Fiscalizzazione dell´abuso edilizio e principio dell´one shot temperato nella giurisprudenza del Consiglio di Stato

1. Introduzione

La problematica della fiscalizzazione dell'abuso edilizio rappresenta uno dei nodi più complessi del diritto urbanistico contemporaneo, intersecando principi di legalità amministrativa, tutela del territorio e garanzie procedimentali^¹. La recente pronuncia del Consiglio di Stato, sezione IV, del 25 ottobre 2023, n. 9243^², offre un contributo significativo alla definizione dei limiti applicativi del principio dell'one shot temperato in relazione ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia.

La questione centrale affrontata dai giudici amministrativi riguarda la delimitazione dell'ambito di operatività di tale principio, elaborato dalla giurisprudenza per contrastare la reiterazione indefinita di provvedimenti amministrativi sfavorevoli a seguito di annullamenti giurisdizionali^³. Il caso sottoposto all'attenzione del Supremo Consesso amministrativo presenta particolare interesse per le implicazioni che derivano dall'applicazione dell'istituto della sanatoria edilizia onerosa nei rapporti tra privato e pubblica amministrazione.

2.Il principio del one shot temperato: genesi, evoluzione e ratio giuridica

Il principio del one shot temperato trova la sua origine nell'esigenza di bilanciare due contrapposte istanze^⁴: da un lato, la necessità di evitare che l'amministrazione possa vanificare gli effetti di una pronuncia giurisdizionale di annullamento attraverso la reiterazione di provvedimenti sostanzialmente identici^⁵; dall'altro, l'opportunità di preservare il potere-dovere dell'amministrazione di perseguire l'interesse pubblico anche successivamente all'intervento del giudice^⁶.

La genesi del principio risale alla consolidata giurisprudenza amministrativa che, già negli anni Ottanta del secolo scorso, aveva iniziato a delineare i contorni del divieto di reiterazione dei provvedimenti annullati^⁷. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la fondamentale pronuncia n. 10 del 29 luglio 2019^⁸, ha definitivamente cristallizzato l'orientamento secondo cui il divieto di reiterazione del provvedimento annullato dal giudice amministrativo opera quando l'amministrazione, pur disponendo degli stessi elementi di fatto e di diritto, riproduca sostanzialmente il medesimo contenuto dispositivo.

La dottrina ha individuato nella sostanziale identità del contenuto dispositivo il criterio discretivo fondamentale per l'applicazione del principio^⁹. Tale orientamento si fonda sulla considerazione che la riproduzione del medesimo provvedimento, basata sui medesimi presupposti di fatto e di diritto, configura un'elusione sostanziale degli effetti del giudicato di annullamento^¹⁰.

I presupposti per l'operatività del principio richiedono innanzitutto un'identità soggettiva, nel senso che il nuovo provvedimento deve provenire dalla medesima autorità amministrativa o da autorità gerarchicamente dipendenti^¹¹. Occorre poi un'identità oggettiva, dovendo sussistere identità tra l'oggetto del provvedimento annullato e quello del nuovo provvedimento^¹². Si richiede inoltre un'identità dei presupposti, ossia l'amministrazione deve disporre dei medesimi elementi di fatto e di diritto già valutati nel procedimento conclusosi con il provvedimento annullato^¹³. Infine, deve sussistere una sostanziale identità del contenuto dispositivo, nel senso che il nuovo provvedimento deve produrre effetti sostanzialmente identici a quelli del provvedimento annullato^¹⁴.

L'elaborazione giurisprudenziale del principio ha subìto nel tempo significative evoluzioni, passando da una concezione rigida, one shot puro, a una formulazione più articolata, one shot temperato^¹⁵. Quest'ultima consente all'amministrazione di riadottare il provvedimento quando sopravvengano elementi di fatto o di diritto nuovi che giustifichino una diversa valutazione dell'interesse pubblico^¹⁶.

La giurisprudenza più recente ha, inoltre, chiarito che il principio non opera automaticamente, ma richiede una valutazione caso per caso, tenendo conto della specificità delle singole fattispecie e della natura degli interessi in gioco^¹⁷.

