19 abbia suscitato severe critiche dottrinali (^[16]).

Nonostante tale norma incriminatrice operi qualora il fatto non costituisca più grave illecito penale, e quindi possa essere coadiuvata da altre più gravi fattispecie criminose, la sua efficacia deterrente risulterebbe spesso depotenziata nella prassi dal frequente ricorso all’oblazione mediante il versamento di una somma di denaro pari alla metà del massimo dell’ammenda.

Come si vedrà (infra, par. 3), il Governo ha predisposto un ulteriore decreto-legge al fine di prevedere una nuova disciplina legale di contrasto alla diffusione del Coronavirus nel nostro Paese e di rimediare all’estrema vaghezza delle precedenti misure che avevano prodotto non poca confusione e scarso coordinamento tra i vari livelli di competenza statale, regionale e comunale.

2. Nullum crimen sine lege e “creatività” penale di alcune ordinanze regionali e sindacali

Prima di procedere all’analisi del D.l. 25 marzo 2020 n. 19 che si articola in una serie di disposizioni aventi lo scopo di prevenire i contagi da Covid-19, bisognerà soffermarsi sul tema della legittimazione costituzionale delle ordinanze regionali e sindacali emanate negli ultimi tempi per fronteggiare tale emergenza sanitaria.

Com’è noto, l’intervento regionale e sindacale per contrastare stati di calamità o crisi sanitarie è stato giustificato da una serie di fonti generali, che ammettono l’intervento delle autonomie territoriali per l’attività di prevenzione in presenza di eventi eccezionali (^[17]).

Giova menzionare l’art. 32 della L. n. 833/1978 che demanda al Presidente della Regione o al Sindaco il potere di approvare atti contingibili ed urgenti aventi efficacia diretta su tutto il territorio regionale e comunale; o l’art. 117 del D.lgs. n. 112/1998 che permette agli amministratori comunali l’adozione delle suddette ordinanze per la prevenzione dal rischio di contagio da malattie infettive.

Orbene, la disciplina previgente prevista dal D.l. n. 6/2020 disponeva la possibilità di applicare determinati provvedimenti di stampo regionale o locale fino a quando permanesse l’inerzia legislativa o non venissero emanati determinati DPCM.

Tuttavia, numerosi rappresentanti delle Regioni e degli enti locali hanno attuato ordinanze che spesso hanno rivestito una funzione estensiva o restrittiva rispetto alla disciplina statale e si sono sovrapposte ai Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Invero, le modalità di prevenzione dalla diffusione del Covid-19 dovrebbero esplicarsi non solo a livello statale ma anche in chiave regionale e comunale nel rispetto dei limiti e delle prescrizioni sancite dalle norme menzionate e da quelle recentemente introdotte dalla nuova normativa di cui al D.l. n. 19/2020.

Sotto tale profilo, la Consulta (^[18]) ha affermato il divieto per le Regioni di elaborare, mutare, estinguere precetti penali ma ciò non ne ha escluso una funzione integratrice nei riguardi degli elementi normativi, che consista nella possibilità di specificare meglio determinati contenuti di alcune fattispecie criminose nel rispetto della legge.

Nel caso de quo, l’integrazione delle fonti secondarie ha lo scopo di inibire le possibili occasioni di diffusione della patologia ed è demandata ad ordinanze connotate dal requisito della necessità ed urgenza ma prive di una prestabilita delimitazione del contenuto dei relativi obblighi e divieti. In tal senso, tali atti possono senza dubbio rievocare per relationem sanzioni penali già predisposte dal legislatore statale senza però avere la potestà di creare autonome fattispecie penali.

Un caso emblematico è costituito dall’ordinanza della Regione Campania 13 marzo 2020 n. 15, che aveva prefigurato disposizioni di distanziamento sociale più severe rispetto a quelle vigenti al momento della sua approvazione.

