1. Il caso

La questione oggetto di odierno esame trae origine dalla condanna che la Corte d’Appello di Napoli ha pronunciato nei confronti di due imputati, ritenuti colpevoli in concorso, dei reati di cui agli artt. 513 bis (1), 582, 585 e 576 c.p.

In particolare, veniva agli stessi contestato di aver posto in essere atti di illecita concorrenza con minaccia e violenza, verso un dipendente di una ditta individuale che operava nello stesso settore e nel medesimo ambito territoriale ove gli imputati rivendicavano l’esclusiva. Venivano così condannati alla pena di due anni e dieci mesi di reclusione.

Avverso la sentenza proponeva ricorso in Cassazione il difensore degli imputati, articolando l’impugnativa in due motivi.

Il primo, di natura strettamente processuale, riguardava l’errata valutazione da parte del giudice delle testimonianze raccolte nel corso del processo, mentre il secondo contestava la sussunzione della fattispecie nell’alveo dell’art. 513 bis c.p. poiché la Corte territoriale avrebbe applicato la norma richiamando un indirizzo ormai risalente che include le sole condotte tipicamente concorrenziali (per esempio, il boicottaggio).

Si spiega, quindi, come un diverso e più recente orientamento ritenga che l’ipotesi di reato in esame non sarebbe applicabile ad atti, come quelli in contestazione, di violenza e minaccia in relazione ai quali la limitazione della concorrenza è solo la mira teleologica dell'agente.

In subordine si chiedeva l’intervento delle Sezioni Unite, che venivano successivamente interpellate, per risolvere la seguente questione in merito alla portata applicativa dell’art. 513 bis c.p.

«se, ai fini della configurabilità del reato di illecita concorrenza con minaccia o violenza, sia necessario il compimento di condotte illecite tipicamente concorrenziali o, invece, sia sufficiente il compimento di atti di violenza o minaccia in relazione ai quali la limitazione della concorrenza sia solo la mira teleologica dell’agente».

A seguito dell'ordinanza di rimessione del 19 aprile 2019, n. 26880, formulata dalla Terza Sezione penale, le Sezioni Unite si sono pronunciate con la sentenza n. 13178 le cui motivazioni sono state depositate in data 28 aprile 2020.

2. Gli orientamenti contrastanti

Preliminarmente è opportuno chiarire che il fulcro della problematica in oggetto è l’esatta nozione degli “atti di concorrenza” menzionati dal Legislatore nell’art. 513 bis c.p.

Sul punto non c’è unanimità di vedute, posto che si registrano in giurisprudenza ben tre orientamenti.

Il primo sostiene che essi siano solo comportamenti competitivi tipici realizzati con mezzi vessatori, quindi comportamenti violenti o minacciosi verso soggetti operanti nello stesso settore. Se la condotta non è illecita, non rileva (es. è rilevante il boicottaggio). Si finiscono per reprimere le sole forme di intimidazione tipiche della criminalità organizzata, che a loro volta vogliono controllare con metodi violenti e mafiosi le attività commerciali, non essendo in questa prospettiva il reato riferibile anche alle attività commerciali. Si sanzionano le sole condotte che si pongono oltre i limiti legali.

Il secondo si basa su un’interpretazione in senso ampio. Questo indirizzo intende tutelare al massimo il contenuto del bene protetto. Non si può quindi applicare la disposizione alla sola criminalità organizzata in quanto ciò che è decisivo sono le condotte violente e minacciose che, proprio per questa natura, configurano una concorrenza illecita. Il bene giuridico tutelato è, quindi, anche la libertà della persona di autodeterminarsi nell’esercizio della sua attività commerciale e ciò permette di sussumere all’interno della norma qualsiasi comportamento violento. La tutela scatta anche contro attività d’intimidazione atipiche che non rientrano nel concetto di concorrenza sleale di cui al Codice civile. Si includono quindi le condotte dirette a distruggere l’attività del concorrente e quelle che vogliono evitare gli atti di concorrenza lecita.

Dalla seconda interpretazione prende le mosse la terza che vuole definire gli atti di concorrenza in maniera più puntuale. La condotta materiale protagonista dell’articolo in commento include tutto quanto previsto dall’art. 2598 c.c., anche impedire gli atti di libera concorrenza. Ciò infatti significa cercare anche di scoraggiare la promozione dell’altrui azienda e si pone anche in contrasto anche con i principi europei di libera concorrenza (artt. 101, 102, 120 TFUE). Quindi, assumono rilievo i comportamenti idonei a falsare il mercato, diretti ad acquisire illecite posizioni di vantaggio e quelli contrari alla correttezza professionale che, cioè, alterino in modo considerevole i rapporti fra gli operatori.

