ENG With decision no. 26080/2025, the Corte di Cassazione - Sezioni Unite returned to the issue of public administration liability. In particular, it clarified that compensation for damage arising from innocent reliance generated by a favorable measure subsequently annulled — either in self-review or in judicial proceedings — falls within the jurisdiction of the administrative court when the case is situated within one of the matters of exclusive jurisdiction. The jurisdiction, however, lies with the ordinary court when the disputes concern the infringement of a subjective right that is not referable to the exercise of public power.

1. Premessa

Nel diritto amministrativo manca una norma generale che disciplina la responsabilità civile della pubblica amministrazione. Il codice del processo amministrativo prevede soltanto l’azione di condanna al risarcimento del danno.

Il modello di responsabilità civile della pubblica amministrazione più rilevante, stante la sua estesa applicazione, è quello costituito dalla responsabilità derivante dall’adozione di un provvedimento favorevole illegittimo che riconosce il bene della vita e che viene successivamente annullato in via giudiziale dal giudice amministrativo o in via di autotutela da parte dell’amministrazione con atto legittimo^[1].

A tal proposito, è bene chiarire preliminarmente che l’“affidamento incolpevole”, in rilievo ai presenti fini, è diverso dal “legittimo affidamento” che si riscontra, invece, in riferimento all’esercizio dei poteri di annullamento d’ufficio di secondo grado.

Il “legittimo affidamento”, infatti, si “proietta” sull’adozione di un provvedimento formale della pubblica amministrazione e costituisce un limite all’esercizio del potere di secondo grado, nel senso che esso, al momento dell’adozione di un atto formale, deve essere tenuto presente dall’amministrazione e bilanciato con gli interessi pubblici rilevanti.

L’“affidamento incolpevole” si “confronta”, invece, con un comportamento illecito dell’amministrazione e ha una sola valenza “autonoma” nel senso che, se esso sussiste, deve essere risarcito.

In particolare, esso viene in rilievo solo in presenza di specifici elementi costitutivi, quali: i) l’adozione da parte della pubblica amministrazione di un provvedimento favorevole, idoneo sul piano causale a far sorgere un affidamento (profilo oggettivo); ii) la buona fede del privato destinatario del provvedimento data cioè dalla non conoscenza o non conoscibilità dell’illegittimità del provvedimento (profilo soggettivo); iii) consolidamento dell’affidamento (profilo temporale); iv) rimozione del provvedimento illegittimo in via di autotutela o mediante annullamento giurisdizionale^[2].

Incidentalmente, si ritiene opportuno precisare possa parlarsi di incolpevole affidamento anche in assenza di provvedimenti espliciti ovvero di provvedimenti negativi legittimi.

L’osservazione che precede trova giustificazione nella distinzione tra regole comportamentali dell’Amministrazione (tali da costituire una sfera di responsabilità indipendente dalla validità degli atti amministrativi eventualmente attenzionati) e norme che ne sanciscono la legittimità (idonee cioè a influenzare la nominata validità).

Alla luce delle considerazioni che precedono, laddove il danno derivi dalla emanazione e successivo annullamento in autotutela di un provvedimento ampliativo illegittimo, la legittimità dell’atto annullante non incide sulla possibilità di richiedere il risarcimento. E tanto in quanto il pregiudizio risarcibile nasce proprio dalla lesione dell’affidamento nei comportamenti leciti dell’Amministrazione, pregiudizio la cui esistenza resiste anche alla eventuale valutazione giurisdizionale sulla legittimità del provvedimento di annullamento stesso^[3].

Tanto premesso e stante l’importanza sistematica dell’argomento che precede, si comprende come la sentenza n. 26080 depositata in data 25.09.2025 dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione abbia una particolare risonanza.

2. Inquadramento normativo

Come noto, la tutela dell’affidamento rientra tra i principi dell'ordinamento comunitario, ai quali l'attività amministrativa deve uniformarsi ai sensi dell’art. 1, L. n. 241/1990.

Invero, nonostante l’assenza di una espressa previsione legislativa in materia unionale - e tanto in quanto i Trattati nulla dicono sul punto -, il principio dell’affidamento è concetto di matrice interpretativa che trova il primo vero riconoscimento nella sentenza n. C-12/77, Topfer, con cui la Corte di Giustizia ha affermato che la sua inosservanza costituisce «violazione del Trattato o di qualsiasi regola di diritto relativa alla sua applicazione».

Trattasi, quindi, di argomento profondamente attenzionato dalla giurisprudenza comunitaria, tale da essere definito corollario del principio di certezza del diritto^[4].

In questo senso, allora, è opportuno comprendere se il privato destinatario del provvedimento favorevole poi rivelatosi illegittimo possa avere diritto al risarcimento da lesione del proprio affidamento incolpevole.

3. Profili sostanziali

In un primo momento, la logica sottostante alla responsabilità da provvedimento favorevole illegittimo ha suscitato non poche perplessità.

