Il contratto di avvalimento di attestazione SOA alla prova del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023): “determinatezza” o “determinabilità” dell’oggetto?
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Marcello Giuseppe Feola
Il tema dell’oggetto del contratto di avvalimento, sotto il profilo del grado di specificità delle risorse (mezzi, attrezzature, personale), è dibattuto sin da quando l’istituto in esame, di derivazione comunitaria, è stato recepito nell’ordinamento interno. Con la sentenza in commento si asserisce che, almeno con riferimento all’avvalimento di attestazione SOA, la formulazione dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) consente di superare l’annosa diatriba, legittimando la determinabilità per relationem dell’oggetto contrattuale. La questione non sembra, invece, essere definitivamente sopita. È agevole prevedere che continuerà a scontare profili critici ed a dividere gli interpreti.
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The contract of reliance on SOA certification in the test of the new Public Contracts Code (legislative decree no. 36/2023): “determinateness” or “determinability” of the object?
The object of the pooling contract, in terms of the specificity of resources (means, equipment, personnel), has been debated since the EU-derived institution was transposed into domestic law. The judgment under comment asserts that, at least referring to the pooling SOA attestation, the wording of Article 104 of the new Public Contracts Code (Legislative Decree No. 36/2023) allows to overcome the long-standing diatribe, legitimizing the determinability per relationem of the contractual object. However, the issue does not seem to be definitively dormant. It is easy to predict that pooling's object will continue to face critical profiles and to split the interpreters.Sommario: 1. La fattispecie; 2. La decisione; 3. La vexata quaestio dell’oggetto del contratto di avvalimento fra “determinatezza” o “determinabilità”. La peculiarità dell’avvalimento di attestazione SOA; 4. Una questione che rimane aperta
1. La fattispecie
La fattispecie all’esame del T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, ha riguardato l’esclusione, da una gara per l’appalto di lavori, di una concorrente che aveva partecipato in virtù di un contratto di avvalimento di una certificazione SOA, con il quale l’ausiliaria aveva messo a disposizione, “per tutta la durata dell’appalto”, “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione”, senza ulteriore specificazione degli stessi.
La Stazione appaltante aveva quindi escluso la concorrente, ritenendo che un contratto di avvalimento “tecnico-operativo” così formulato fosse generico e indeterminato nell’oggetto e, in quanto tale, affetto da “nullità radicale”.
La concorrente ha proposto ricorso al T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, avverso il provvedimento espulsivo comminato a suo carico, asserendo principaliter che, ai fini dell’idoneità partecipativa di un contratto avente ad oggetto l’attestazione SOA, sia da ritenere sufficiente che l’ausiliaria abbia manifestato la volontà di voler “prestare” l’intero complesso aziendale (“tutte” le risorse, “tutti” i mezzi, “tutto” il personale) grazie al quale ha ottenuto la qualificazione SOA, senza necessità di alcun’altra specificazione delle risorse.
2. La decisione
Con la sentenza in commento (n. 782/2023, pubblicata il 26 ottobre 2023), il T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, ha ritenuto - alla luce della formulazione dell’art. 104, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, a differenza della norma regolatrice dell’istituto (art. 89 d.lgs. n. 50/2016) precedentemente vigente, “non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento” - che nel caso dell’avvalimento di attestazione SOA non è necessario che il relativo contratto indichi analiticamente le risorse (mezzi, attrezzature, personale) messe a disposizione dell’ausiliaria, essendo invece sufficiente che sia espressamente oggetto di prestito “l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA”; in tal modo, prosegue il giudice reggino, risulta “dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti”.
Secondo la decisione in commento, fonda inoltre l’esposta soluzione interpretativa anche il secondo comma dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), il quale, con specifico riferimento al contratto di avvalimento diretto ad “acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000”, esplicitamente prevede che un contratto di avvalimento siffatto “ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
In definitiva, a giudizio del T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, “alla stregua del nuovo impianto normativo”, il richiamo nel contratto di avvalimento al complesso aziendale in virtù del quale l’ausiliaria ha ottenuto l’attestazione SOA integrerebbe il requisito della “determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.”, risultando l’oggetto del contratto “determinabile “per relationem”, sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità”[1].
