Prima di approfondire la questione connessa all’intervento giurisprudenziale, occorre brevemente accennare alla funzione del lodo arbitrale.

L’arbitrato, tra i metodi alternativi di risoluzione delle controversie, è quello più legato al processo giurisdizionale, perché più simile ad esso; certamente, è improntato ad una maggiore libertà di forme processuali, risultando un procedimento più snello e rapido in termini di definizione.

Uno dei contesti giuridici in cui si esprime il rapporto tra arbitrato e giurisdizione è quello dell’impugnazione del lodo arbitrale. Il provvedimento de quo produce effetti vincolanti parificati a quelli di una sentenza e, per tale ragione, può essere sottoposto ad un procedimento di revisione, di verifica e di eliminazione dei vizi. Si tratta del procedimento di impugnazione per nullità del lodo rituale, disciplinato all’art. 829 c.p.c., che si svolge dinanzi alla Corte d’Appello.

Nel caso di cui si tratta, la questione inerisce l’impugnazione del lodo “parziale”, ovvero del lodo “non definitivo”.
Il referente normativo è l’art. 827 c.p.c. , nella parte in cui prevede che il lodo che decide parzialmente il merito della controversia è immediatamente impugnabile, ma il lodo che risolve alcune delle questioni insorte senza definire il giudizio arbitrale è impugnabile solo unitamente al lodo definitivo.

In alcuni casi, la legittimità dell’impugnazione è stata oggetto di discussioni, tra cui quella oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza di legittimità.

Il problema attiene alla decisione del Collegio arbitrale relativa ad una questione preliminare di merito, nella specie riguardante la legittimazione sostanziale nel rapporto contrattuale di appalto pubblico, ovvero la legittimazione ad adire gli arbitri da parte dell’impresa nel frattempo estintasi. In particolare, essenziale ai fini dell’impugnabilità è la qualifica di lodo parziale ovvero lodo non definitivo, al fine di comprendere se per tale provvedimento sia consentita solo l’impugnativa differita o sia necessaria quella immediata.

Nell’ipotesi in oggetto, la Corte territoriale di Napoli aveva risolto la questione affermando che il lodo era da definirsi una decisione su questione, dunque non definitivo, impugnabile solo unitamente a quello definitivo, in quanto nel medesimo non vi sarebbe stata alcuna pronuncia espressa sulle domande proposte dall’impresa. Si escludeva, dunque, la natura di lodo parziale, impugnabile in via immediata, in quanto non vi era stata l’attribuzione a favore della parte vittoriosa di un bene della vita autonomamente rilevante. La detta pronuncia della Corte d’Appello non trovava conferma, tuttavia, nei precedenti riscontri della giurisprudenza di legittimità, nella quale è possibile intravedere un contrasto, su cui occorre soffermare in tal sede l’attenzione.

In primo luogo, estremamente rilevante in tal senso è parso l’intervento della Prima Sezione, con sentenza n. 4790/2012, in cui si legge che non è immediatamente impugnabile ai sensi dell’art. 827, terzo comma, c. p.c., perché “non definitivo”, il lodo che incida solo sulla ammissibilità e procedibilità del giudizio degli arbitri, in quanto la questione proposta è da ritenere preliminare o pregiudiziale, non potendosi risolvere dagli arbitri le altre domande proposte senza la previa soluzione di detti quesiti.

In questa sede, la Corte di Cassazione si sofferma sulla distinzione tra lodo parziale e lodo non definitivo. È parziale il lodo con il quale gli arbitri pronunciano solo su una parte delle domande proposte con i quesiti ad essi rivolti e decidono solo su alcuni dei diritti azionati in tal sede: in tal modo, gli arbitri non esauriscono il mandato loro conferito di decidere la controversia. Un esempio di lodo parziale può essere quello che prevede una condanna generica, ovvero nel quale la decisione sull’an debeatur  condiziona comunque l’ulteriore decisione avente ad oggetto la liquidazione dei danni, per cui si ritiene impugnabile la prima separatamente dalla seconda. Il lodo non definitivo, invece, è quello sopra menzionato, ovvero quello che risolve solo una questione incidentale o preliminare.

Il successivo intervento giurisprudenziale si è avuto con la sentenza della Seconda Sezione n. 16963/2014, la quale ha stabilito che il lodo parziale è immediatamente impugnabile, ai sensi dell’art. 827, comma 3 ,  c. p.c., solo nel caso in cui, decidendo su una o più domande, abbia definito il giudizio relativamente ad esse, attesa l’esecutività che il lodo stesso può assumere in questa ipotesi; viceversa, l’immediata impugnabilità deve essere esclusa quando il lodo abbia deciso questioni preliminari di merito senza definire il giudizio.

La Prima Sezione, affrontando la questione giuridica in precedenza ( Cass., n.5634/2012),  ha affermato un principio di diritto di segno differente, prevedendo  che il lodo parziale che provveda sulla competenza degli arbitri a decidere la controversia, così ritenendo la sussistenza di una valida clausola compromissoria intercorsa fra le parti, deve essere oggetto di impugnazione immediata, avendo deciso una questione preliminare di merito, ai sensi dell’art. 279, comma 2, n.4 , in riferimento alle ipotesi di cui allo stesso art. 279, comma 2, n.2,  c. p.c.

Allo stato dei fatti, risulta evidente un contrasto giurisprudenziale in atto. Le questioni giuridiche che si intrecciano tra di loro sono molteplici e non riguardano solo in senso stretto l’impugnabilità del lodo, bensì concernono la particolarità di un’ipotesi in cui la questione della legittimazione sostanziale nel rapporto contrattuale si combina con la sussistenza della potestas iudicandi degli arbitri: quest’ultima sussiste solo qualora la parte del rapporto sostanziale sia la stessa che abbia sottoscritto la clausola compromissoria.

Il Collegio a cui si fa riferimento, con ordinanza interlocutoria n. 1082/2016  ha rimesso la questione al Primo Presidente della Corte di Cassazione, al fine di un’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, in quanto la questione di diritto in oggetto è stata decisa in senso difforme dalle Sezioni Semplici.