Taluno, muovendo dall’affermazione secondo cui l’illegittimità del provvedimento deriva dalla violazione di una norma imperativa, sosteneva non potesse parlarsi di affidamento incolpevole e tanto in quanto è richiesto al privato la conoscenza delle norme che disciplinano l’agere amministrativo.

In tal senso, si riteneva dirimente il richiamo all’art. 1338 c.c. che, ritenuto pacificamente speculare all’ipotesi in esame, prevede il risarcimento a favore della parte la quale abbia concluso il contratto nell’ignoranza di una causa invalidante. Meccanismo, tuttavia, escluso in via interpretativa laddove l’invalidità derivi dalla violazione di una norma imperativa.

Stante l’inoperatività del disposto ex art. 1338 c.c. ai fini che in questa sede interessano, si è giustificata la permanenza dell’incolpevole affidamento, anche in caso di ignoranza della norma imperativa, con l’osservazione trattasi pur sempre di un rapporto privato-pubblica amministrazione. Si è, infatti, precisato come la sola circostanza ad adottare il provvedimento sia un soggetto dotato da uno status particolare, idoneo a creare affidamento, è sufficiente a sostenere la risarcibilità del danno subito dal privato.

4. Profili processuali. Orientamenti giurisprudenziali

Il privato lamenta la lesione del diritto di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali con i terzi, in quanto le scelte negoziali effettuate risultano condizionate da interferenze illecite.

La Seconda Sezione del Consiglio di Stato n. 2013/2020 ha rimesso all’Adunanza plenaria la questione relativa alla individuazione del giudice che ha giurisdizione sulle controversie in esame.

Invero, il problema del riparto della giurisdizione si era posto dopo la sentenza delle Sezioni Unite n. 500/1999 la quale, come noto, ha riconosciuto la generale risarcibilità della lesione dell’interesse legittimo la cui cognizione, tuttavia, era rimessa al solo giudice ordinario.

Sul punto, rilevante è stato l’art. 7 L. n. 205/2000 che, intervenendo sull’art. 35, d.Lgs. n. 80/1998, aveva per primo precisato che il giudice amministrativo, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno^[5] così abrogando ogni altra previsione che contemplasse la devoluzione al giudice ordinario delle medesime controversie.

In un simile assetto, ciò che suscitava più perplessità era la qualificazione della situazione soggettiva fatta valere dal danneggiato in quanto argomento idoneo a proiettarsi anche in punto di giurisdizione.

Prima di approfondire la questione, infatti, è bene chiarire come anche la Corte costituzionale si sia interessata della tematica.

Invero, con le pronunce rispettivamente n. 204/2004 e 191/2006, la Corte costituzionale ha affermato che la giurisdizione esclusiva (e cioè quella del giudice amministrativo) si estende altresì alle liti in cui, posta la trattazione indiscriminata di diritti soggettivi ovvero di interessi legittimi, l’amministrazione agisca come autorità anche mediante l’assunzione di comportamenti.

Tanto premesso, tre sono gli orientamenti che si sono succeduti nel tempo, che analizzati da entrambe l’Adunanza plenaria n. 20/2021 le Sezioni Unite n. 26080/2025, hanno contribuito alla definizione della questione interpretativa di cui si discute.

4.1. L’incolpevole affidamento come interesse legittimo. Giurisdizione del giudice amministrativo

Un primo orientamento afferma la giurisdizione del giudice amministrativo.

Si ritiene, infatti, rilevi una situazione riconducibile all’interesse legittimo, laddove ‹‹la lesione di un interesse legittimo si configura non solo quando l’amministrazione neghi illegittimamente un provvedimento favorevole, ma anche quando rilasci al cittadino illegittimamente un provvedimento favorevole^[6]››.

Trattasi di una tendenza interpretativa condivisa altresì dall’ordinanza di rimessione alla citata Adunanza plenaria. In tal senso, infatti, il provvedimento n. 2013/2021 cit., aderendo a consolidata giurisprudenza amministrativa, ha disconosciuto all’affidamento la natura di diritto soggettivo, più correttamente riconducendolo a una ‹‹situazione giuridica soggettiva dai tratti peculiari propri, idonea a fondare una particolare responsabilità, che “si colloca tra il contratto e il torto civile”››.

Ha infatti affermato che ‹‹un provvedimento amministrativo…seppur illegittimo e caducato da una pronuncia giurisdizionale, non può essere degradato a mero comportamento della pubblica amministrazione, non collegato, neppure mediatamente con l’esercizio del potere, peraltro sollecitato dal privato…l’opposta soluzione potrebbe condurre ad esiti disarmonici, atteso che, in base a essa, laddove il risarcimento venga chiesto dal controinteressato – titolare di un interesse legittimo speculare a colui che ha ottenuto dalla pubblica amministrazione – per i danni causatigli da un provvedimento illegittimo vi sarebbe giurisdizione del giudice amministrativo su tale domanda, mentre, qualora la domanda risarcitoria sia avanzata dal soggetto destinatario del medesimo illegittimo provvedimento (a lui favorevole), la giurisdizione si radicherebbe presso l’autorità giudiziaria ordinaria^[7]››.