Nel quadro delle infrazioni che potevano essere contestate al trasgressore, il testo non rinviava soltanto all’art. 650 c.p. ma raffigurava anche una ulteriore misura consistente nell’obbligo di permanenza domiciliare con isolamento coatto per un periodo pari a 14 giorni e nel contestuale divieto di stabilire contatti sociali.

Sul punto, tale misura apparirebbe connotata da chiara finalità afflittiva in quanto l’obbligo di auto-isolamento non è ricollegabile all’esigenza di inibire la circolazione di quei soggetti a rischio che abbiano contratto il virus o siano stati fermati dalle forze dell’ordine dopo accurati controlli; e quindi a quelle particolari categorie contemplate dalla normativa nazionale.

Con riferimento all’obbligo di quarantena, tale ordinanza desterebbe qualche perplessità in virtù della lesione dei principi di adeguatezza e proporzione in quanto la figura del soggetto attivo verrebbe sostituita, in un’ottica rigidamente punitiva, da un tipo d’autore disobbediente ed insofferente alle norme della convivenza civile; e quindi si ammetterebbe l’impiego di una sanzione avente natura sostanzialmente penale, il cui utilizzo è chiaramente precluso alle Regioni (^[19]).

3. Il quadro normativo vigente

L’approvazione del D.l. 25.3.2020 n. 19 ha costituito un tentativo da parte del Governo di riordinare il caos normativo e sanzionatorio generato dalla precedente normativa e di differenziare meglio quei soggetti titolari dell’attuazione delle disposizioni di contenimento contro la propagazione del Coronavirus (^[20]).

Una prima conferma di tale nuovo approccio legislativo potrebbe desumersi dal tenore letterale dell’art. 1, secondo comma, di tale decreto-legge, caratterizzato da un elenco chiuso di disposizioni che incidono non solo sulla libertà di circolazione ma anche sulla libertà individuale.

Si pensi, ad esempio, al divieto precauzionale di uscire dalle proprie abitazioni per coloro che siano sottoposti alla quarantena in virtù della positività al virus o alla previsione di una serie di prescrizioni imposte alle imprese.

In tal senso, l’identificazione casistica di tali misure mediante un atto avente forza di legge salvaguarderebbe l’osservanza del principio della riserva di legge e circoscriverebbe l’impiego di bizzarre ordinanze regionali e comunali con conseguente contemperamento degli interessi contrapposti.

Il successivo art. 2 demanda l’adozione di tali prescrizioni alla Presidenza del Consiglio dei Ministri a mezzo DPCM, di concerto con il Ministro della Salute ed i Presidenti delle Regioni coinvolte, previo interessamento del Comitato scientifico strutturato presso il Dipartimento della Protezione civile in merito all’esame di proporzione ed adeguatezza delle medesime.

In proposito tale modello di armonizzazione risulterebbe fondato su una efficace cooperazione giuridica che, nel quadro di una serie di livelli di tutela (statale, regionale, locale) ha garantito una maggiore uniformità tra le misure di contenimento e i particolari casi concreti verificatisi sul territorio.

Sotto tale profilo, le autonomie territoriali non possono, a pena di inefficacia, applicare ordinanze necessarie ed urgenti in violazione delle disposizioni sancite dal decreto-legge ed oltre i relativi limiti prefissati, bensì, al massimo, precisarne i dettagli entro il catalogo di misure previsto dalla normativa statale.

Infine, nel decreto-legge si prevede un maggior coordinamento con il Parlamento, giacché il Capo del Governo o un Ministro delegato hanno l’obbligo di riferire ciclicamentealle Camere sulla natura delle disposizioni emanate.

3.1. Il passaggio dal reato contravvenzionale ex art. 650 c.p. all’illecito amministrativo.

L’art. 4, primo comma, del D.l. n. 19/2020, intitolato “Sanzioni e controlli” ha delineato una nuova modalità di repressione nei confronti di quei trasgressori che violino le prescrizioni di contenimento del contagio da Coronavirus.