3. La storia della concorrenza sleale: le origini del contrasto e la sentenza del 28 aprile 2020, n. 13178 delle Sezioni Unite

La questione nasce dalla poco felice formulazione dell’articolo in commento.

Introdotto dalla legge n. 646 del 1982, aveva lo scopo di punire i comportamenti mafiosi che volevano scoraggiare la concorrenza attraverso l’esplosione di ordigni e simili.

L’intenzione era quella di limitare i rapporti fra mafia e settore commerciale che si andavano espandendo sempre più, attraverso la previsione di una apposita fattispecie che andasse a colmare il vuoto normativo sul punto.

Il vero problema nasce dal fatto che l’art. 513 bis sembra essere costruito del tutto indipendentemente dal contesto nel quale vede la luce, poiché ne è delineato un ambito di applicazione generale, potendo essere la condotta realizzata da “chiunque”.

Questa ricostruzione spiega come mai la giurisprudenza abbia ampliato l’ambito applicativo della norma, valorizzando il fatto che nell’articolo non si fa mai espresso riferimento alla mafia.

La scelta, poi, di collocare la norma nei delitti contro l’economia ha alimentato l’incertezza che l’ha da sempre caratterizzata.

Tali profili dubbi sono stati colti dalla dottrina (2) che ne ha criticato la funzione simbolica, sostenendo che il richiamo all’uso della violenza e della minaccia non debba riferirsi per forza all’uso concorrenziale in senso tecnico, ma rilevi anche al di fuori della concorrenza sleale. C’è una divergenza fra la ratio della norma e la sua formulazione.

Ciò posto si comprende come mai i primi due orientamenti non appaiono, secondo gli Ermellini, condivisibili.

In particolare, le Sezioni Unite nella sentenza in esame osservano che il primo orientamento si propone di conferire alla norma una maggiore determinatezza, delineando un raggio d’azione che, pur essendo preciso, risulta estremamente delineato, non valorizzando appieno la sua portata applicativa. La critica fondamentale che ad esso si muove sta nella sua scarsa capacità di tutela.

Per quanto concerne invece il secondo orientamento, i giudici ne riconoscono il punto di forza nel valorizzare la prospettiva teleologica dell’azione e quindi il carattere concorrenziale, dato dalla sua finalità.

Dall’altro lato, considera la Suprema Corte, un simile ragionamento equiparerebbe un atto violento e minaccioso finalizzato a inibire la concorrenza, che non è previsto espressamente dalla norma e l’atto di concorrenza con violenza e minaccia che invece la norma stigmatizza. Ci sarebbe quindi un palese contrasto con il principio di tassatività e determinatezza. In altre parole, si rischia di rafforzare l’incidenza dell’elemento psicologico del reato perché il fine dei comportamenti è comunque quello di incidere sull’altrui libertà di concorrenza. Da un altro punto di vista, deve rilevarsi che questa opinione porta obbligatoriamente a riconsiderare il contenuto della norma penale, dato che essa non tutelerebbe più l’autodeterminazione dell’altro imprenditore, ma si avvicinerebbe più a proteggere esigenze di ordine pubblico.

Dunque, maggiormente convincente appare, in questa prospettiva, il terzo degli orientamenti citati che attribuisce agli “atti di concorrenza” rilevanza centrale alla luce della normativa nazionale ed europea, ma che deve essere calato nel contesto storico normativo odierno, ben diverso da quello nel quale la norma è stata emanata.

4. La concorrenza sleale e l’Unione Europea

Tradizionalmente si ritiene che il principio di libera concorrenza sia tutelato dall’art. 41 Cost., oltre che dalla legislazione europea e quella nazionale.

Le norme europee hanno fortemente inciso sull’art. 41, 1 comma Cost. in un’ottica di mercato aperta e in libera concorrenza che ha dato alla norma connotazioni nuove.

La libertà di concorrenza è vista in quest'ottica come una naturale espressione della libertà di iniziativa economica privata, consacrata anche nell’ art. 117 secondo comma lett. e) Cost. Diventa, quindi, un bene costituzionalmente rilevante di potestà legislativa esclusiva dello Stato.

A questa interpretazione evolutiva sia è adeguata la Corte Costituzionale (3) che ha varie volte affermato come la nozione di concorrenza sia ormai quella di ambito comunitario, comprendendo sia le misure legislative di tutela in senso proprio (che vogliono contrastare comportamenti dell’impresa che incidono negativamente un assetto concorrenziale dei mercati), sia le misure legislative di promozione che agiscono sulla concorrenza nel mercato che per il mercato.

Nella concorrenza per il mercato, segnatamente, si amplia l’area di libera scelta di cittadini ed imprese. E’ quindi una libertà costituzionale attivabile da tutti e non limitata ai rapporti fra cittadini e imprese.

