Il pegno mobiliare non possessorio

L’art. 2784 c.c. dispone  “Il pegno è costituito a garanzia dell'obbligazione dal debitore o da un terzo per il debitore. Possono essere dati in pegno i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e altri diritti aventi per oggetto beni mobili”

Il pegno è costituito a garanzia dell’obbligazione da parte del debitore o da un terzo con un contratto che si perfeziona senza formalità, ma con la consegna materiale al creditore della cosa o del documento, conferendo l’esclusiva disponibilità della cosa stessa.

Il creditore che ne riceve il possesso, in caso di inadempimento dell’obbligazione, potrà soddisfarsi su essa a preferenza degli altri creditori, anche se nel frattempo il bene sia passato in proprietà a terzi.

L’art, 2784, c. 2, individua l’oggetto del pegno identificandolo con i beni mobili, le universalità di mobili, i crediti e gli altri diritti aventi ad oggetto beni mobili.

Le caratteristiche proprie del pegno[1] sono:

• l’accessorietà in quanto il pegno, proprio in virtù del suo scopo di garanzia, presuppone l’esistenza di un credito a favore del quale essere costituito e risente delle vicende che interessano l’obbligazione principale cui accede.
• l’indivisibilità prevista dall’art. 2799 c.c.[2], posta nell’esclusivo interesse del creditore, che può pertanto essere derogata pattiziamente. L’indivisibilità comporta che anche se il credito venga frazionato o parzialmente estinto il pegno continuerà a gravare sull’intero bene oggetto della garanzia, anche se questo sia divisibile; da altro lato, la suddivisione della cosa, derivante sia da atti materiali che giuridici, non impedisce che ciascuna parte rimanga vincolata a garanzia dell’intero credito.

Sul piano del rapporto di garanzia il creditore ha diritto di farsi pagare la somma corrispondente al capitale e agli interessi, nei limiti previsti dall’art. 2788 c.c., avendo un diritto di prelazione, rispetto agli altri creditori.

• la specificità, ovvero il pegno deve gravare su uno specifico bene del debitore e a garanzia di un ben individuato credito.
• lo spossessamento, da parte del debitore, del bene mobile, che consegna al creditore, a garanzia del proprio adempimento. Il possesso del bene passa al creditore pignoratizio che infatti assume il potere di esperire le azioni possessorie in caso di perdita del possesso.

Il pegno possessorio però è una forma di garanzia poco adatta alla dinamicità dell'economia moderna. Infatti, a titolo esemplificativo possiamo notare che una qualsiasi impresa debitrice è restia a perdere il possesso del proprio bene,  in quanto ha la necessità di conservarlo e impiegarlo nell'attività d'impresa. Così come lo stesso creditore è consapevole che proprio dalla maggior produttività dell’impresa del debitore ricava maggior garanzia per il proprio credito, ma non si ritiene adeguatamente garantito allorquando i beni mobili dell'impresa possano essere dispersi senza traccia dell'incasso di corrispettivi.

È in tale contesto che si inserisce il nuovo D.L. del 03 maggio 2016 n. 59  che all’art 1 introduce il pegno mobiliare non possessorio, una nuova forma di garanzia per la riscossione del credito fin ora esclusa dal nostro ordinamento.

L’art. 1 del D.L. 3 maggio 2016 n. 59, in vigore dal 4 maggio 2016, prevede che gli imprenditori iscritti nel registro delle imprese possono costituire, attraverso contratto, il pegno per garantire i crediti relativi all'esercizio dell'attività d'impresa, presenti o futuri, se determinati o determinabili e con la previsione dell'importo massimo garantito, concessi da banche o intermediari finanziari.

Il pegno non possessorio può essere costituito su beni mobili destinati all'esercizio dell'impresa, con esclusione dei beni mobili registrati. Nella versione finale, l'istituto ha escluso la possibilità di costituire la garanzia anche sulle quote societarie, comprese quelle delle società a responsabilità limitata. Quest’ultima ipotesi avrebbe comportato il rischio di una perdita del controllo da parte dell'imprenditore nel caso di mancato rispetto nei pagamenti al creditore.

Il contratto costitutivo, a pena di nullità, deve risultare da atto scritto con indicazione del creditore, del debitore e dell'eventuale terzo concedente il pegno, la descrizione del bene dato in garanzia, del credito garantito e l'indicazione dell'importo massimo garantito. L’iscrizione di tale pegno ha durata decennale e viene prevista una specifica comunicazione alla Agenzia delle Entrate che manterrà un apposito registro per le iscrizioni o cancellazioni del pegno.

Al verificarsi di un evento che determina l'escussione del pegno, il creditore può, tra l'altro, procedere:

•  alla vendita dei beni oggetto del pegno trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del credito;
•  all' escussione dei crediti oggetto di pegno fino a concorrenza della somma garantita;
•  ove previsto nel contratto di pegno, alla locazione del bene oggetto del pegno imputando i canoni a soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza della somma garantita.

Obiettivo di questa manovra è quello di favorire l’accesso al credito da parte delle imprese dando in pegno merci, materie prime, macchinari che producono la ricchezza vera dell’azienda.

La prassi contrattuale aveva già da tempo elaborato forme di accesso al credito piegando, in funzione di garanzia mobiliare non possessoria, istituti originariamente previsti ad altri fini, quale la cessione a sconto di crediti (il cedente anticipa l'incasso e il cessionario è garantito dall'acquisita titolarità del credito), le clausole di riserva della proprietà nella compravendita (ove il venditore è garantito dal mantenere la proprietà del bene fino al saldo), il leasing e il lease-back mobiliare (ove il locatore mantiene la proprietà del bene di cui sta finanziando l'utilizzo).

È evidente che le spinte, soprattutto in campo economico, erano tante affinché si superasse la nostra millenaria tradizione secondo cui il pegno ha carattere reale, prendendo a modello le già consolidate esperienze straniere[3].