1) Le clausole claims made o "a richiesta fatta": definizione e applicazioni pratiche.

Per comprendere la portata applicativa della clausola claims made, si rende necessaria una premessa circa la rilevanza del contratto aleatorio e, nello specifico, del contratto di assicurazione nel nostro ordinamento.

Il contratto aleatorio(1) non viene definito nel codice civile, in quanto a mente dell’art. 1469 c.c. il legislatore ha soltanto escluso tali contratti dall’applicazione delle norme poste in tema di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.)

Da ciò si evince che il nostro ordinamento prevede il contratto aleatorio ma non ne offre una definizione, introducendo, piuttosto una sub-distinzione tra contratto aleatorio per natura o per volontà delle parti.

La dottrina ha in vario modo proposto soluzioni tese ad individuare i caratteri strutturali e funzionali di tale contratto, definendo, talora, i contratti aleatori come quei contratti in cui la determinazione di una delle prestazioni corrispettive o della prestazione unilaterale dipende da un evento incerto, dedotto quale elemento essenziale del contratto, oppure evidenziando come l’aleatorietà debba essere connessa alla natura dell’evento e non in relazione alla natura del contratto. Altra soluzione, anche avvalorata dalla giurisprudenza, afferma, invece, che il contrato debba ritenersi aleatorio quando già al momento della sua conclusione l’alea sia ex lege o per volontà delle parti elemento essenziale del sinallagma. Di conseguenza, ciò che rileva in tale tipologia contrattuale è l’incertezza sul contenuto o l’entità delle prestazioni sicchè, al momento della conclusione del contratto, vi sarà l’indeterminatezza (relativamente all’an o al quantum della prestazione), che dipenderà dal verificarsi di un evento futuro ed incerto(2).

Nell’ambito dei contratti aleatori per natura, viene solitamente ricondotto il contratto di assicurazione che, a mente dell’art. 1882, definisce tale fattispecie come ”il contratto col quale l’assicuratore, verso pagamento di un premio, si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno da esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana”. L’esigenza sottesa all’operazione assicurativa è quella di fornire adeguata tutela contro il verificarsi di determinati eventi futuri ed incerti per sopperire alla necessità o ai bisogni del momento di difficoltà e, quindi, per sopperire ad eventuali conseguenze patrimonialmente dannose del verificarsi di un rischio determinato. Tale contratto viene ritenuto unanimemente un contratto sinallagmatico ad esecuzione continuata.

Al contratto di assicurazione si correla il rischio che, secondo parte della dottrina, non deve qualificarsi né come elemento causale, né come oggetto del contratto, bensì come presupposto di esso; secondo altra dottrina, si ritiene, invece, che il rischio debba essere inteso come elemento negativo che viene trasferito dall’assicurato all’assicuratore. In ogni caso, il termine rischio è utilizzato in varie accezioni, sia come mera possibilità del verificarsi di un evento (in un’accezione extra-assicurativa), sia la possibilità che si verifichi l’evento assicurato, previsto dal contratto quale presupposto per l’esecuzione della prestazione da parte dell’assicuratore di pagare l’indennità (rischio assicurato).

La causa contrattuale consiste appunto, nel trasferimento del rischio dall’assicurato all’assicuratore e, quindi, deve sussistere al momento della stipula del contratto, pena la sua nullità (art. 1895 c.c.). Ciò che invece deve essere successivo alla conclusione del contrato è l’evento, anche se è possibile che convenzionalmente vengano estese coperture assicurative ad eventi o ad effetti di eventi preesistenti(3).

In quest'ottica, si inseriscono le clausole claims made, letteralmente "a richiesta fatta", che introducono un elemento di aticipità nel  contratto di assicurazione della responsabilità civile, derogando alla sua disciplina legale tipica.

Se infatti, l'ipotesi disciplinata dalla legge delimita la copertura assicurativa al fatto accaduto durante il periodo di assicurazione, quella caratterizzata dalla clausola in questione opera in una prospettiva più generale, che fa riferimento all'atto commesso (act committed) o alla perdita subita (loss occurred). La copertura dell'assicurazione è ricollegata alla richiesta fatta dal terzo e pervenuta all'assicurato durante il periodo di vigenza dell'assicurazione.

Le clausole claims made, com'è noto suddivise in pure ed impure (o miste).