Tale disposizione ha previsto il pagamento di una sanzione pecuniaria amministrativa da euro 400 ad euro 3000, aumentata fino ad un terzo nel caso di impiego di un veicolo e pari al doppio qualora sussista la recidiva, nonché la chiusura fino ad un massimo di 30 giorni di quelle attività commerciali ed imprese che non osservino le suddette misure.

Orbene, il ricorso al rimedio della depenalizzazione (^[21]) èstato giustificato dalla necessità di evitare l’incremento di numerose denunce penali ed il conseguente aumento di fascicoli nelle Procure della Repubblica, già ampiamente oberate da procedimenti giudiziari.

La suddetta scelta legislativa è stata motivata anche da una ragionevole salvaguardia del principio di proporzionalità e della sua storica funzione di fondamentale parametro di controllo sull’osservanza dei diritti fondamentali che è stata però svilito dall’uso della sanzione penale di cui all’art. 650 c.p. per la repressione di quelle violazioni connotate da scarsa offensività (^[22]).

Invero, l’adozione dell’illecito amministrativo è subordinata ad una doppia clausola di riserva, per cui occorre che il fatto non sia previsto dalla legge come reato e non si applichino comunque le sanzioni contravvenzionali desunte dal reato di inosservanza di un provvedimento dell’autorità od ogni altra misura che delinei l’attribuzione di poteri per ragioni di sanità sulla base della precedente disciplina.

Sotto tale profilo, il passaggio da una norma penale ad un illecito amministrativo è desumibile dall’espressione “sanzioni contravvenzionali”, contenuta nell’art. 4, primo comma, D.l. n. 19/2020 che, nonostante la scadente tecnica normativa impiegata, alluderebbe alla circostanza secondo cui l’art. 650 c.p. era richiamato quod poenam dall’antecedente disciplina legale (^[23]).

Giova però precisare che qualora il soggetto attivo non adempia ad altre misure di contenimento per ragioni sanitarie distinte rispetto a quelle descritte dall’art. 1, secondo comma di tale corpus normativo, il ricorso all’art. 650 c.p. risulterà ammissibile.

Secondo una diversa concezione dottrinale (^[24]), la predetta depenalizzazione sarebbe stata realizzata mediante modalità anomale poiché si risolverebbe in una rimodulazione del crimen che presenterebbe gli stessi comportamenti criminosi contestabili e un maggior rigorismo sanzionatorio rispetto al precedente illecito penale.

Si tratterebbe, in altri termini, di una “truffa delle etichette”, in quanto l’illecito sarebbe soltanto formalmente amministrativo mentre acquisirebbe in realtà valenza punitiva e repressiva e ciò comporterebbe, in una prospettiva sovranazionale, la violazione dell’art. 7 CEDU, ove il concetto di materia penale allude all’insieme delle incriminazioni che al di là della formale denominazione impiegata dai singoli Stati membri, presentino un contenuto punitivo ed indubbia natura afflittiva (^[25]).

Inoltre, il fenomeno della depenalizzazione consiste tradizionalmente nel passaggio da una norma incriminatrice astratta (es., ingiuria) ad un illecito amministrativo che ne mantiene identico il precetto, mutandone soltanto la qualità delle sanzioni.

Invece, nel caso in esame si verserebbe nella diversa situazione di mutamento delle condotte punite dall’art. 650 c.p. dal corpus penale a quello formalmente amministrativo e nella contestuale disapplicazione di tale normativa penale mediante il rinvio alla clausola di specialità di cui all’art. 4, primo comma, D.l. n. 19/2020.