Naturale corollario di tutto ciò è l’uguaglianza nei rapporti economici che inevitabilmente porta alla repressione della concorrenza sleale. In buona sostanza, si vuole evitare che l’imprenditore assuma posizioni di vantaggio.

Le considerazioni svolte, lette in armonia con l’ordinamento comunitario e con l’art. 11, permettono di considerare, ad oggi, il metodo competitivo un principio generale dell’ordinamento, con la logica conseguenza che la libera concorrenza diventa un bene giuridicamente rilevante, tutelato dall’art. 101 e art. 102 TFUE. Il primo vieta gli accordi fra imprese che falsano la concorrenza, mentre il secondo vieta l’abuso di posizione dominante.

I giudici sottolineano che le norme non descrivono diversamente le condotte che possono integrare l’una o l’altra fattispecie, cosicché uno stesso comportamento può integrare una o l’altra previsione, dovendosi guardare, per distinguere efficacemente, al singolo caso concreto.

Queste norme producono effetti diretti nei rapporti fra i singoli e attribuiscono diritti che possono essere autonomamente invocati davanti ai giudici nazionali, dato che, secondo l’art. 16 CDFUE, la libertà d’impresa è un principio generale che deve essere esercitato conformemente al diritto dell’Unione e quindi anche al diritto derivato come i Regolamenti.

In tale sistema si inserisce la legge Antitrust (l. n. 287/1990) che rispetta i principi europei e si occupa del settore in esame agli artt. 2 e 3 In particolare, suddette previsioni assorbono le disposizioni sovranazionali e risultano identiche ad esse in punto contenutistico.

Per questo si è manifestata l’esigenza di una regola di riparto che ha assicurato primazia al diritto europeo anche per le pratiche concorrenziali rilevanti a livello solo locale.

Successivamente Il sistema italiano ha vietato anche l’abuso di dipendenza economica all’art. 9 legge n. 192/1998, esemplificando al comma 2 i comportamenti tipici dei rapporti verticali che possono coincidere con quelli sintomatici di un abuso. In questa prospettiva si colloca anche lo Statuto dell’imprenditore (l. 180/2011).

Tale reticolato normativo è visto nella pronuncia in commento come affermativo di un nuovo principio cardine, fondamentale per dirimere la questione esame, secondo il quale la libertà di iniziativa economica non può esprimersi con atti e comportamenti pregiudizievoli.

Occorrono quindi, a parere del Supremo Consesso, modelli che impediscano situazioni di monopolio, posto che il legislatore non ne tutela qualsiasi arbitrio. Ciò significherebbe tutelare comportamenti sleali che hanno la finalità legittima, di allargare la propria fetta di mercato.

Quindi, diventa importante trovare un punto di equilibrio poiché la libertà di iniziativa economico privata costituisce un presupposto necessario, ma non sufficiente per un efficace sistema concorrenziale.

Sono considerati, in questo senso, limiti all’iniziativa economica privata l’art. 2598 cc che stabilisce limitazioni di tipo negoziale; gli artt. 2598 - 2601 cc che reprimono atti di concorrenza sleale per assicurare il corretto funzionamento del mercato, recependo la Convenzione dell’Aja e l’art. 41 comma 3 Cost. che stabilisce limitazioni legali.

Gli atti d’interesse vengono quindi sanzionati anche senza dolo o colpa e anche se non abbiano arrecato alcun danno, bastando la loro idoneità. L’elemento psicologico fa scattare, dunque, il solo risarcimento del danno.

Essi sono enunciati dall’art. 2598 cc ai nn. 1 e 2, mentre il n. 3 detta una norma di chiusura.

E’ quindi atto di concorrenza sleale qualsiasi atto potenzialmente contrario ai canoni di etica professionale, come generalmente riconosciuti ed idoneo ad arrecare un danno all’attui azienda. Idoneità che, secondo dottrina, è capacità di offesa specifica.

Questi due presupposti devono guidare il giudice nella valutazione del caso concreto, ma, in altra prospettiva, diventano parametri di riferimento sia per gli atti tipici, indicati dalla norma che per quelli atipici, come per esempio il boicottaggio.

Quindi, dato che gli atti di concorrenza sleale sono una categoria determinata o determinabile, nella loro configurazione si deve tener conto anche dell’art. 41 Cost., ledendosi la libera concorrenza ogni volta che l’equilibrio di mercato sia compromesso.