Dando per scontata la distinzione, va precisato che entrambe soddisfano una concreta esigenza dell'assicuratore.

Da un lato, invero, la nascita di svariate fattispecie di illecito civile non permette di capire con facilità, o almeno secondo una stima attendibile, il criterio temporale di selezione delle fattispecie attratte dalla copertura assicurativa; la clausola in esame, in questo senso, può essere di grande aiuto. D'altra parte, essa contribuisce a proteggere l'assicurato nell'ipotesi di danno a formazione progressiva, che si manifesta a distanza di tempo dal momento in cui si verifica il fatto dannoso.

La pattuizione de qua cerca di comporre queste esigenze tramite una definizione convenzionale di sinistro, che va al di là di quanto definito nell'art. 1917 cc(4).

2) Le Sezioni Unite abbracciano il vaglio di meritevolezza: la sentenza n. 9140/2016.

Da quanto sopra esposto, risulta chiaro che dottrina e giurisprudenza si sono a lungo interrogate circa la validità della clausola claims made, data la loro crescente importanza nel mondo del diritto.

Parte della giurisprudenza ne sosteneva l'invadità in base a tre ordini di ragioni:

• l'art. 1917, co. 1 cc, che delinea il sottotipo del contratto di assicurazione della responsabilità, è norma inderogabile e di applicazione immediata, definisce l'essenza stessa del contratto di assicurazione, che è l'attività posta in essere, in quanto fonte di responsabilità, non la richiesta risarcitoria;
• la clausola renderebbe assicurabile il rischio putativo che, in quanto tale, non può essere oggetto del contratto di assicurazione;
• la stessa viola l'art. 2965 cc ed altera il regime della prescrizione come illustrato dagli artt. 2952, 2935 e 2936 c.c.

Tali argomentazioni sono state superate dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione(5).

Secondo i giudici, l'assicurazione con clausola claims made è un contratto atipico. La clausola non consente di inquadrare il contratto nel sottotipo "assicurazione della responsabilità civile": delimita temporalmente il rischio assicurato solo alle richieste pervenute durante la vigenza del contratto, in tal modo derogando all'art. 1917 cc, che garantisce il sinistro verificatosi durante il periodo di vigenza della polizza, sebbene esso sia stato denunciato successivamente.

La caratteristica introduce anche una deroga al normale contratto di assicurazione, così come spiegato nell'art. 1882 e ss. cc: il rischio assicurato, nell'ipotesi classica, attiene ad un evento futuro ed incerto rispetto alla sottoscrizione del contratto. Nell'eccezione illustrata, invece,  viene assicurato anche il rischio pregresso, inerente a fatti accaduti prima della stipulazione dell'assicurazione.

Nel contratto tipico, il nesso sinallagmatico che esiste tra la prestazione dell' assicuratore (copertura del rischio) e quella dell'assicurato (pagamento del premio) determina la nullità della clausola di retrodatazione degli effetti, destinata ad anticipare la copertura al periodo antecedente all' accordo(6).

La nullità non colpisce invece l'assicurazione con clausola claims made. Il contratto atipico copre un rischio diverso: assicura anche la responsabilità per fatti già verificatisi al momento della decorrenza dell'assicurazione e, di fatto, inerenti alle ipotesi di danno a formazione progressiva.

Si prospetta, dunque, una diversa funzione concreta rispetto a quella astratta, tipizzata dal legislatore: la delimitazione temporale della garanzia è un elemento che connota la causa del contratto, derogando allo schema legale tipico. Il termine entro il quale la garanzia può essere fatta valere concorre a determinare l'oggetto e la funzione del contratto atipico e, su questo piano, incide sulla nascita dell'obbligazione dell'assicuratore.

Si è molto discusso circa la vessatorietà della clausola e la meritevolezza dell'interesse perseguito dal contratto stesso.

Chiaramente, la prima viene in rilevo quando si esclude la copertura assicurativa perchè la domanda risarcitoria è  stata proposta dopo lo scioglimento del contratto, nonostante il sinistro si sia verificato in piena validità.

In altri casi, all'opposto, la clausola può recare un vantaggio all'assicurato, garantendo la copertura della responsabilità dei danni latenti e generati da fattispecie a formazione progressiva(7).

A questo punto, è fondamentale distinguere le clausole che caratterizzano l'oggetto del contratto da quelle che delimitano la responsabilità.