Particolare attenzione è stata rivolta ai casi in cui la reiterazione del provvedimento si fondi su una diversa interpretazione delle norme applicabili o su una modificata valutazione degli elementi discrezionali^¹⁸.

3. La fiscalizzazione dell'abuso edilizio nel quadro normativo

L'istituto della fiscalizzazione dell'abuso edilizio, introdotto dalla legge n. 47 del 1985^¹⁹ e successivamente disciplinato dal Testo Unico dell'Edilizia, D.P.R. n. 380/2001^²⁰, rappresenta uno strumento di sanatoria alternativo alla demolizione dell'opera abusiva. L'art. 36 del Testo Unico^²¹ prevede la possibilità per il trasgressore di richiedere, in presenza di determinati presupposti, il pagamento di una sanzione pecuniaria in luogo dell'esecuzione dell'ordine di demolizione.

La ratio dell'istituto si fonda sulla considerazione che, in presenza di determinate condizioni, l'interesse pubblico alla rimozione dell'abuso può essere soddisfatto attraverso il pagamento di una somma di denaro piuttosto che attraverso la materiale demolizione dell'opera^²². Tale approccio, seppur oggetto di critiche sotto il profilo della tutela ambientale^²³, risponde a logiche di semplificazione amministrativa e di recupero di risorse finanziarie per l'ente locale^²⁴.

La disciplina normativa subordina la concessione della fiscalizzazione al verificarsi di specifici presupposti, tra i quali assume particolare rilievo il principio della doppia conformità^²⁵. Tale principio richiede che l'intervento risulti conforme sia alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione, sia a quella in vigore al momento della presentazione della domanda di sanatoria^²⁶.

Il requisito della doppia conformità costituisce elemento essenziale per la legittimità del provvedimento di fiscalizzazione e rappresenta un limite invalicabile al potere discrezionale dell'amministrazione^²⁷. La verifica di tale conformità impone un'attenta analisi comparativa tra le diverse discipline urbanistiche succedutesi nel tempo, con particolare riguardo ai parametri edilizi e urbanistici applicabili^²⁸.

La qualificazione giuridica del provvedimento di fiscalizzazione ha formato oggetto di ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale^²⁹. Parte della dottrina ha sottolineato la natura composita dell'atto, che presenta al contempo caratteri concessori, per la sanatoria dell'abuso, e sanzionatori, per l'irrogazione della penale pecuniaria^³⁰.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che si tratta di un provvedimento ad efficacia costitutiva, idoneo a sanare ex nunc l'abuso edilizio e a rimuovere gli effetti dell'illegittimità dell'intervento^³¹. Tale qualificazione assume particolare rilievo ai fini della determinazione del regime di impugnazione e dei termini di decadenza^³².

4. L'orientamento del Consiglio di Stato: analisi critica della sentenza n. 9243/2023

La pronuncia in esame affronta la specifica questione dell'applicabilità del principio del one shot temperato al caso in cui, a seguito dell'annullamento giurisdizionale di un titolo edilizio, l'amministrazione proceda all'irrogazione della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 36 del Testo Unico^³³.

Il caso traeva origine dall'annullamento, da parte del competente Tribunale Amministrativo Regionale, di un permesso di costruire rilasciato dal Comune per la realizzazione di un intervento edilizio^³⁴. Successivamente all'annullamento, l'amministrazione comunale aveva proceduto all'irrogazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, sulla base della valutazione della sussistenza dei presupposti per la fiscalizzazione dell'abuso^³⁵.

Il ricorrente eccepiva l'illegittimità del provvedimento di fiscalizzazione, sostenendo che esso integrasse una violazione del principio del one shot temperato, in quanto sostanzialmente diretto a vanificare gli effetti dell'annullamento del titolo edilizio^³⁶.

I giudici di Palazzo Spada hanno respinto la tesi del ricorrente, chiarendo che il principio del one shot temperato trova applicazione esclusivamente nei casi di identico contenuto tra il provvedimento annullato e quello successivamente adottato^³⁷. Nel caso della fiscalizzazione, invece, si è in presenza di un provvedimento diverso e succedaneo, caratterizzato da^³⁸ diversa natura giuridica. Mentre l'ordine di demolizione ha carattere ripristinatorio, la sanzione pecuniaria ha natura sanzionatoria-riparatoria^³⁹.