Si precisa infine nella sentenza in esame come, affinché si abbia la determinabilità per relationem del contratto di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA, sia “indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017 n. 3710; Id, 18 marzo 2019 n. 1730)”.
3. La vexata quaestio dell’oggetto del contratto di avvalimento fra “determinatezza” o “determinabilità”. La peculiarità dell’avvalimento di attestazione SOA
Da sempre si sono registrati contrasti, sia in dottrina che in giurisprudenza, sull’oggetto del contratto di avvalimento, in particolare sull’osservanza del requisito della sua determinatezza; contrasti principalmente dovuti al difficile inquadramento giuridico di tale istituto[2], posto a cavallo fra il diritto privato e il diritto amministrativo.[3]
Partendo dalla bipartizione tra avvalimento “di garanzia”[4] e avvalimento “tecnico-operativo”[5], il formante giurisprudenziale stratificatosi in applicazione delle disposizioni vigenti anteriormente al recentissimo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023)[6] si è costantemente espresso nel senso che solo in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, da dettagliatamente indicare nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto[7].
Maggiori margini di incertezza interpretativa, registrando una divaricazione più marcata della giurisprudenza, si sono avuti con riferimento all’avvalimento dell’attestazione SOA, ossia quando oggetto del contratto di avvalimento non sono singoli requisiti economici-finanziari o tecnico-organizzativi, ma l’insieme dei requisiti che hanno consentito all’ausiliaria l’acquisizione dell’attestazione SOA.
In tal caso - pur essendo prevalente, conformemente alla richiamata giurisprudenza formatasi con riferimento al contratto di avvalimento in generale, l’orientamento secondo cui “l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile”[8] - sono tuttavia numerose le decisioni dei giudici amministrativi che hanno ritenuto sufficiente, stante la unicità ed inscindibilità della certificazione SOA, il richiamo alla complessità delle risorse tecniche ed alle risorse umane che hanno consentito all’ausiliaria di conseguire la qualifica SOA, senza necessità di ulteriori specificazioni[9].
4. Una questione che rimane aperta
Come si è detto, la decisione in commento afferma che, nel caso del contratto di avvalimento di attestazione SOA, non è necessario specificare analiticamente le risorse (mezzi, attrezzature, personale) messe a disposizione dell’ausiliaria, essendo invece sufficiente fare riferimento all’“azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA”, muovendo dalla formulazione dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, a differenza della norma regolatrice dell’istituto (art. 89 d.lgs. n. 50/2016) precedentemente vigente, “non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento”.
Tale argomentazione non è del tutto convincente.
Ciò anzitutto perché, nello stesso d.lgs. n. 36/2023, si rinvengono disposizioni di segno contrario.
In particolare, l’art. 26 dell’Allegato II.12 (”Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”) continua a stabilire che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Inoltre, contrariamente a quanto opina il giudice reggino, anche il secondo comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 non pare orientare decisivamente nella direzione di cui alla sentenza che si annota.
Con tale disposizione ci si limita solo a stabilire che, in caso di avvalimento diretto ad “acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000”, oggetto del relativo contratto sono “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
Ma da tale disposizione non sembrano emergere indici ermeneutici dai quali far scaturire l’esenzione della specifica indicazione, nel contratto di avvalimento di attestazione SOA, delle risorse oggetto di prestito.
Si prevede esclusivamente che cosa ha ad oggetto il contratto di avvalimento di attestazione SOA (“le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”), ma non cosa sia necessario affinchè sia soddisfatto l’elemento della determinatezza dell’oggetto contrattuale.
Le perplessità che suscita l’iter argomentativo seguito non escludono tuttavia la condivisibilità dell’approdo interpretativo cui è T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria.