Si rende, cioè, necessaria una valutazione sulla natura delle pattuizioni inserite nel singolo atto, che deve essere compiuta caso per caso, alla luce degli elementi che connotano la funzione concreta del contratto.

3) Nuovi ripensamenti nell'ordinanza 1465/2018.

La recentissima ordinanza in commento vuole provocare l'intervento delle Sezioni Unite circa l'ammissibilità, nel nostro ordinamento, della clausola claims made, così come stigmatizzata nella pronuncia del 2016.

Infatti, il Collegio ritiene non più applicabile il principio che investe di una rilevanza notevole il vaglio di meritevolezza, posto che la pattuizione in esame non può più essere considerata indice di un contratto atipico. Essa è diventata un elemento caratterizzante di una serie di contratti che riguardano la responsabilità professionale.

Il provvedimento del 19 gennaio 2018 censura la meritevolezza, e quindi la validità, del sistema secondo diversi profili. 

Per prima cosa, la clausola de qua potrebbe attribuire all'assicuratore un vantaggio ingiusto e sproporzionato senza contropartita. L'esclusione delle richieste risarcitorie, perchè pervenute dopo la scadenza dell'efficacia della polizza, ridurrebbe il periodo effettivo di copertura assicurativa, dal quale resterebbero esclusi tutti i danni causati dall'assicurato nella prossimità della scadenza del contratto.

Tra l'altro, in base all'analisi compiuta dal Collegio, l'accordo in questione porrebbe l'assicurato in una posizione di ingiusta soggezione rispetto all'eventuale richiesta danni del terzo. La prestazione sarebbe condizionato da un ulteriore evento futuro ed incerto che porterebbe il professionista ad augurarsi di ricevere quanto prima la richiesta di risarcimento, in aperto contrasto con quanto statuito dall'art. 1904 cc che considera il rischio quale evento futuro, incerto e non voluto.

Ugualmente, l'assicurato - se omette qualsiasi comunicazione all'assicuratore, in attesa della richiesta risarcitoria del danneggiato - rischia di perdere la copertura risarcitoria; se, invece, sollecita il danneggiato a chiedere il risarcimento, viola l'obbligo di salvataggio di cui all'art. 1915 cc.

Secondo la ricostruzione del Collegio, infine, la clausola costringerebbe l'assicurato a tenere condotte contrastanti con superiori "doveri di solidarietà" costituzionalmente imposti, poichè " se l'assicurato adempie spontaneamente la propria obbligazione risarcitoria prima ancora che il terzo glielo richieda (come buona fede e correttezza gli imporrebbero), l'assicuratore potrebbe rifiutare l'indennizzo assumendo che mai nessuna richiesta del terzo è stata rivolta all'assicurato, mancando così la condicio iuris cui il contratto subordina la prestazione dell'assicuratore. In altre parole, si sostiene che la pattuizione, elevando la richiesta del terzo a condizione per il pagamento dell'indennizzo, legittima l'assicuratore a sottrarsi alle proprie obbligazioni ove quella richiesta sia mancata.

Per queste ragioni, il Collegio pone alle Sezioni Unite il quesito circa la correttezza dei quesiti riportati in massima: in caso di risposta positiva, verrebbe meno la meritevolezza di tutela della clausola claims made, con conseguente caducazione di tale modello di assicurazione della responsabilità civile.

4) Il rovescio della medaglia: Cass., S.U. n. 22437/2018

La sentenza in esame, dopo un iter logico complesso, rovescia completamente i presupposti della pronuncia del 2016, accogliendo parte delle censure avanzate nell'ordinanza.

4.1) Il caso

 La vicenda trae origine dal distaccamento e dal crollo di un braccio di una gru, nel cantiere dove operava la CEV s.p.a. su un magazzino, di proprietà della Laboratori Piazza s.n.c., verificatosi nel 2002, in conseguenza del quale le merci ivi custodite subivano gravi danneggiamenti. Venivano, dunque, chiamate in giudizio, per la condanna al risarcimento del danno, la CEV s.p.a. e la Maniotowoc s.r.l., quale società fabbricante la gru. Quest'ultima, a sua volta, non esitava a coinvolgere  la società assicuratrice Allianz s.p.a, assumendo di essere, in relazione a quello specifico evento dannoso, garantita da una polizza con durata dal 1 gennaio 2001 al 1 gennaio 2003.