Diverso presupposto applicativo per la fiscalizzazione che richiede la verifica della doppia conformità dell'intervento, elemento non rilevante ai fini del rilascio del titolo edilizio originario^⁴⁰ e diversa finalità, ossia la sanzione pecuniaria mira alla composizione del conflitto tra interesse privato e pubblico attraverso un meccanismo compensativo^⁴¹. Ancora, diverso regime giuridico per il provvedimento di fiscalizzazione che è soggetto a un regime procedimentale e sostanziale autonomo rispetto a quello del titolo edilizio^⁴².

Il Consiglio di Stato ha precisato che non può applicarsi alla diversa fattispecie in cui, in ottemperanza al giudicato di annullamento del titolo edilizio, l'amministrazione adotti il diverso e succedaneo provvedimento di irrogazione della sanzione pecuniaria in alternativa all'ordine di demolizione^⁴³.

La motivazione della pronuncia si fonda su una rigorosa distinzione tra la fattispecie dell'annullamento giurisdizionale seguito da reiterazione del medesimo provvedimento e quella dell'annullamento seguito dall'adozione di un provvedimento avente diversa natura giuridica e diverso contenuto dispositivo^⁴⁴.

Il G.A. ha, inoltre, sottolineato che l'applicazione del principio del one shot temperato non può prescindere dalla valutazione della sostanziale identità degli effetti prodotti dai due provvedimenti^⁴⁵. Nel caso della fiscalizzazione, gli effetti sono radicalmente diversi. Mentre il titolo edilizio conferisce la legittimità  all'intervento ab origine, la fiscalizzazione opera una sanatoria ex nunc, mantenendo la qualificazione di abuso edilizio per il periodo anteriore^⁴⁶.

5. Profili critici e questioni interpretative aperte

La qualificazione del provvedimento di fiscalizzazione come diverso e succedaneo rispetto all'ordine di demolizione, pur condivisibile sotto il profilo formale, solleva alcune perplessità quando analizzata sotto il profilo sostanziale^⁴⁷.

La dottrina ha evidenziato come la diversità del provvedimento non possa essere valutata esclusivamente attraverso criteri formali, ma debba tenere conto dell'effettiva incidenza sulla sfera giuridica del destinatario^⁴⁸. In particolare, appare discutibile se la mera diversità tipologica del provvedimento sia sufficiente a escludere l'applicazione del principio del one shot temperato, quando entrambi i provvedimenti, titolo edilizio e fiscalizzazione, abbiano ad oggetto il medesimo intervento edilizio e producano effetti sulla medesima situazione giuridica soggettiva^⁴⁹.

Un ulteriore aspetto problematico riguarda la definizione del concetto di succedaneità utilizzato dalla pronuncia^⁵⁰. La giurisprudenza amministrativa non ha fornito criteri univoci per distinguere i provvedimenti succedanei da quelli meramente sostitutivi, generando incertezza applicativa^⁵¹.

La sentenza tocca, sia pur indirettamente, il delicato tema della riedizione del potere amministrativo successivamente all'annullamento giurisdizionale^⁵². La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che tale possibilità incontra limiti stringenti quando l'amministrazione disponga dei medesimi elementi di fatto e di diritto^⁵³, ma la definizione di tali limiti rimane oggetto di dibattito^⁵⁴.

Nel caso della fiscalizzazione, l'amministrazione è chiamata a compiere una valutazione tecnico-discrezionale diversa rispetto a quella sottesa al rilascio del titolo edilizio, incentrata sulla verifica della doppia conformità dell'intervento^⁵⁵. Tale circostanza, secondo il Consiglio di Stato, giustificherebbe la diversa qualificazione del provvedimento e la conseguente inapplicabilità del principio del one shot temperato^⁵⁶.

Tuttavia, parte della dottrina ha osservato che la diversità della valutazione amministrativa non dovrebbe automaticamente escludere l'operatività dei principi di tutela dell'affidamento del privato, soprattutto quando l'amministrazione disponga sostanzialmente dei medesimi elementi fattuali^⁵⁷.

