L'interrogativo che si sono posti in ambito dottrinario e giurisprudenziale è se siano risarcibili tutti i danni non patrimoniali quando esista una legge o quantomeno una norma costituzionale, oppure, se sia necessario ai fini della risarcibilità del danno non patrimoniale che avvenga il superamento della soglia di rilevanza e tollerabilità.

La giurisprudenza, pacifica della Cassazione, sulla falsa riga dell’orientamento comunitario, reputa che non possano essere risarcite tutte le lesioni non patrimoniali ma normalmente quelle che sono caratterizzate da:

• Una gravità della lesione come il danno evento.
• Dalla serietà della conseguenza come danno conseguenza.

Si reputa cioè, in base ad un’analisi costituzionale, che occorra operare, pure in mancanza di una norma puntuale, un bilanciamento tra il:

• valore della solidarietà: che impone a ciascuno di noi di non  invadere ingiustamente la sfera giuridica altrui;
• valore della tolleranza: che impone ad ognuno di noi di accettare le intrusioni altrui se queste non sono particolarmente gravi e significative.

La complessità del vivere sociale, quindi, fa sì che ognuno di noi non possa considerare danno ogni forma di fastidio o di molestia, ma possa invece lamentarsi solo per quelle ingerenze che superino il limite e che producano effettivamente pregiudizi.

Quindi viene a concretizzarsi una vera e propria clausola bagatellare, che in Germania è esplicita, mentre da noi è derivata dal sistema costituzionale dei valori.

Questo tipo di impostazione ha prodotto una giurisprudenza molto ricca ed interessante tesa ad individuare quale sono danni seri e quelli non seri (ingerenze, fastidi, disagi, stress). Questi danni bagattellari non risarcibili possono essere catalogati in tre gruppi:

1) Danni sociali in senso ampio: collegati ai rapporti, alle comunicazioni e alle relazioni.

Ad esempio danno da intasamento della casella postale, danno da spamming della posta elettronica, il danno da ritardo dell’attivazione della rete telefonica, danno da blackout elettrico, danno da bagaglio smarrito, il danno da ritardo aereo, sono tutti danni irrisarcibili. In tutti questi casi siamo in presenza di danni bagatellari, a meno che non si dimostri, caso per caso, che la condotta di per sé insignificante non ha connotati di intensità, di protrazione e di intrusività che rendono grave un danno altrimenti episodico.

Quindi in questi casi, posta la lieve durata e intensità del pregiudizio, si è tendenzialmente escluso che il danno è risarcibile ma è praticamente possibile laddove si dimostri che queste condotte hanno una caratterizzazione di intensità e di durata che impongono un risarcimento del danno.

2) Danni nuziali: collegati al matrimonio.

Ad esempio danno da vestito non ben tagliato, danno da taglio dei capelli, danno da catering scortese, danno da smarrimento della pellicola del matrimonio ecc.

Il diritto leso in queste ipotesi non è un diritto fondamentale della persona, che ha un chiaro ancoraggio costituzionale o dei contorni sufficientemente limpidi.

3) Danni di carattere strettamente emozionale: collegati alla sfera della soggettività e suscettibilità personale.

Ad esempio danno da sguardo insistente, danno da inseguimento, danno da tomba indesiderata ecc. In tutti in questi casi a titolo aquiliano la giurisprudenza ha escluso il risarcimento del danno.

Di fronte a queste ipotesi, dunque, siamo in presenza di danni collegati ad una ipersensibilità individuale, che acuisce intrusioni, fastidi e molestie, che non hanno rilevanza sul piano della gravità quantitativa e/o qualitativa, tale da integrare il risarcimento del danno non patrimoniale.

La dottrina ha avanzato una serie di obiezioni che sono state mosse alla c.d. clausola bagatellare:

• Questo tipo di limite sembra incompatibile con il principio di inviolabilità dei diritti fondamentali: perché se viene introdotta la clausola bagatellare, verrebbe contraddetta l’inviolabilità dei diritti, in quanto, si ammetterebbe implicitamente la violabilità dei diritti;
• Per quale ragione questa clausola deve essere riferita solo ai danni non patrimoniali, che sono danni importanti perché toccano i diritti inviolabili della persona? Perché per altro verso i danni patrimoniali, che riguardano diritti meramente economici, non contemplano questa clausola?
• Questa impostazione sembra incoerente con il principio del diritto europeo uniforme, che impone di integrare il risarcimento dei danni nobili, che sono quelli che toccano i diritti inviolabili.

Le critiche analizzate muovono dall’assunto che tutti i danni vanno risarciti; se c’è il danno non patrimoniale esso va risarcito come il danno patrimoniale. Il problema è proprio questo, perchè:

• Nel campo patrimoniale: il confine tra danno e non danno è un confine oggettivo (la perdita economica);
• Nel campo non patrimoniale: sul piano morale che guarda alla sofferenza dell’animo umano, di fronte alle avversità di ogni giorno non c’è un criterio oggettivo per stabilire ciò che sia identificabile come danno e ciò che non lo sia, occorre quindi un’interpretazione la quale stabilisca qual è la sofferenza vera e qual è la non sofferenza.