La compagnia, dal canto suo, contestava la domanda di garanzia.

Assumeva che i contratti stipulati con la società Manitowoc s.r.l. fossero, in realtà due (uno con decorrenza dal 1 gennaio 2001 al 31 dicembre 2002 e il secondo dal 1 gennaio 2003 fino al 1 gennaio 2004).

Entrambi i contratti prevedevano una clausola claims made, con conseguente risarcimento al momento della richiesta del danneggiato. La richiesta di risarcimento della Laboratori Piazza s.r.l. veniva rivolta nel 2003; trovava dunque operatività il secondo contratto che, però, prospettava una franchigia superiore al risarcimento richiesto. L'assicurato, per questo, non poteva pretendere alcun risarcimento.

Il tribunale di Treviso, in primo grado, condannava la CEV s.p.a. e la Manitowoc s.r.l. al risarcimento danni, considerando nulle le clausole claims made.

Avverso tale sentenza proponeva gravame in via principale l'Allianz s.p.a. e, in via secondaria, tutte le altre parti.

La Corte d'Appello di Venezia accoglieva solo l'impugnazione della compagnia assicurativa, sostenendo che le clausole in esame, di tipo puro, non rendessero nè nullo il contratto in base all'art. 1895 c.c., nè fossero da considerarsi vessatorie, data la loro funzione di delimitare l'oggetto del contratto. La corte lagunare finiva dunque per concordare con quanto sostenuto dall'Allianz s.p.a.

Dopo il ricorso in Cassazione da parte della società Manitowoc s.r.l., la questione veniva rimessa davanti alle Sezioni Unite perchè il caso in esame pone problemi nuovi ed ulteriori rispetto a quelli affrontati nell'ultima pronuncia.

4.2) I principi di diritto

Secondo la Corte, agli interrogativi sollevati deve darsi una risposta unitaria, che affronti il profilo della meritevolezza degli interessi coinvolti e della validità delle clausole claims made. In altre parole, ad avviso dei giudicanti, occorre scrutinare il meccanismo assicurativo delle suddette clausole nelle sue variantI, tenendo conto del dato normativo. Inoltre, di nessun pregio è il rilievo che il legislatore sia intervenuto solo recentemente, in quanto si è limitato a positivizzare una regolamentazione pattizia, di fatto, già esistente e diffusa nel settore assicurativo. Il modello claims made, ormai, si inserisce nell'area della tipicità legale(8) ed è un modello praticato «per la copertura dai rischi per danni da eziologia incerta e/o caratterizzati da lungolatenza».

La Corte precisa l'assicurabilità dei rischi pregressi (già ammessa con la pronuncia del 2016) sull'assunto che il rischio dell'aggressione del patrimonio dell'assicurato, a seguito di un sinistro verificatosi in corso di polizza, non si esaurisce nella condotta materiale(9), ma si forma in modo progressivo, giacché per concretizzarsi è necessaria la volontà del danneggiato di chiedere il risarcimento. Pertanto, le claims made a garanzia pregressa sono lecite, perché riguardano una sola componente del rischio, ossia la condotta colposa dell'assicurato, mentre permane l'alea dell'avveramento progressivo degli altri elementi. La Corte ribadisce che le claims made delimitano l'oggetto del contratto e non sono limitative della responsabilità, onde la natura non vessatoria delle stesse. Il modello contrattuale basato sulle claims made rientra nell'assicurazione della responsabilità civile e rappresenta una deroga pattizia all'art. 1917 c. 1 c.c. consentita dall'ordinamento ai sensi dell'art. 1932 c.c. e confermata dalle recenti scelte legislative sopra mentovate.  Secondo la Corte, la naturale conseguenza è il superamento del giudizio di meritevolezza ex art. 1322 c. 2 c.c., giacché quest'ultimo è ancorato al presupposto di un'atipicità contrattuale, mentre il modello assicurativo basato sulle claims made è ormai tipizzato(10). Rimane vivo, invece, il controllo sul regolamento contrattuale basato su tali clausole, che non deve violare i limiti imposti dalla legge (art. 1322 c. 1); «quindi, si rende opportuna un'indagine a più ampio spettro, che non si arresti alla sola conformazione genetica del contratto assicurativo, ma ne investa anche il momento precedente alla sua conclusione e quello relativo all'attuazione del rapporto». Le Sezioni Unite richiamano la pronuncia del 2016 in cui si erano messe in luce alcune criticità, come l'asimmetria delle parti, ovvero quei meccanismi che determinano "buchi di copertura".

