1. Cenni introduttivi.

All’indomani del periodo stragista concretizzatosi nella più grave manifestazione nel corso dell'anno 1992, il titolo della legge in commento, laddove faceva riferimento alla «criminalità mafiosa», lascia intendere le scelte di politica criminale dell’epoca, ove il contrasto rigoroso al fenomeno mafioso, imponeva di bersagliare in maniera risoluta il risultato finale dell’attività criminale, consistente oggi come allora nell’accumulo incontrollato di ingentissimi capitali di natura illecita.

Peratanto, all'indomani dei tristimente noti fatti di sangue poc'anzi accennati ex Lege 7.8.1992, n. 306, recante «Modifiche urgenti al nuovo codice di procedura penale e provvedimenti di contrasto alla criminalità mafiosa», è stata introdotta nel sistema giuridico nazionale, con l'art.12-quinques, comma 1, la fattispecie delituosa di qui a breve analizzata.

Come noto, poi, l’art. 512 bis^[1] c.p., ha assorbito nel codice penale - tra i delitti contro l’economia, senza modifiche sostanziali, ex D.Lgs. 1/3/2018, n. 21 «Disposizioni di attuazione del principio di delega della riserva di codice nella materia penale» - quanto il Legislatore degli anni '90 introduceva in prima battuta attraverso lo strumento legislativo di cui all'art. 77 Cost., per fronteggiare il caso "straordinario ed urgente" del fenomeno mafioso con il D.L. 8-6-1992 n. 30, poi convertito con la Legge sopra indicata.

Tanto premesso, per meglio comprendere sin da subito il punto di vista critico dell'analisi, val la pena precisare che il trasferimento di valori di cui all'art. 512 bis c.p., può essere classificato quale reato plurisoggettivo improprio o a punibilità circoscritta e di pericolo, il quale pertanto può, in astratto, essere integrato ex art. 110 c.p. dal concorrente eventuale non titolare sostanziale, né formale dei beni, del denaro o delle altre utilità, ergo dal terzo estraneo all'operazione negoziale descritta nella fattispecie in analisi, il quale, tuttavia, nell’agire quale intermediario/prestatore di servizi o consulente, deve necessariamente avere la coscienza e volontà di perseguire l’intento delittuoso dell’interponente i beni, i denari od altra utilità fittiziamente intestati ad un c.d. prestanome, rectius il suo agire dovrà essere sorretto dal dolo specifico.

Deve trattarsi, pertanto, di un dolo specifico in capo all’agente consulente/intermediario, che non può ritenersi autore del reato in commento sol perché la/le personalità dei soggetti coinvolti nelle transazioni siano, agli occhi dell’Autorità Inquirente e Giudiziaria, di spiccata pericolosità criminale.

A maggior ragione, per quei soggetti estranei alla operazione negoziale stricto sensu, che intervengono nell’agevolare il trasferimento, coadiuvando la materiale messa a disposizione dei beni o valori a favore del terzo – come un notaio che stipula il rogito di un immobile, ben consapevole degli scopi che perseguono i contraenti –, potranno sì operare le norme sul concorso eventuale di persone, e però solo ove si riscontrino gli elementi, sia in termini di materialità che di dolo specifico^[2].

Per quanto qui interessa approfondire, pertanto, essendo la fattispecie in commento reato di pericolo finalizzato al raggiungimento di un danno, la cui realizzazione non è necessaria per la consumazione del reato stesso, nel rispetto del noto principio del “nullum crimen sine iniuria”, deve tradursi nella consapevolezza dell’intermediario totalmente estraneo all’operazione simulata, di un elevato pericolo di avvio di un procedimento di prevenzione da un lato, ovvero dall’altro di probabile commissione di delitti di ricettazione, riciclaggio o reimpiego.

2. caratteristiche della fattispecie e classificazioni giurisprudenziali.

Il reato oggetto di analisi, costituisce un classico esempio di fattispecie incriminatrice integrabile attraverso una serie indefinita di azioni od omissioni eziologicamente connesse all’intestazione fittizia di beni o altri valori, che di volta in volta l’interprete deve valutare per ricondurre il fatto nell’alveo del lecito ovvero dell’illecito.

La forma libera, che consente di perseguire “ … in qualsiasi forma … “^[3] appunto il fine delittuoso, rende, evidentemente, quanto mai evanescente il confine tra lecito e illecito che caratterizza l’agire di quei soggetti qualificati, ad esempio professionisti, i quali, nel pieno e rigoroso rispetto deontologico del servizio offerto e ricevuto da chi abbia effettivamente l’interesse di sfuggire a misure di prevenzione patrimoniale o di riciclare ingenti quantità di denaro provenienti da delitto, si prestino, loro malgrado, a favorire o concretizzare l’interposizione fittizia dei primi, senza tuttavia,  come in seguito si tenterà di analizzare, poter incorrere in alcun rischio d’incriminazione.

