Lo scorrimento delle graduatorie: posizione degli idonei e giurisdizione sul diritto all´assunzione

1. Considerazioni introduttive

Tra le questioni maggiormente dibattute in materia di pubblico impiego è ancora di stretta attualità quella che concerne la tutela della posizione degli idonei non vincitori, collocati nella graduatoria finale di un concorso pubblico (1).

La tematica è di non poco conto, considerati i reiterati vincoli del turn over nella Pubblica Amministrazione ed i plurimi interventi in materia da parte del Legislatore. Si pensi, ad esempio, ai cc.dd. “decreti mille proroghe”, in cui annualmente vengono inserite delle disposizioni volte a consentire l’ultrattività ex lege delle graduatorie (2), anche oltre la durata ordinaria dei tre anni prevista dall'art. 35 del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (3).

Lo scorrimento delle graduatorie preesistenti è pertanto considerato uno strumento rispondente alle esigenze di economicità, efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa, tenuto conto del costo e dei tempi necessari per l'esperimento di nuove procedure concorsuali che inducono le Amministrazioni ad optare verso la modalità più rapida per la provvista del personale (4).

Per tale ragione, con il D. L. 31 agosto 2013, n. 101 “c.d. D’Alia” (convertito con modificazioni dalla Legge 30 ottobre 2013, n. 125) emanato con l’espressa finalità di razionalizzare le procedure assunzionali delle Pubbliche Amministrazioni, si è stabilito (art. 4), tra l’altro, che i posti resisi fisiologicamente vacanti nel tempo “devono” essere coperti attingendo dalla specifica graduatoria vigente per il medesimo profilo professionale (5).

E’ opportuno ricordare in questa sede, peraltro, che l’art. 6 del recente decreto legislativo recante “modifiche e integrazioni al Testo unico del pubblico impiego, ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della Legge 7 agosto 2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”, ha modificato l’art. 35 del D. Lgs. n. 165/2001, aggiungendo al comma 3 ulteriori principi che devono guidare le procedure di reclutamento, tra i quali la possibilità di individuare candidati idonei in numero non superiore al trenta per cento dei posti messi a concorso (nuova lettera e-bis).

2. Tutela degli idonei e obbligo di scorrimento. Orientamenti giurisprudenziali

Con specifico riferimento alla posizione giuridica dei candidati idonei, per la prevalente giurisprudenza la stessa ha consistenza di interesse legittimo allo scorrimento della graduatoria nel caso di aumento del numero dei posti vacanti nella medesima Amministrazione, ovvero in altra, se eventualmente convenzionata (6).

Per differenti impostazioni, tale posizione è stata configurata in termini di vero e proprio diritto soggettivo allo scorrimento (7) ovvero, all’opposto, come mera aspettativa e, pertanto, non tutelabile in sede giudiziaria (8).

Sull’esistenza di un obbligo di scorrimento delle graduatorie in capo alle Amministrazioni, prima del richiamato intervento legislativo, si sono registrati due distinti orientamenti, cui ha fatto seguito un’importante pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

Un primo orientamento maggioritario ha affermato che le modalità di reclutamento del personale rientrano nella più ampia discrezionalità dell’Amministrazione che, di conseguenza, può provvedere a bandiere nuove procedure concorsuali anche in presenza di graduatorie valide e senza dover esplicitare le ragioni della propria scelta, opzione che si è ritenuta peraltro conforme all’art. 97 Cost. (9). Detto in altri termini, l’esercizio della facoltà di utilizzare una graduatoria concorsuale sarebbe riconducibile ad una esclusiva valutazione interna all'Amministrazione con esclusione, quindi, della sussistenza di un diritto in capo all'idoneo all’assunzione in ruolo (10).

