Sommario: 1. La fattispecie; 2. La decisione; 3. La vexata quaestio dell’oggetto del contratto di avvalimento fra “determinatezza” o “determinabilità”. La peculiarità dell’avvalimento di attestazione SOA; 4. Una questione che rimane aperta
1. La fattispecie
La fattispecie all’esame del T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, ha riguardato l’esclusione, da una gara per l’appalto di lavori, di una concorrente che aveva partecipato in virtù di un contratto di avvalimento di una certificazione SOA, con il quale l’ausiliaria aveva messo a disposizione, “per tutta la durata dell’appalto”, “tutti i mezzi e le attrezzature, i macchinari, i beni finiti, i materiali, il personale che hanno consentito il conseguimento della qualificazione”, senza ulteriore specificazione degli stessi.
La Stazione appaltante aveva quindi escluso la concorrente, ritenendo che un contratto di avvalimento “tecnico-operativo” così formulato fosse generico e indeterminato nell’oggetto e, in quanto tale, affetto da “nullità radicale”.
La concorrente ha proposto ricorso al T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, avverso il provvedimento espulsivo comminato a suo carico, asserendo principaliter che, ai fini dell’idoneità partecipativa di un contratto avente ad oggetto l’attestazione SOA, sia da ritenere sufficiente che l’ausiliaria abbia manifestato la volontà di voler “prestare” l’intero complesso aziendale (“tutte” le risorse, “tutti” i mezzi, “tutto” il personale) grazie al quale ha ottenuto la qualificazione SOA, senza necessità di alcun’altra specificazione delle risorse.
2. La decisione
Con la sentenza in commento (n. 782/2023, pubblicata il 26 ottobre 2023), il T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, ha ritenuto - alla luce della formulazione dell’art. 104, comma 1, del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, a differenza della norma regolatrice dell’istituto (art. 89 d.lgs. n. 50/2016) precedentemente vigente, “non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento” - che nel caso dell’avvalimento di attestazione SOA non è necessario che il relativo contratto indichi analiticamente le risorse (mezzi, attrezzature, personale) messe a disposizione dell’ausiliaria, essendo invece sufficiente che sia espressamente oggetto di prestito “l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA”; in tal modo, prosegue il giudice reggino, risulta “dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare (ossia l’attestazione SOA), ma nell’impegno “totalizzante” dell’impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti”.
Secondo la decisione in commento, fonda inoltre l’esposta soluzione interpretativa anche il secondo comma dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023), il quale, con specifico riferimento al contratto di avvalimento diretto ad “acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000”, esplicitamente prevede che un contratto di avvalimento siffatto “ha ad oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
In definitiva, a giudizio del T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria, “alla stregua del nuovo impianto normativo”, il richiamo nel contratto di avvalimento al complesso aziendale in virtù del quale l’ausiliaria ha ottenuto l’attestazione SOA integrerebbe il requisito della “determinatezza, o quanto meno della determinabilità, ai sensi dell’art. 1346 cod. civ.”, risultando l’oggetto del contratto “determinabile “per relationem”, sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento della certificazione di qualità”[1].
Si precisa infine nella sentenza in esame come, affinché si abbia la determinabilità per relationem del contratto di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA, sia “indispensabile che l’impresa ausiliaria metta a disposizione dell’impresa ausiliata concorrente la propria organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse che complessivamente considerate le hanno consentito di acquisire la certificazione stessa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2017 n. 3710; Id, 18 marzo 2019 n. 1730)”.
3. La vexata quaestio dell’oggetto del contratto di avvalimento fra “determinatezza” o “determinabilità”. La peculiarità dell’avvalimento di attestazione SOA
Da sempre si sono registrati contrasti, sia in dottrina che in giurisprudenza, sull’oggetto del contratto di avvalimento, in particolare sull’osservanza del requisito della sua determinatezza; contrasti principalmente dovuti al difficile inquadramento giuridico di tale istituto[2], posto a cavallo fra il diritto privato e il diritto amministrativo.[3]
Partendo dalla bipartizione tra avvalimento “di garanzia”[4] e avvalimento “tecnico-operativo”[5], il formante giurisprudenziale stratificatosi in applicazione delle disposizioni vigenti anteriormente al recentissimo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023)[6] si è costantemente espresso nel senso che solo in caso di avvalimento c.d. tecnico-operativo sussiste sempre l'esigenza della concreta messa a disposizione di mezzi e risorse specifiche, da dettagliatamente indicare nel contratto, indispensabili per l'esecuzione dell'appalto[7].
Maggiori margini di incertezza interpretativa, registrando una divaricazione più marcata della giurisprudenza, si sono avuti con riferimento all’avvalimento dell’attestazione SOA, ossia quando oggetto del contratto di avvalimento non sono singoli requisiti economici-finanziari o tecnico-organizzativi, ma l’insieme dei requisiti che hanno consentito all’ausiliaria l’acquisizione dell’attestazione SOA.
