Con la histórica sentencia del 17 de Julio de 2015, n. 31022, las Secciones Unidas de la Casación se pronunciaron sobre la posibilidad o menos de realizar un secuestro preventivo de una revista online.

Esta sentencia resulta muy interesante, ya que nos está preparando para una futura profundización de una problemática actual, que fue solamente ahora objeto de diferentes decisiones, a la que simplemente se habían limitado a señalar la cuestión.

La idea nace de un caso jurídico puntual.

El caso en cuestión

El juez de instrucción encargado de dirigir la audiencia preliminar del Tribunal de Monza disponía, dentro de un proceso penal a cargo de algunos periodistas en detrimento de un magistrado, el secuestro preventivo mediante el oscurecimiento de la página web de un periódico en el que se había publicado un artículo contra el mismísimo magistrado, culpable de haber violado el deber de abstención en otro procedimiento penal que involucraba a un compañero de trabajo.

La cuestión, confirmada por el reexamen, llegó al Tribunal de Casación.

La cuestión jurídica

Dos son las cuestiones jurídicas a la atención de las Secciones Unidas:

• "Si es posible el secuestro preventivo, aun parcial, de una página web"
• "Si es admisible, fuera de los casos expresamente previstos por Ley, el secuestro preventivo de la página web de una revista registrada"

Estos problemas están estrechamente relacionados entre sí y tienen que ser analizados con extrema precaución. La Sección remitente había manifestado fuertes perplejidades sobre las dos cuestiones. En particular, por lo que concierne la primera, consideraba, alejándose de decisiones precedentes de la misma Casación (1), que no fuera posible imponer como finalidad preventiva, al imputado, al investigado o a otros individuos un facere, que sería el cumplimiento de todas esas operaciones que sirven para que la página web sea inaccesible a los internautas. En realidad observaba que el secuestro preventivo puede tener que ver sólo con el resultado de una actividad y no de la actividad en si misma (2), debido a que la susodicha medida cautelar aspira exclusivamente al congelamiento de la situación peligrosa y no está destinada a cumplir una función inhibidora por la existencia de instituciones de diferentes tipos que poseen esas finalidades (3). La otra perplejidad se encuentra en el segundo punto (4), la misma decidía remitir de oficio ex art. C.p.p. ambos recursos.

La consideración de las Secciones Unidas

En relación a la primera cuestión, cabe señalar que a partir del notorio principio de legalidad procesal y del hecho de que el artículo 321 c.p.p tenga una real naturalidad y conlleve la efectiva aprensión de las cosas que tienen que ver con el crimen objeto de las medidas cautelares, había que establecer si el dato informativo pueda quedar adentro del concepto de res y por lo tanto ser objeto de las reales medidas cautelares.

A partir de estas condiciones, las Secciones Unidas observaron que el artículo 321 c.p.p tiene que ser aplicado a la luz de los artículos 14,15,16,17 D. Lgs n.70/2003, que disciplinan las responsabilidades en materia conduit, hosting y catching, para permitir la aplicación de las reales medidas cautelares del secuestro preventivo a través de datos informáticos libres de circular por la red en forma desmaterializada. Por eso según las reflexiones hechas por los jueces debería ser posible el secuestro preventivo de una página web, en el momento en el que aparezcan los presupuestos del fumus commissi delicti y del periculum in mora.

Una vez que está solucionado este nudo, es necesario establecer si el periodo telemático puede entrar en el concepto de prensa tradicional, como está establecido por la Constitución.

De hecho la libertad de prensa está protegida por el artículo 21 de la Constitución, el cual sanciona que la prensa no puede ser sujeta a censuras y que el secuestro está sometido a la doble garantía de la reserva de ley y jurisdiccional.

Esto significa que el secuestro de la página sería solamente posible en unos casos puntuales:

• La violación de las normas sobre la conservación de las publicaciones periódicas y sobre los datos de los responsables (artículos 3 y 16. Ley n.47/1948).
• Los impresos obscenos u ofensivos para la decencia pública o sea elementos que divulgan medios con el fin de provocar aborto (artículo 2 R. Dlgs. N.561/1946).
• La prensa periodística que haga apología del fascismo (artículo 8 Ley n.645/1952).
• La violación de las normas para la protección de los derechos de autor (artículo 161 Ley n.633/1941).

Las Secciones Unidas además especificaron como un periódico telemático puede gozar de las garantías reservadas a la prensa escrita ex art.21 Cons. En el momento en el que persiga las finalidades informativas de un verdadero periódico de papel.

De hecho con la llegada del web y de sus elementos “Es obvio que un jornal o un periódico telemático, hecho como un verdadero periódico tradicional, con su redacción y su director (a menudo coincidentes con los de la prensa escrita).  No se puede obviamente considerar como una cualquier página web, en donde cada uno de nosotros tiene la posibilidad de agregar contenidos, sino que adquiere una particular connotación, que por su funcionalidad coincide con la de los periódicos tradicionales, por eso parece algo incongruente, por una cuestión de lógica, no considerarlo miembro de la misma disciplina”(5).

Por eso, a pesar de que sea admisible el orden de la autoridad judicial hacia el Internet Service Provider para conseguir la inaccesibilidad de un sitio web en toda su totalidad o en cada página web, no se puede someter a un secuestro preventivo un periódico telemático, como para el periódico de papel, excepto en los casos que prevé expresamente la ley; casos de los cuales, de todos modos, no se encuentra el crimen de difamación a la prensa.

Conclusiones

El Tribunal de Casación terminando, expresó dos principios legítimos:

1. "El periódico online, por el hecho de considerarlo desde un punto de vista funcional como el periódico de papel, es parte del amplio concepto de “prensa” y se somete a al normativa de rango constitucional y de nivel ordinario, que disciplina la actividad de información profesional dirigida al público".

2. "El periódico online, como el de papel, no puede ser objeto de secuestro preventivo, excepto las cosas taxativamente previstas por la ley, entre las cuales no se encuentra el crimen de difamación a la prensa".

De esta manera se demuestra nuevamente la amplitud de los principios constitucionales que resultan ser normas abiertas que resultan estar al servicio de una necesidad puntual, en la que pueden estar consideradas varias situaciones.

Notas e referencias bibliográficas

(1) tra le altre Cass. Pen. n. 11895/2013; (2) art. 321 c.p.p. e art. 104 disp. att. c.p.p.;

(2) art. 321 c.p.p. e art. 104 disp. att. c.p.p.;