3.2. L’emersione della disposizione penale di cui all’art. 260 T.U. 27.7.1934 n. 1265

Il Governo ha predisposto una nuova norma incriminatrice dai contorni dogmatici antichi, in quanto ai sensi dell’art. 4, sesto comma, D.l. n. 19/2020 «salvo che il fatto costituisca violazione dell’art. 452 del codice penale o comunque più grave reato, la violazione della misura di cui all’art. 1, comma 2, lett. e), è punita ai sensi dell’art. 260 decreto 27 luglio 1934 n. 1265, Testo Unico delle Leggi Sanitarie, come modificato dal comma 7».

Tale intervento legislativo è stato dettato dalla necessità di commisurare la responsabilità penale del trasgressore che può essere un individuo comune, a cui verrà applicata la sanzione pecuniaria amministrativa, oppure un soggetto sottoposto alla condizione della quarantena in seguito all’accertata positività della malattia emersa durante i controlli medici.

Da ciò deriva che il legislatore ha elaborato una fattispecie contravvenzionale mutuata sulla base del vecchio modello legale di cui all’art. 260 T.U.L.S, richiamato quod poenam (^[26]), per reprimere gli episodi di inosservanza dell’obbligo di quarantena che potrebbero compiere i soggetti risultati positivi al Covid-19.

Tale illecito penale è inquadrabile tra i reati propri e di pericolo astratto, giacché l’anticipazione della soglia di punibilità è motivata dalla volontà del legislatore di tutelare la collettività da comportamenti criminosi irresponsabili promossi da soggetti infettati e di sanzionare quest’ultimi in maniera più rigida poiché le loro condotte criminose potrebbero determinare la compromissione della salute pubblica.

Come può osservarsi, il modus operandi del legislatore, ispirato ad una logica di adeguata differenziazione sanzionatoria (^[27]), è confermato dalla natura della contravvenzione che non è oblabile e dall’aumento di pena, che consiste nell’arresto da 3 a 18 mesi e nell’ammenda da euro 500 ad euro 5000.

Quanto all’elemento psicologico, secondo un orientamento dottrinale (^[28]) il suddetto reato sarebbe configurabile non soltanto nella forma dolosa, qualora cioè l’agente con coscienza e volontà infranga l’obbligo di quarantena e si rechi in un luogo pubblico, ma anche in quella colposa, laddove il soggetto attivo esca dalla sua abitazione dopo 15 giorni senza valutare se sia negativo al virus mediante il metodo del doppio tampone.

Com’è noto, quest’ultimo illecito penale sarebbe integrato dall’azione del trasgressore che sia positivo al Covid-19 e circoli al di fuori della propria abitazione, mentre nel caso in cui contagi un numero indeterminato di persone si applicherebbe il reato di epidemia, nel rispetto della clausola di salvaguardia di cui all’art. 4, sesto comma, D.l. n. 19/2020.

Sotto tale profilo, l’evento criminoso, caratterizzato dall’insorgenza di una sindrome patologica infettiva è l’elemento specializzante che permetta la configurabilità del più grave illecito penale di epidemia e consenta un’adeguata differenziazione rispetto alla nuova norma incriminatrice descritta dalle recenti disposizioni in materia di contenimento da contagio da Coronavirus.

3.3. Il reato di epidemia

Gli artt. 438 e 452 c.p. disciplinano, rispettivamente, il reato di epidemia nella forma dolosa e colposa e sono collocati all’interno del Titolo VI, intitolato “Dei delitti contro l’incolumità pubblica”.

Secondo un seguito indirizzo critico (^[29]), tali disposizioni penali salvaguardano il bene giuridico protetto della salute pubblica che costituisce una sottocategoria della pubblica incolumità, ovvero di quell’insieme di condizioni tutelate dall’ordine pubblico e fondamentali per la difesa della vita e dell’incolumità individuale e collettiva.

Le suddette fattispecie penali sono classificate tra i delitti di comune pericolo poiché si caratterizzano per l’idoneità della condotta criminosa a propagare la malattia da cui derivi un grave pericolo per la salute di un numero indeterminato di cittadini.