Ulteriore dato che emerge dall’analisi giurisprudenziale dell’ipotesi delittuosa in narrativa, è l’appartenenza al genus dei reati a consumazione istantanea con effetti permanenti^[4], il che si traduce nella circostanza, della consumazione del reato, nell’istante di attribuzione fittizia, senza che assuma rilevanza la permanenza della situazione antigiuridica successiva e conseguente alla condotta criminosa, si da rendere, altresì sotto tale altro profilo accennato, quantomai difficoltoso interpretare l’eventuale connivenza di quei soggetti che vengono “chiamati” e perciò coinvolti, dal titolare occulto dei beni o dei valori o dai soggetti prestanome a cui i medesimi valori vengono fittiziamente attribuiti, proprio al fine di ottenere l’interposizione fittizia a terzi prestanome, grazie all’ausilio di particolari competenze, abilitazioni o specializzazioni che vengono utilizzate nella piena realizzazione delle finalità il cui corretto esercizio delle stesse possono far giungere.

Correndo il rischio di banalizzare eccessivamente l’argomento, valga l’esempio dell’architetto il quale in qualità di direttore, progettista ed esecutore dei lavori, realizzi con proventi illeciti un complesso immobiliare appartenente sostanzialmente ad un esponente di spicco della criminalità organizzata, ma apparentemente e formalmente riconducibile al committente dei lavori, titolare di una società costituita ad hoc per eseguire l’operazione, parte delle quote della quale vengono destinate a titolo di pagamento del professionista architetto che accetta la transazione.

Non v’è da dubitare, che in siffatta evenienza il professionista non può ritenersi coinvolto nel reato, a meno di non provare che lo stesso conoscesse preventivamente e pertanto partecipasse all’operazione, a nulla valendo l’eventuale conoscenza ex post dei piani criminali ha cui ha involontariamente partecipato.

3. L’ipotesi del concorso eventuale ex art. 110 c.p..

La clausola di equivalenza, secondo la nota concezione monistica accolta nel nostro ordinamento giuridico, fa rispondere a titolo di concorso eventuale nel delitto anche la persona che ponendo in essere azioni od omissione non tassativamente previste dal legislatore per l’integrazione del delitto di volta in volta preso in esame, consente di punire, secondo il criterio della pari responsabilità, appunto chiunque con un comportamento causalmente orientato partecipi anche dal punto di vista psichico agli scopi criminali di altri.

Tuttavia, come nel reato proprio di bancarotta fraudolenta “ … il dolo dell'extraneus è configurabile ogniqualvolta egli apporta un contributo causale volontario … “^[5], allo stesso modo dovrà valere, indubitabilmente, per quello in esame, che può essere definito pseudo proprio o semi improprio o a punibilità circoscritta, dato che, a prescindere dal soggetto individuato dalla nomenclatura legislativa in “chiunque”, il delitto potrà essere integrato solo da taluni soggetti circoscritti ed identificabili in coloro che abbiano l’interesse di sottrarsi a misure di prevenzione patrimoniale ovvero di distrarre i proventi dei reati di cui agli artt. 648, 648 bis e 648 ter c.p..

Così, in tali casi, non potendosi configurare per ovvie ragioni dommatiche un concorso colposo in reato doloso, il professionista che inconsapevolmente, ma negligente e/o imprudente, concorre, dovrà essere mandato esente da alcun rimprovero e/o incriminazione, anche nei casi in cui, assai frequenti, abbia apportato un contributo causale apprezzabile, se non irrinunciabile, all’interposizione fittizia ed alla realizzazione del piano  criminale^[6].

Diversamente, il partecipe necessario, ovvero il titolare fittizio o prestanome nel negozio giuridico simulato, sarà assoggettabile, ove ve ne siano i presupposti, al concorso eventuale anzi detto ex art. 110 ss. c.p..

Basti osservare, da questo punto di vista, la lettura che ne dà la giurisprudenza di legittimità, pressoché unanimemente, nel riconoscere natura necessariamente concorsuale alla fattispecie, definendo per un verso il reato a forma libera, poiché come già ricordato l’operazione negoziale potrà svilupparsi attraverso le più disparate modalità attuative, tuttavia, per altro, dovendo in definitiva riscontrarsi una situazione di apparente diversità tra la titolarità formale e la titolarità sostanziale, ove quale partecipe ai sensi dell’art. 110 c.p. alla realizzazione del negozio apparente viene incriminato il prestanome^[7].