Si vuol dire che la tesi fatta propria nella decisione in commento risulta sì condivisibile, ma non tanto in ragione del nuovo dato di diritto positivo (art. 104 del d.lgs. n. 36/2023), quanto piuttosto per le argomentazioni che già in vigenza dei precedenti Codici dei contratti pubblici (art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 89 del d.lgs. n. 50/2016) avevano fondato numerose decisioni in tema di determinatezza del contratto di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA[10].
In particolare, orienta nel senso dell’insussistenza dell’obbligo di una marcata specificità, quanto al suo oggetto, del contratto di avvalimento di attestazione SOA la lettura in chiave funzionalista e sostanzialista dell’istituto in esame, a prescindere dal dato normativo che lo disciplina.
Un contratto di avvalimento che abbia ad oggetto la certificazione SOA implica che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata l’intera propria organizzazione aziendale, con ciò comportando l’inutilità e la superfluità, in termini di determinatezza dell’oggetto, dell’analitica indicazione dei mezzi e del personale.
Si deve ricordare in proposito che l’attestazione SOA si ottiene a seguito della verifica del possesso da parte dell’impresa di una serie di requisiti che, complessivamente considerati, la rendono unitariamente affidabile, sia dal punto di vista finanziario, sia dal punto di vista della capacità tecnica di eseguire i lavori.
Queste considerazioni hanno indotto, già sotto la vigenza dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ad affermare che, nel caso dell’avvalimento dell’attestazione SOA, “oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA” (Cons. Stato, Ad. Plen., 16/10/2020, n. 22).
Tuttavia, la giurisprudenza intervenuta successivamente ha declinato diversamente tale principio, finanche con soluzioni diametralmente opposte, quando si è trovata a dover affrontare, in particolare, il tema della specificità o meno del contratto di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA.
La questione, nonostante il mutamento del paradigma legislativo intervenuto con l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, non sembra essere definitivamente sopita. Non è difficile prevedere che continuerà a scontare profili critici ed a dividere gli interpreti.
[1] In passato la giurisprudenza, pur ritenendo che il contratto di avvalimento non soggiace a rigidi formalismi e che il suo oggetto sia determinabile anche per relationem (cfr., tra le altre, Cons. Stato, sez. V, 20/7/2021 n. 5464), aveva tuttavia precisato che ciò non poteva valere a snaturare la regola dettata dall’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 e a sovvertire l’esigenza di indicazione delle risorse messe a disposizione nel caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo, nel senso che occorre quantomeno "l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione" (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell'impresa ausiliata, dall'altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935)” (Cons. Stato, sez. V, 10/1/2022 n. 169/2022).
[2] Per una dotta ricostruzione dogmatica sulla possibile qualificazione giuridica del contratto di avvalimento, si rinvia a G. P. CIRILLO, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica, in Rivista del Notariato, fasc. 3, 2016, pp. 578 ss.
[3] In relazione al fenomeno della sempre più penetrante osmosi tra diritto privato e diritto amministrativo, cfr. V. ROPPO, Il rapporto tra diritto civile e diritto amministrativo dal punto di vista del civilista, in giustizia-amministrativa.it, 2019
[4] L’avvalimento “di garanzia” ricorre nell’ipotesi in cui l'ausiliaria mette a disposizione dell'ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante delle sue capacità di fare fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d'appalto, anche in caso di inadempimento, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità economica e finanziaria.
[5] L’appalto tecnico-operativo si ha quando l'ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico-organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto, avendo così ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale.
[6] Ci si riferisce, in particolare, all’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 ed all’art. 88 del dPR n. 207/2010, nonché all’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, soprattutto nella versione successiva alla novella apportata dall’art. 56 del d.lgs. n. 56/2017, che ha introdotto la disposizione secondo cui “Il concorrente allega, altresi', alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtu' del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullita', la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.