Ciò posto, la ricostruzione della nozione di atti di concorrenza deve tener conto di questo quadro normativo europeo e nazionale. In particolare, dell’art. 41, secondo comma Cost. E dell’art. 2598 cc che ne stabilisce i limiti in ossequio alle normative europee, nazionali e di legislazione speciale (l. n. 287/1990)

La Cassazione penale, quindi, ha accolto la nozione di concorrenza affermata dalla Corte Cost., ritenendo, in senso maggiormente ampio, che il giudice nazionale possa già da tempo interpretare le norme di concorrenza sleale avendo, come valore di riferimento, la tutela della concorrenza.

Quindi, i presupposti sopra richiamati diventano qualitativi, poiché si tengono in considerazione anche a prescindere dall’atteggiamento del soggetto leso e perché la concorrenza è un vero e proprio valore di riferimento. Questa concezione riflette anche l’interpretazione dell’art. 513 bis cp.

La condotta incriminata riguarda l’attività d’impresa e si compone di atti che devono rilevare nella loro qualificazione concorrenziale e non nella loro direzione teleologica.

Non a caso il legislatore parla di atti di concorrenza al plurale, chiarendo che, normalmente, questo tipo di condotta non si compone di un singolo atto e deve essere fatta una valutazione omogenea di tutto il caso concreto

Soggetto passivo e soggetto attivo, infatti, tendenzialmente devono offrire nello stesso settore, soddisfacendo lo stesso bisogno (o bisogni complementari, si pensi a cibo e bevande) anche a livelli diversi (grossista- dettagliante).

Così, ciò che importa materialmente non è la categoria di riferimento, ma l’attività materiale espletata a prescindere dai requisiti professionali e di organizzazione, fatti naturalmente salvi i principi generali in materia di concorso di persone.

La condotta può anche coinvolgere persone diverse dall’imprenditore (ausiliari) e ne risponderà comunque l’imprenditore.

L’art. 513 bis è quindi fotografato, in quest’ottica, come un reato plurioffensivo che, da un lato, tutela il corretto funzionamento del sistema economico e, dall’altro, la libertà della persona di autodeterminarsi nello svolgimento di un’attività produttiva.

Le condotte concorrenziali devono sempre essere realizzate in modo corretto e il cui spregio viene sanzionato a livelli diversi, prima civili e poi penali. Esse vanno quindi valutate in relazione al quadro contestuale complessivo, assumendo rilevo penale quando siano semplicemente distorsive degli ordinari meccanismi di equilibrio economico.

In questi termini, la differenza fra concorrenza lecita e sleale sta soltanto nella natura dei mezzi adoperati che sono i soli rilevanti in base all’art. 2598 cc

La medesima disciplina può essere applicata anche a rapporti solo potenzialmente concorrenziali, e quindi il vero discrimina deriva dalla violenza e dalla minaccia che attribuiscono il disvalore penale ad una condotta altrimenti legittima.

La norma richiede, quindi, una forte connessione fra l’attività di concorrenza e la violenza e minaccia che sono elementi costitutivi del fatto reato, integrando l’offensività della fattispecie.

La libertà di concorrenza è infatti intesa anche come la libertà da illecite interferenze all’interno dello spazio in cui i soggetti operano.

L’art 513 bis cp a differenza del precedente non si riferisce quindi ai comportamenti che si indirizzino alla sole cose (in questo senso anche il 629 bis), ma si colloca in una prospettiva più ampia, caratterizzata dal sanzionare comportamenti che agiscano anche sulla libertà delle persone.

La descrizione de quo impedisce di ritenere il reato assorbito nella differente ipotesi di estorsione in quanto le due fattispecie offendono beni giuridici diversi. La seconda offende il patrimonio del s.p., non manipolandone la libertà di iniziativa economica.

5. Il principio di diritto

A conclusione del ragionamento la Suprema Corte ha enunciato il seguente principio di diritto:

"ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 513-bis c.p. è necessario il compimento di atti di concorrenza che, posti in essere nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale o comunque produttiva, siano connotati da violenza o minaccia e idonei a contrastare od ostacolare la libertà di autodeterminazione dell'impresa concorrente".

In base a tale ricostruzione, le Sezioni Unite dichiarano infondati entrambi i motivi di ricorso proposti. Il primo in quanto riguardante profili già affrontati nei giudizi di merito e il secondo in quanto le attività poste in essere miravano altresì a screditare l'immagine dell'altrui impresa, rivelandosi quindi sleali nel senso chiarito.

6. Conclusioni

Nella pronuncia in commento le Sezioni Unite, con una lunga ed articolata motivazione chiariscono quale sia il bene giuridico protetto dall’art. 513 bis c.p., identificandolo non solo nella libertà economica, ma anche, in particolar modo nell’autodeterminazione del soggetto passivo che potrebbe non essere libero nelle sue scelte imprenditoriali e di settore, cercando quindi di mettere fine ad una disputa che da anni intriga gli operatori del diritto.