L’art. 438 c.p. punisce con la pena dell’ergastolo chiunque produca un’epidemia mediante la propagazione di germi patogeni, cioè qualunque organismo (virus, batteri, protozoi) in grado di diffondere una patologia mediante varie modalità di contagio.

Invero, il concetto di epidemia, dal greco epi-demos, cioè al di sopra di un popolo, allude ad uno specifico morbo che colpisce un numero rilevante di individui in uno o più Stati attraverso peculiari caratteristiche di propagazione e presenta una certa durata nel tempo (^[30]).

Tale norma incriminatrice aderisce al modello di reato a forma libera e a mezzo vincolato in quanto le modalità delle condotte criminose non sono predefinite e non acquisisce rilievo la maniera in cui l’agente patogeno si riproduca, purché ciò presupponga un nesso eziologico rispetto all’ estensione su vasta scala della malattia (^[31]).

Tra le molteplici condotte che astrattamente potrebbero essere ascrivibili al soggetto agente, giova menzionare la trasmissione del Covid-19 mediante starnuto dell’infetto, contatto diretto delle mucose e con altri fluidi corporei (sangue, urine, feci) od indiretto, attraverso il deposito sulle superfici dei mezzi di trasporto e dei vestiti altrui.

Come può osservarsi, la potenziale insidiosità delle tipologie di azioni che potrebbero configurare gli artt. 438 e 452 c.p. presuppongono senza dubbio la necessità di un’adeguata valutazione sul piano causale.

Quanto all’evento, esso consiste nella verificazione di una sindrome patologica caratterizzata da una penetrante capacità infettiva e da un pericolo di contagio che riguarda una o più vaste aree territoriali e una serie indefinita di individui.

Sotto tale profilo, una parte della dottrina (^[32]) ha ribadito che l’evento abbia natura di danno nel caso in cui il prevenuto abbia già causato la trasmissione dell’agente nocivo ad altri individui, mentre sarà connotato dal pericolo comune rispetto alla potenziale lesione della pubblica incolumità ad opera della possibile contaminazione.

Una questione problematica è invece rappresentata dall’individuazione del nesso causale tra azione e risultato criminoso, in quanto bisognerebbe identificare un indice oltre il quale si possa desumere che la propagazione dell’agente patogeno interessi una fascia più o meno rilevante della popolazione nello stesso ambito spazio-temporale.

In tal senso, un parametro legale affidabile potrebbe essere costituito dall’iniziativa legislativa dell’Autorità competente che comprovi la sussistenza di un’epidemia in uno o più contesti territoriali e delinei il momento temporaleentro cui si pervenga da un insieme di casi patologici, espressione del mutamento esteriore della realtà, ad un conclamato substrato di fatto da cui derivi l’aggressione al bene giuridico protetto (^[33]).

Sulla base delle suddette considerazioni, il periculum insito nella veicolazione virale implicherebbe un incremento del rischio sanitario che sia concreto rispetto alla generalità dei consociati e conforme al principio di offensività e al graduale approccio punitivo disposto dal D.l. n. 19/2020 (^[34]).

Da ciò deriva che non rientrerebbe nel delitto di epidemia l’ipotesi in cui un uomo positivo al virus si alzi in piena notte e decida di uscire per una passeggiata, mentre tale comportamento acquisirà rilievo penale qualora il soggetto contagiato si diriga in un centro commerciale pieno di persone (^[35]).

Con riguardo all’elemento psicologico, tale norma incriminatrice ammetterebbe il dolo generico, ovvero la coscienza e volontà di propagare organismi patogeni in grado di cagionare la malattia; ed il dolo eventuale, qualora il reo, sebbene non voglia produrre il risultato criminoso, ma ne accetti il rischio della sua verificazione (^[36]).