In tal caso - pur essendo prevalente, conformemente alla richiamata giurisprudenza formatasi con riferimento al contratto di avvalimento in generale, l’orientamento secondo cui “l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile”[8] - sono tuttavia numerose le decisioni dei giudici amministrativi che hanno ritenuto sufficiente, stante la unicità ed inscindibilità della certificazione SOA, il richiamo alla complessità delle risorse tecniche ed alle risorse umane che hanno consentito all’ausiliaria di conseguire la qualifica SOA, senza necessità di ulteriori specificazioni[9].
4. Una questione che rimane aperta
Come si è detto, la decisione in commento afferma che, nel caso del contratto di avvalimento di attestazione SOA, non è necessario specificare analiticamente le risorse (mezzi, attrezzature, personale) messe a disposizione dell’ausiliaria, essendo invece sufficiente fare riferimento all’“azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA”, muovendo dalla formulazione dell’art. 104 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023) che, a differenza della norma regolatrice dell’istituto (art. 89 d.lgs. n. 50/2016) precedentemente vigente, “non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento”.
Tale argomentazione non è del tutto convincente.
Ciò anzitutto perché, nello stesso d.lgs. n. 36/2023, si rinvengono disposizioni di segno contrario.
In particolare, l’art. 26 dell’Allegato II.12 (”Contratto di avvalimento in gara e qualificazione mediante avvalimento”) continua a stabilire che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 104 del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: a) l’oggetto, le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento”.
Inoltre, contrariamente a quanto opina il giudice reggino, anche il secondo comma dell’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 non pare orientare decisivamente nella direzione di cui alla sentenza che si annota.
Con tale disposizione ci si limita solo a stabilire che, in caso di avvalimento diretto ad “acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000”, oggetto del relativo contratto sono “le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”.
Ma da tale disposizione non sembrano emergere indici ermeneutici dai quali far scaturire l’esenzione della specifica indicazione, nel contratto di avvalimento di attestazione SOA, delle risorse oggetto di prestito.
Si prevede esclusivamente che cosa ha ad oggetto il contratto di avvalimento di attestazione SOA (“le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta”), ma non cosa sia necessario affinchè sia soddisfatto l’elemento della determinatezza dell’oggetto contrattuale.
Le perplessità che suscita l’iter argomentativo seguito non escludono tuttavia la condivisibilità dell’approdo interpretativo cui è T.A.R. per la Calabria, sezione di Reggio Calabria.
Si vuol dire che la tesi fatta propria nella decisione in commento risulta sì condivisibile, ma non tanto in ragione del nuovo dato di diritto positivo (art. 104 del d.lgs. n. 36/2023), quanto piuttosto per le argomentazioni che già in vigenza dei precedenti Codici dei contratti pubblici (art. 49 del d.lgs. n. 163/2006 e art. 89 del d.lgs. n. 50/2016) avevano fondato numerose decisioni in tema di determinatezza del contratto di avvalimento avente ad oggetto l’attestazione SOA[10].
In particolare, orienta nel senso dell’insussistenza dell’obbligo di una marcata specificità, quanto al suo oggetto, del contratto di avvalimento di attestazione SOA la lettura in chiave funzionalista e sostanzialista dell’istituto in esame, a prescindere dal dato normativo che lo disciplina.
Un contratto di avvalimento che abbia ad oggetto la certificazione SOA implica che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata l’intera propria organizzazione aziendale, con ciò comportando l’inutilità e la superfluità, in termini di determinatezza dell’oggetto, dell’analitica indicazione dei mezzi e del personale.
Si deve ricordare in proposito che l’attestazione SOA si ottiene a seguito della verifica del possesso da parte dell’impresa di una serie di requisiti che, complessivamente considerati, la rendono unitariamente affidabile, sia dal punto di vista finanziario, sia dal punto di vista della capacità tecnica di eseguire i lavori.
Queste considerazioni hanno indotto, già sotto la vigenza dell’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ad affermare che, nel caso dell’avvalimento dell’attestazione SOA, “oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA” (Cons. Stato, Ad. Plen., 16/10/2020, n. 22).
Tuttavia, la giurisprudenza intervenuta successivamente ha declinato diversamente tale principio, finanche con soluzioni diametralmente opposte, quando si è trovata a dover affrontare, in particolare, il tema della specificità o meno del contratto di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA.
La questione, nonostante il mutamento del paradigma legislativo intervenuto con l’art. 104 del d.lgs. n. 36/2023, non sembra essere definitivamente sopita. Non è difficile prevedere che continuerà a scontare profili critici ed a dividere gli interpreti.