La pronuncia non approfondisce adeguatamente il profilo relativo alla tutela dell'affidamento del privato che, ottenuto l'annullamento del titolo edilizio, potrebbe ragionevolmente confidare nell'impossibilità di subire ulteriori provvedimenti sfavorevoli per il medesimo abuso^⁵⁸.

La dottrina ha sottolineato come la protezione dell'affidamento costituisca principio fondamentale dell'ordinamento amministrativo^⁵⁹, suscettibile di operare anche nei rapporti tra amministrazione e soggetti che abbiano realizzato interventi in violazione della normativa urbanistica^⁶⁰. Il principio trova fondamento nell'art. 97 della Costituzione^⁶¹ e nei principi generali dell'azione amministrativa di cui alla legge n. 241/1990^⁶².

Tuttavia, tale tutela deve necessariamente confrontarsi con l'interesse pubblico alla repressione dell'abusivismo edilizio e alla salvaguardia del territorio^⁶³. Il bilanciamento tra questi contrapposti interessi richiede un'attenta valutazione delle circostanze del caso concreto e non può essere risolto attraverso l'applicazione meccanica di principi generali^⁶⁴.

La posizione assunta dal Consiglio di Stato, pur giuridicamente fondata, rischia di compromettere la certezza del diritto nei rapporti tra privati e pubblica amministrazione^⁶⁵. Il privato che ottenga l'annullamento di un titolo edilizio potrebbe trovarsi esposto a una potenziale successione di provvedimenti amministrativi aventi diversa qualificazione giuridica ma effetti sostanzialmente analoghi^⁶⁶.

Tale situazione appare in contrasto con i principi di semplificazione amministrativa e di economicità dell'azione amministrativa^⁶⁷, nonché con le esigenze di tutela dell'affidamento e della buona fede nei rapporti con la pubblica amministrazione^⁶⁸.

La sentenza in esame produce effetti significativi sull'intero sistema della sanatoria edilizia, legittimando di fatto una maggiore elasticità nell'utilizzo degli strumenti di fiscalizzazione da parte delle amministrazioni comunali^⁶⁹. Tale orientamento potrebbe incentivare un uso strategico della sanatoria onerosa come strumento per superare gli effetti di pronunce giurisdizionali sfavorevoli^⁷⁰.

D'altra parte, la possibilità di ricorrere alla fiscalizzazione anche successivamente all'annullamento del titolo edilizio potrebbe favorire una più efficace composizione dei conflitti tra interesse pubblico e interesse privato, evitando i costi sociali ed economici connessi alla demolizione delle opere abusive^⁷¹.

L'orientamento consolidato dalla pronuncia in commento è destinato a incidere significativamente sulla prassi amministrativa degli enti locali^⁷². In particolare, si prevede un incremento nell'utilizzo della fiscalizzazione come strumento alternativo nei casi di annullamento giurisdizionale dei titoli edilizi^⁷³.

Tale tendenza potrebbe tuttavia comportare il rischio di un uso improprio dell'istituto, finalizzato più a sanare l'illegittimità dell'azione amministrativa che a tutelare effettivamente l'interesse pubblico^⁷⁴. La verifica della sussistenza dei presupposti sostanziali per la fiscalizzazione assume quindi carattere centrale per evitare abusi^⁷⁵.

L'ordinamento francese presenta interessanti analogie con la problematica italiana^⁷⁶. Il Conseil d'État ha elaborato il principio secondo cui l'amministrazione non può reiterare un provvedimento annullato dal giudice amministrativo salvo che sussistano elementi nuovi di fatto o di diritto^⁷⁷. Tuttavia, tale principio non impedisce l'adozione di provvedimenti aventi diversa natura giuridica purché fondati su presupposti normativi differenti^⁷⁸.

Il diritto amministrativo tedesco conosce il principio della Bestandskraft, che impedisce all'amministrazione di rimettere in discussione i propri atti definitivi^⁷⁹. Tuttavia, tale principio non opera nei casi di annullamento giurisdizionale, quando l'amministrazione conserva la facoltà di riadottare il provvedimento sulla base di presupposti diversi^⁸⁰.