In proposito tale illecito penale si esplicherebbe anche nella forma colposa, poiché l’art. 452 c.p. punisce con la pena alla reclusione da 1 a 5 anni chiunque diffonda colposamente l’epidemia, anche se tale azione non sia voluta, ma si realizzi in virtù di un atteggiamento negligente o fondato su imperizia od imprudenza.

Un ulteriore accertamento verterà sulla prevedibilità dell’evento, cioè sulla consapevolezza dell’agente dell’idoneità del germe a scatenare un morbo su vasta scala e sul superamento della soglia del rischio consentito, derivante dal mancato rispetto delle misure di contenimento e, specialmente, dell’obbligo di quarantena nei riguardi delle persone che siano state precedentemente in contatto con malati o portatori sani di Coronavirus.

Si deve però precisare che una recente posizione dottrinale (^[37]) ha espresso severe critiche circa la possibile applicazione di quest’ultimo reato nell’attuale fase emergenziale in quanto le rare decisioni giurisprudenziali in materia si sono concentrate sul criterio della diffusività quale indice della sussistenza del fatto criminoso e non nell’ipotesi desunta dal caso de quo, ove una singola persona propaghi la malattia a più individui che a loro volta facciano lo stesso secondo un deleterio processo di patogenesi.

Un nodo dogmatico irrisolto concerne la valutazione della prima concatenazione causale, ovvero dell’esame BARD della produzione degli specifici contagi da parte dell’agente (^[38]).

Non vi è dubbio che l’accertamento probatorio e la contestuale esclusione di cause alternative non sarebbe affatto agevole negli esempi del paziente che ometta di riferire di avere la febbre per sottoporsi ad un intervento chirurgico indifferibile o del sanitario che nonostante i sintomi simili all’influenza si rechi presso il proprio ufficio, contaminando l’area di lavoro.

Una possibile e (dibattuta) soluzione potrebbe essere quella di limitarsi ad una esplicazione eziologica non individualizzante e fondata sull’esame di un risultato criminoso motivato da solide risultanze scientifiche, consistenti nella velocità diffusiva del virus e nel passaggio attraverso rapporti sociali di vicinanza tra umani.

4. Profili di diritto intertemporale tra vecchie e nuove misure di contenimento del contagio da Coronavirus

Con riferimento ai profili di diritto intertemporale, bisogna distinguere tra due fondamentali ipotesi previste dall’attuale legislazione emergenziale.

Una primo caso paradigmatico è previsto dall’art. 4, ottavo comma, D.l. n. 19/2020, ove si dispone l’adozione retroattiva delle sanzioni amministrative in luogo della disposizione penale di cui all’art. 650 c.p. richiamata dall’abrogato art. 3, quarto comma, del previgente decreto-legge; mentre la diminuzione fino alla metà della pena pecuniaria minima è finalizzata a garantire un equo contemperamento rispetto alla sanzione penale dell’ammenda precedentemente fissata per il mancato rispetto delle misure di contenimento (^[39]).

 Quanto ai rapporti di successione penale nel tempo tra le suddette disposizioni, un seguito indirizzo critico (^[40]) ha reputato prevalente la successiva legge temporanea o eccezionale rispetto a quella antecedente, nella misura in cui trasformi alcuni fatti criminosi in illeciti amministrativi (artt. 4 e 5, D.l. n. 19/2020).

Sulla base di quest’ultima posizione, si è ritenuto ammissibile l’adozione, in virtù del principio generale di cui all’art. 2, secondo comma, c.p., di quelle disposizioni favorevoli al reo descritte da una legge posteriore temporanea od eccezionale ed avente ad oggetto il medesimo fatto desunto dalla previgente disciplina (^[41]).

Tuttavia, il percorso sanzionatorio predisposto dal D.l. n. 19/2020 non si contraddistingue soltanto per il (cauto) ricorso alla depenalizzazione.

Come già osservato, il legislatore ha introdotto la nuova fattispecie penale di cui all’art. 260 T.U.L.S., che prevede un limite edittale di pena più severo rispetto al reato di cui all’art. 650 c.p.