Da altro angolo visuale, merita osservarsi che, le ipotesi di concorso del professionista extraneus possono essere a titolo di concorso materiale, ove lo stesso si ponga di guisa di ausiliatore o complice, intervenendo nella serie di atti che danno vita all’elemento materiale del reato ovvero a titolo di concorso morale quando si renda autore in veste di determinatore o istigatore, rendendo un impulso psicologico alla realizzazione di un reato materialmente commesso da altri^[8].

Tuttavia, in ognuna delle casistiche accennate, ed a maggiore ragione in quella della possibile incriminazione del terzo estraneo alla negoziazione simulata, ciò che non può essere dimenticato è il principio dell’oltre ogni ragionevole dubbio su cui dovrà incentrarsi il giudizio dell’interprete giurisdizionale, dovendo raggiungere tale livello di certezza su ogni elemento tipico della fattispecie incriminatrice, oltre che, compito assai più ardito, sull’elemento psicologico e sul contributo materiale e/o morale apportato dal partecipe eventuale in veste di extraneus, al quale, evidentemente, non potrà rimproverarsi alcunché solo in quanto, “in scienza e coscienza”, abbia espletato il suo mandato professionale agevolando si facendo l’attività criminosa dei suoi clienti^[9].

4. Criticità in tema di legittimità costituzionale della fattispecie incriminatrice.

Come accennato nell’introduzione, l’art. 12 quinquies, comma primo, del D.L. n. 306 del 1992, convertito in Legge n. 356 del 1992, ora art. 512 bis c.p., quale prodotto di quella legislazione dell’emergenza contro gravi delitti di sangue ed attentati all’ordine pubblico nazionale, come in casi analoghi storicamente già osservato, nel dare maggiore priorità alla risoluzione immediata della problematica politica e sociale, ha corso il rischio o più probabilmente concretizzando il danno, di violare quei presidi costituzionali che ponendo un limite al poter giurisdizionale espletabile entro i confini certi e rigorosi dei parametri legislativi, salvaguardano i diritti civili e le libertà di tutti.

Invero, già nel 2007, la V^ Sezione Penale della Corte di Cassazione, con Sentenza n. 39992 del 25 settembre 2007, ha dichiarato manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 24, comma secondo, e 25, comma secondo, Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 12 quinquies, comma 1, ritenendo che non sussisterebbe violazione né del diritto di difesa, poiché è la Procura della Repubblica a dover dimostrare l’integrazione sia materiale che soggettiva del delitto, né il difetto di determinatezza poiché la condotta dell’interposizione fittizia, secondo gli Ermellini, sarebbe condotta ben definita ed assistita dal dolo specifico, che consiste nella consapevolezza e volontà di eludere gli effetti della procedura per l’applicazione di misure di prevenzione patrimoniale.

Ora se per un verso tale pronuncia de iure condito, è diritto vivente, de iure condendo non si può fingere che i dubbi di costituzionalità non sopravvivano ed in particolar modo per quei casi in cui, sopra analizzati, ove a fare i conti con la norma incriminatrice in commento siano i concorrenti eventuali totalmente estranei all’operazione negoziale simulata ed al contempo professionisti chiamati in causa da un mandato lecito ricevuto dagli uni o dagli altri correi pseudo necessari.

Certo, il dolo specifico della consapevolezza delle finalità tassative previste dalla norma, come meglio chiarito dalla pronuncia poc’anzi citata, fornisce una fondata garanzia che deve essere coniugata con il principio di diritto di cui all’art. 533 c.p.p. dell’al di là d’ogni ragionevole dubbio, che tuttavia, da sé, non basta a fornire, ad opinione di chi scrive, sufficienti parametri di certezza e tassatività legislativa, per chi comunque rischia non soltanto una incriminazione grave capace di poter rovinare la reputazione professionale e civile di un individuo, ma, altresì, di subire una restrizione della libertà personale in fase cautelare, inaudita altera parte, sulla base di mere congetture che per quanto allettanti e in astratto sufficienti a cospetto dei gravi indizi di colpevolezza, non danno l’idoneo coefficiente concreto per ritenere rispettato il limite posto all’autorità giudiziaria per evitarne l’arbitrio.

5. Considerazioni finali.

Dai dati sin qui trattati, è agevole comprendere come, persa di recente l’occasione per il legislatore di correggere la norma incriminatrice in commento, trasfusa integralmente nel codice penale, sarà compito dell’Autorità Giudiziaria più illuminata dare una interpretazione costituzionalmente orientata del delitto d’interposizione fittizia di valori, che se per un verso non si dubita essere strumento indispensabile di lotta ai più gravi e pervicaci fenomeni di criminalità organizzata, per altro non può e non deve al fine di raggiungere gli scopi della ratio legis, violare i massimi presidi del nostro ordinamento, finendo d’incriminare davvero “chiunque” come manifesto d’inquisizione e d’arbitrio giudiziario.