L'analisi della pronuncia in commento evidenzia alcune criticità del sistema normativo vigente che richiederebbero un intervento riformatore⁸¹. L'assenza di termini certi per l'esercizio del potere di fiscalizzazione successivamente all'annullamento del titolo edilizio genera incertezza giuridica^⁸². La mancanza di criteri legali precisi per la valutazione della doppia conformità lascia ampio spazio alla discrezionalità amministrativa^⁸³. Il sistema attuale non prevede adeguate garanzie procedimentali per il privato nei casi di fiscalizzazione successiva ad annullamento^⁸⁴.

La complessità delle questioni affrontate suggerisce l'opportunità di un intervento legislativo chiarificatore che definisca con maggiore precisione^⁸⁵. L'introduzione di termini certi e perentori per l'esercizio del potere di fiscalizzazione successivamente all'annullamento del titolo edilizio^⁸⁶. La definizione di criteri oggettivi per la valutazione della doppia conformità nei casi di modificazione sopravvenuta della disciplina urbanistica^⁸⁷. La previsione di specifiche tutele procedimentali a favore del privato nei procedimenti di fiscalizzazione conseguenti ad annullamenti giurisdizionali^⁸⁸. Il migliore coordinamento tra la disciplina della fiscalizzazione e quella del contenzioso amministrativo^⁸⁹.

L'evoluzione giurisprudenziale evidenziata dalla pronuncia in commento suggerisce l'opportunità di una riforma organica del sistema sanzionatorio in materia edilizia^⁹⁰. Tale riforma dovrebbe perseguire i seguenti obiettivi, la semplificazione normativa, con la riduzione della frammentazione normativa attraverso la definizione di principi generali chiari e coerenti^⁹¹. La proporzionalità delle sanzioni, con l'introduzione di criteri di proporzionalità tra entità dell'abuso e misura della sanzione^⁹². L'efficacia deterrente, con il rafforzamento dell'efficacia deterrente delle sanzioni attraverso meccanismi di recupero più efficaci^⁹³. La tutela ambientale, con la maggiore attenzione agli aspetti di tutela ambientale e paesaggistica nell'applicazione degli strumenti sanzionatori^⁹⁴.

6. Conclusioni

La sentenza del Consiglio di Stato n. 9243/2023 fornisce un contributo significativo alla definizione dei rapporti tra principio del one shot temperato e fiscalizzazione dell'abuso edilizio, chiarendo che la diversa natura giuridica dei provvedimenti impedisce l'applicazione del principio elaborato per contrastare la reiterazione di provvedimenti sostanzialmente identici^⁹⁵.

L'orientamento espresso dai giudici amministrativi appare giuridicamente fondato e coerente con i principi generali dell'ordinamento^⁹⁶. La distinzione tra provvedimenti identici e provvedimenti diversi e succedanei risponde all'esigenza di preservare l'efficacia dell'azione amministrativa senza compromettere la tutela delle situazioni giuridiche soggettive^⁹⁷.

Tuttavia, la pronuncia lascia aperti alcuni interrogativi relativi alla tutela dell'affidamento del privato e ai limiti sostanziali del potere amministrativo di riedizione^⁹⁸. Tali questioni richiedono ulteriori approfondimenti, sia in sede giurisprudenziale che dottrinale, per pervenire a un equilibrio soddisfacente tra le contrapposte esigenze di tutela dell'interesse pubblico e protezione delle posizioni individuali^⁹⁹.

La complessità della materia e l'evoluzione della giurisprudenza amministrativa suggeriscono l'opportunità di un ripensamento complessivo del sistema sanzionatorio in materia edilizia^¹⁰⁰, orientato verso una maggiore certezza giuridica e una più efficace protezione del territorio e del paesaggio^¹⁰¹. Solo attraverso una riforma organica sarà possibile superare le criticità attuali e realizzare un sistema equilibrato e funzionale alle esigenze di tutela degli interessi pubblici e privati coinvolti^¹⁰².