Orbene, la posteriore legge eccezionale sfavorevole non si potrebbe attuare retroattivamente in quanto si adotterebbe alle pregresse situazioni l’art. 2, quarto comma, c.p., con conseguente applicazione dell’art. 650 c.p. o dell’art. 260 T.U.L.S. nella sua previgente formulazione (^[42]).

Invero, tale risultato potrebbe comunque essere conseguito anche in mancanza di una normativa transitoria e senza il richiamo al principio della lex mitior, poiché il concetto di legge in senso tecnico eccezionale presupporrebbe una scadenza prefissata e quindi una durata limitata nel tempo, cioè fino a quando permangano le circostanze di fatto che ne hanno reso necessaria l’approvazione.

Com’è noto, l’art. 2, quinto comma c.p. estende il noto brocardo tempus regit actum non soltanto all’eventualità in cui vi sia il passaggio da una norma temporanea ad una ordinaria, ma anche nell’ipotesi inversa, e non vi è dubbio che quest’ultimo principio alluda ad un rinvio concettuale del provvedimento eccezionale alle sole condotte realizzatesi nel momento in cui esso era vigente (^[43]).

Secondo quest’ultima posizione, la disciplina applicabile ai fatti pregressi coinciderà con la legge del tempo entro cui si integri il reato, e dunqueci si riferirà all’art. 650 c.p. o all’art. 260 T.U.L.S. nella sua vecchia formulazione, mentre per gli accadimenti successivi acquisirà rilevanza la nuova fattispecie contravvenzionale di cui all’art. 4, sesto comma, D.l. n. 19/2020.

5. Conclusioni

Con l’approvazione del nuovo DPCM 26 aprile 2020, il Governo ha avviato la c.d. seconda fase, mediante una generale rimodulazione delle misure di contrasto alla diffusione del Covid-19.

Sotto tale profilo, viene estesa la libertà di circolazione di tutti i cittadini al di fuori della propria abitazione e del proprio comune di residenza non soltanto per le ipotesi di stretta necessità menzionate dal D.l. n. 19/2020, ma anche per esigenze di visita ai prossimi congiunti.

Quest’ultima previsione ha suscitato non pochi dubbi interpretativi anche se la Presidenza del Consiglio dei Ministri ha precisato che tale nozione, desunta dalle disposizioni in materia di paternità ed affinità, potrebbe estendersi ai partner (coniugati o meno), alle coppie di fatto, ai parenti fino al sesto grado e agli affini fino al quarto grado (^[44]).

Tra le attività consentite, previa sussistenza dei comprovati motivi di lavoro, salute ed urgenza, spicca quella motoria nel rispetto delle distanze di sicurezza e mediante l’impiego di mascherine, il trasporto interregionale, e lo svolgimento di alcuni percorsi universitari (esami, laboratori), salvo il ricorso ad eventuali modalità telematiche di supporto.

Come può osservarsi, il tenue allentamento delle disposizioni di contenimento per la prevenzione della collettività da tale pandemia è stato motivato dall’ineludibile esigenza di un ritorno alla normalità e dal parziale ripristino delle libertà fondamentali, che tuttavia non può dirsi, allo stato attuale, definitivo, poiché una possibile nuova ondata epidemica non si potrebbe escludere.

Non vi è dubbio che l’iniziale disorientamento normativo e la sovrapposizione tra fonti di stampo statale e fonti regionali abbia comportato serie riserve critiche sullo stile legislativo impiegato per fronteggiare tale eccezionale periodo.

Si pensi all’emanazione continua dei DPCM e alla creatività penale di alcune ordinanze regionali oppure, la cui tecnica di elaborazione non è sempre stata ineccepibile.

Tuttavia, l’emanazione del D.l. n. 19/2020 ha consentito una parziale razionalizzazione della legislazione emergenziale rispetto alla piaga sanitaria del Coronavirus, attraverso una più corretta bipartizione tra le prevalenti competenze del Governo e quelle residuali e specifiche delle Regioni.