[7] La giurisprudenza ha constantemente operato la distinzione fra avvalimento “di garanzia” e avvalimento “tecnico-operativo”, affermando con uniforme indirizzo interpretativo i seguenti principi: “Riguardo all'avvalimento di garanzia, avendo esso ad oggetto l'impegno dell'ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l'impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell'ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza. Diversamente, nell'avvalimento operativo occorre una più intensa determinazione del contenuto del contratto e la messa a disposizione delle risorse deve essere effettiva e sostanziale occorrendo, a tal fine, un'analitica e dettagliata elencazione delle risorse umane e dei beni strumentali necessari per la realizzazione dei servizi oggetto della gara, preventivamente indicati nel contratto, anche al fine di evitare fenomeni elusivi della disciplina dei requisiti e che il rapporto di avvalimento divenga una scatola vuota” (T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 15/02/2021, n.429). “E' noto che, secondo orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, a seconda che si tratti di avvalimento c.d. garanzia ovvero di avvalimento c.d. tecnico o operativo, diverso è il contenuto necessario del contratto concluso tra l'operatore economico concorrente e l'ausiliaria; in particolare, solo in caso di avvalimento c.d. tecnico operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, e specificamente indicate nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto che l'ausiliaria ponga a disposizione del concorrente (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 ottobre 2021, n. 6619; V, 21 luglio 2021, n. 5485; V, 12 febbraio 2020, n. 1120 e le sentenze ivi richiamate; le ragioni alla base del predetto orientamento giurisprudenziale sono in Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris., 19 luglio 2021, n.722); solo così sarà rispettata la regola posta dall'art. 89, comma 1, secondo periodo, D.Lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui commina la nullità all'omessa specificazione dei requisiti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria” (Cons. Stato, sez. V, 10/1/2022 n.169).
[8] Così, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022 n. 2784; Id, 4 novembre 2021 n. 7370. Si è ancora chiarito che “quando oggetto dell'avvalimento sia un'attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l'attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l'attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità”, posto che l'avvalimento serve “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell'appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale costituito solo da una segreteria di coordinamento delle attività altrui, né di partecipare alla competizione ad un operatore con vocazione statutaria ed aziendale completamente estranea rispetto alla tipologia di appalto da aggiudicare” (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2020, n. 3702).
[9] La giurisprudenza, in particolare, ha di recente chiarito che “anche l’azienda dell’ausiliaria, intesa come complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa, ben può essere messa a disposizione dell’impresa avvalente nei limiti in cui ciò è necessario e sufficiente a garantire il rispetto degli obblighi assunti con il contratto di avvalimento” (Cons. Stato, Sez. V, 21 febbraio 2020, n. 1330), specificando che un impegno assunto nei termini predetti è sufficiente a rispettare il requisito di determinatezza del contratto di avvalimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 giugno 2021, n. 4368).
Del resto, la valutazione in sede di gara circa la determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento è diretta a “(...) verificare se la specificazione delle risorse prestate in contratto soddisfi l’obbligo imposto dal codice dei contratti pubblici di porre la stazione appaltante in condizione di comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente e di verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e di mezzi da una impresa all’altra” (Cons. Stato, Sez. III, 9 marzo 2020, n. 1704). Si tratta, in altri termini, di evitare che l’istituto sia piegato a finalità elusive, ossia che le prestazioni contrattuali siano eseguite autonomamente da un soggetto (l’impresa ausiliata) che non è in possesso dei requisiti prescritti.
Si ricorda, inoltre, come già sotto la vigenza dell’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 22 del 2020, con riferimento all’avvalimento di una attestazione SOA, avesse evidenziato che “la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo”.
[10] Autorevolissimi precedenti giurisprudenziali, in particolare, erano persino giunti a ritenere sufficiente la semplice messa a disposizione dell’attestazione SOA senza ulteriori elementi declinati nel contratto o che comunque fosse sufficiente il mero richiamo alla messa a disposizione dell’intera organizzazione aziendale. Ciò sul presupposto argomentativo che l'art. 49 d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 e l'art. 88, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all'art. 47, par. 2 della Direttiva 2004/18/CE, dovessero essere intesi nel senso che essi ostano a un'interpretazione tale da configurare la nullità del contratto in ipotesi in cui una parte dell'oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli artt. 1346,1363 e 1367 cod. civ.; “in siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto', non venendo in rilievo l'esigenza (tipica dell'enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l'individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione'” (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23).