L’orientamento giurisprudenziale minoritario, anche al fine di contemperare gli interessi dei candidati posizionatisi utilmente in graduatoria, ha sostenuto invece che la possibilità di indire nuovi concorsi, in alternativa allo scorrimento, deve essere adeguatamente motivata, condizionando in tal modo la discrezionalità della Pubblica Amministrazione (11), specie quando la stessa abbia già attinto parzialmente dalla graduatoria per ulteriori provviste di personale, a meno che il nuovo concorso non riguardi posti assenti nella dotazione organica precedente, ovvero si riferisca a distinti profili professionali (12).

Il favore dell'ordinamento allo scorrimento delle graduatorie è stato affermato nella nota sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 28 luglio 2011, n. 14, cui si è uniformata la successiva giurisprudenza mediante un’interpretazione oramai consolidata (13).

Con tale decisione il Supremo consesso della giustizia amministrativa, aderendo alla richiamata impostazione minoritaria, ha sancito il principio secondo cui sussiste un “rigoroso” obbligo di motivazione del provvedimento lesivo degli interessi degli idonei di una graduatoria vigente, con riferimento alle ragioni che impongono l’opzione di indire un nuovo concorso (14).

Sulla base di tale orientamento, recepito come visto dal Legislatore del 2013, lo scorrimento delle graduatorie preesistenti può quindi considerarsi il sistema ordinario di reclutamento del personale da parte delle Amministrazioni, mentre l’indizione del concorso costituisce l’eccezione e richiede, pertanto, un’apposita e approfondita motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei rispetto alle preminenti esigenze di interesse pubblico (15).

E’ necessario precisare, da ultimo, che l’istituto dello scorrimento delle graduatorie concorsuali non può essere utilizzato per la copertura di “posti di nuova istituzione o trasformati successivamente all’indizione del concorso medesimo” (16), prescrizione che sebbene riferita ai soli enti locali (art. 91, comma 4, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267) risulterebbe espressiva di un principio generale valido per tutte le Amministrazioni pubbliche (17).

3. La recente decisione delle Sezioni Unite

Il presente approfondimento trae spunto dalla recente sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, 16 novembre 2017, n. 27194 ove i giudici si sono soffermati sull’annosa questione della domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria di un concorso pubblico, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo “scorrimento” della graduatoria.

Il giudice del riparto ritorna sulla "vexata quaestio" del diritto all'assunzione nella Pubblica Amministrazione per gli idonei non vincitori, pronunciandosi in continuità all'orientamento consolidatosi in seno alla stessa Corte (18).

Più precisamente, le Sezioni Unite confermano che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della domanda in cui il candidato idoneo possa vantare un “diritto perfetto” all’assunzione (analogamente a quanto previsto per gli originari vincitori del concorso) derivante da una decisione dell'Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento della precedente graduatoria e la contestazione abbia ad oggetto le modalità di attuazione dello scorrimento della graduatoria del concorso espletato (19).

In mancanza del provvedimento di assunzione, pertanto, l’interessato può adire il  giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, per ottenere l’immissione in servizio anche con pronuncia costitutiva della sottoscrizione del contratto, ai sensi dell'art. 2932 c.c. (20).

Qualora, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione del provvedimento di indizione di nuove procedure (nel caso di specie, conferimento di incarichi diversi e mobilità esterna) per la copertura di posti resisi vacanti, la contestazione investe l'esercizio del potere autoritativo dell'Amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 63, comma 4, del D. Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (21).

In definitiva, anche sulla base delle suddette coordinate interpretative, per accertare se la posizione sostanziale fatta valere in giudizio abbia consistenza di diritto soggettivo (con conseguente radicamento della giurisdizione in capo al giudice ordinario) o di interesse legittimo (tutelabile dinanzi al giudice amministrativo), sarà quindi necessario rilevare se ricorrono i requisiti ritenuti essenziali per il configurasi di una posizione di diritto soggettivo in capo all’idoneo: la sussistenza di una graduatoria vigente e, al contempo, la decisione da parte dell’Amministrazione di avvalersi della stessa per coprire i posti vacanti e disponibili.