Con riferimento al trattamento sanzionatorio, il tendenziale favor per l’illecito amministrativo ha indotto una parte della dottrina a ravvisare in tale scelta legislativa l’impiego di una sanzione penale “occulta”, in quanto quest’ultima normativa richiamerebbe le medesime condotte represse dall’art. 650 c.p. e un incremento delle relative sanzioni pecuniarie (^[45]).

Invece, un differente indirizzo critico (^[46]) ha affermato che il predetto approccio metodologico assicurerebbe una graduazione della risposta repressiva mediante il recupero di una concezione del diritto penale quale extrema ratio con la conseguente previsione di un reato contravvenzionale ad hoc nell’ipotesi di violazione della quarantena, salvo l’adozione, in via astratta, delle più severe norme incriminatrici in virtù della clausola di sussidiarietà.

Orbene, un possibile profilo critico potrebbe essere rappresentato dalla connotazione lacunosa della disciplina della quarantena che si contraddistinguerebbe per la scarsa chiarezza delle modalità applicative e del controllo giurisdizionale, nonché per l’assenza di un’efficace precisazione dei poteri dell’Autorità giudiziaria desunti dall’art. 9, quarto comma, D.l. n. 19/1990 (^[47]).

Pertanto, il difficile equilibrio fra tutela dei diritti fondamentali ed esigenze di difesa sociale costituisce oggi una sfida per il diritto penale del XXI Secolo, le cui radici costituzionali sono state senza dubbio temporaneamente erose dal particolare momento storico della pandemia da Covid-19.

Non può negarsi che nell’attuale dibattito dogmatico si siano sviluppate due diverse macro-opinioni sull’effettiva compatibilità delle normative di contrasto nei riguardi del Coronavirus rispetto alla salvaguardia dei diritti fondamentali.

Secondo una seguita concezione teorica (^[48]) la tendenziale mortificazione delle garanzie insite nello Stato costituzionale di diritto si esplicherebbe nell’attività di progressiva dismissione gerarchica delle fonti-atto e nell’inevitabile relativizzazione dei valori costituzionali per motivi di ordine pubblico. 

Un caso emblematico concerne, come già detto, l’uso, meglio l’abuso, dello strumento normativo del DPCM che acquisirebbe così valenza para-normativa sui generis a discapito del rispetto del principio di tassatività e potrebbe costituire pericoloso precedente per eventuali futuri slittamenti in senso autoritario della nostra Democrazia; oppure la mancanza di una legge sulla quarantena che permetta di porre rimedio all’attuale caos giuridico (^[49]).

Giova però osservare che nonostante le suddette riflessioni evidenzino il rischio di un deficit di scarsa chiarezza e precisione dell’attuale assetto normativo, ciò non dovrebbe del tutto stupire in virtù della peculiarità di un fenomeno, quello epidemico, senza precedenti nella storia del nostro Paese e della particolare natura degli interessi tutelati, tra cui occorre menzionare la salvaguardia delle istanze di solidarietà sociale ex. art. 2 Cost., e la protezione del diritto alla salute della collettività di cui all’art. 32 della Cost., (^[50]).

Nell’auspicio di una celere normalizzazione della vita pubblica e della totale cessazione dello Stato d’emergenza, spetterà al giurista delineare possibili soluzioni che garantiscano il rispetto dei principi costituzionali con le esigenze di difesa sociale e prevengano eventuali e future tentazioni autoritarie.

In una prospettiva de iure condendo, potrebbe essere utile la redazione di una normativa organica in materia di crisi sanitaria che abbia l’obiettivo di superare i difetti dell’attuale disciplina e di predisporre nuovi rimedi maggiormente conformi all’osservanza del principio di legalità e della promozione di un diritto penale costituzionalmente orientato.