Il superamento del giudizio di meritevolezza non incide su tali aspetti, giacché l'ordinamento appresta altri rimedi. Nella fase prodromica alla conclusione del contratto "on claims made basis", ad esempio, devono essere osservati gli obblighi informativi da parte dell'impresa assicuratrice, al fine di garantire una tutela effettiva del contraente (artt. 1175, 1375 c.c. e d. lgs. 209/2005).  L'inosservanza dei suddetti obblighi può determinare una responsabilità precontrattuale (artt. 1337 e 1338 c.c.), ovvero vizi del consenso (sub specie, dolo incidente ex art. 1440 c.c.) con conseguente annullabilità del negozio. Circa il contenuto negoziale del contratto basato sulle clausole a richiesta fatta, il giudice di merito deve valutare se in esso gli interessi delle parti abbiano trovato un adeguato assetto, anche alla luce dell'informativa precontrattuale. In altre parole, il vaglio del giudice deve riguardare la causa concreta del contratto, «ossia quella che ne rappresenta lo scopo pratico, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso negozio è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato».

La legge - con le disposizioni speciali in materia di responsabilità medica e professionisti - ha stabilito «le coordinate di base, inderogabili in peius» del modello contrattuale assicurativo. Il suddetto schema negoziale è "meritevole" in quanto idoneo a salvaguardare gli interessi delle parti - assicurato e assicuratore - ma non solo. Siffatto modello, infatti, tutela anche un interesse pubblicistico, ossia quello di «una corretta allocazione dei costi sociali dell'illecito, che sarebbe frustrata ove il terzo danneggiato non potesse essere risarcito del pregiudizio patito a motivo dell'incapienza patrimoniale del danneggiante, siccome, quest'ultimo, privo di "idonea" assicurazione».

Al lume di quanto sopra, emerge come il giudizio di meritevolezza sia "superfluo", giacché il contratto basato sulle claims made è tipico e per ciò solo meritevole; al contrario, rimane possibile l'indagine sulla causa concreta che esamina se l'assetto negoziale realizzi la funzione pratica del contratto. La presenza di uno squilibrio tra gli interessi regolati è sinonimo di una carenza della causa in concreto dell'operazione economica. Ad esempio, la determinazione del prezzo di polizza è determinante per valutare l'equilibrio sinallagmatico tra le reciproche prestazioni. Il "criterio guida" da seguire nell'interpretazione del contratto assicurativo con claims made consiste nel valutare l'adeguatezza del negozio allo scopo pratico perseguito dai paciscenti, non solo nei modelli contrattuali relativi alla responsabilità medica o professionale, ma anche in quelli che postulano la copertura dai rischi per danni caratterizzati da lungolatenza. In questa prospettiva, appare "abusiva" la clausola che consenta all'assicuratore il recesso al verificarsi di un sinistro compreso tra i rischi assicurati(11).

Conclusioni

Dopo un iter argomentativo molto articolato, le Sezioni Unite enunciano il seguente principio di diritto:

«Il modello dell'assicurazione della responsabilità civile con clausole "on claims made basis", che è volto ad indennizzare il rischio dell'impoverimento del patrimonio dell'assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell'assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell'art. 1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all'assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell'art. 1322, secondo comma, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell'attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell'adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)».

In relazione alla fattispecie concreta, alla luce dei principi sopra esposti, la Corte ritiene che il sindacato del giudice d'appello abbia peccato di astrattezza, in quanto si è concentrato sul profilo dell'atipicità della clausola, senza indagare sulla concreta vicenda contrattuale e sull'assetto degli interessi coinvolti. In altre parole, il giudicante doveva analizzare gli obblighi informativi, la corrispettività tra il premio ed il rischio assicurato, anche in ragione della modifica dell'importo della franchigia (passata da un valore esiguo a 150 mila euro). Secondo la Cassazione, quindi, i motivi di ricorso presentati dall'assicurato sono fondati, la sentenza viene cassata con rinvio e la corte territoriale nel giudizio dovrà attenersi al principio di diritto sopra esposto.