Per completezza, l’ordinanza n. 2013/2021 offre ulteriori profili interessanti ai fini della completa ricostruzione dell’istituto dell’affidamento.

In particolare in quella occasione, il Collegio rimettente ha osservato che, affinché possa parlarsi di affidamento giuridicamente tutelabile (e, quindi, risarcibile) in capo al privato, è necessaria la presenza di specifici presupposti tra i quali, oltre alla condotta della Pubblica Amministrazione – sempreché sia connotata da mala fede o colpa, elementi soggettivi che, valutati alternativamente, sono tali da ingenerare la fiducia nel conseguimento del bene della vita -, emerge altresì la fondatezza dell’aspettativa privatistica (in altri termini, la legittimità della pretesa e, quindi, dell’interesse medesimo).

Si ritiene non possa trascurarsi l’importanza della puntualizzazione che precede, e tanto in quanto è sintomatica di quell’indirizzo giurisprudenziale che ravvisava l’affidamento solo nel caso in cui il privato, una volta interloquito con la Pubblica Amministrazione, vanti una aspettativa “qualificata” e cioè basata su una pretesa legittima.

4.2. L’incolpevole affidamento come diritto soggettivo. Variazioni interpretative

Un secondo orientamento, maggioritario e patrocinato dalla Corte di Cassazione, attribuisce la giurisdizione al solo giudice ordinario, anche in presenza di una materia rientrante nella competenza esclusiva del giudice amministrativo.

In particolare, la Corte nel 2011 ha affermato sia possibile attribuire al giudice amministrativo il potere giurisdizionale solo nel caso in cui l’esercizio del potere pubblico abbia inciso negativamente nella sfera giuridica del privato, come nel caso in cui si nega illegittimamente il rilascio di un provvedimento. Nella fattispecie in esame, invece, una volta eliminato il provvedimento illegittimo (ancorché favorevole), residuerebbe soltanto un comportamento materiale non collegato all’esercizio del potere pubblico.

Con sentenza n. 17586/2015, la Cassazione a Sezioni Unite è ritornata sul punto e ha meglio argomentato l’approdo sancito dai precedenti risalenti al 2011, tanto adoperando una più approfondita disamina della questione.

In particolare, interpretando in maniera restrittiva l’art. 7 c.p.a. – segnatamente alla parte in cui rimette alla giurisdizione amministrativa comportamenti riconducibili in via indiretta o mediata all’esercizio del potere – ribadiscono che solo ciò che rende il comportamento riconducibile al potere deve essere oggetto di giudizio.

Hanno sostenuto che, affinché ci sia giurisdizione esclusiva, occorre un quid pluris dato dal tipo di domanda proposta. Più precisamente il privato, il quale richieda il risarcimento derivato da lesione di incolpevole affidamento, deve necessariamente contestare la legittimità delle modalità di esercizio del potere alle quale, sia pure indirettamente, il comportamento è riconducibile.

Diversamente opinando, allora, le Sezioni Unite hanno affermato che nel caso sottoposto alla loro cognizione la causa petendi non attiene alle modalità di esercizio del pubblico potere (e tanto in forza del fatto il provvedimento è già stato annullato) ma al diritto di autodeterminazione, evidentemente leso, del privato il quale abbia confidato nella correttezza, buona fede e, soprattutto, coerenza dell’operato amministrativo.

Ciò posto, il Giudice sarà tenuto al solo apprezzamento dell’“incolpevolezza” dell’affidamento del privato, presupposto imprescindibile all’attivazione della tutela risarcitoria.

In questa prospettiva, sembra allora aderirsi alla concezione strumentale dell’interesse legittimo: il bene della vita è esterno al perimetro della situazione giuridica soggettiva, con la conseguenza che, quando l’amministrazione adotta il provvedimento favorevole, l’interesse legittimo è “soddisfatto”, anche se poi non è possibile conservare quel bene della vita^[8]. Nondimeno, nella stessa occasione, la Cassazione ha ritenuto che la situazione giuridica lesa sia il diritto alla conservazione dell’integrità del patrimonio del danneggiato.

Le successive Sezioni Unite n. 8236/2020, escludendo la fondatezza della ricostruzione della situazione giuridica lesa in termini di integrità del patrimonio, hanno ritenuto che la responsabilità di cui si discute debba, piuttosto, ricondursi al modello della responsabilità da “contatto sociale qualificato” laddove, giusta la particolare “professione” del soggetto pubblico, si presume un dovere di protezione tale da aver ingenerato l’incolpevole affidamento appunto.

Invero, la Cassazione ha puntualizzato che l’affidamento costituisce una ‹‹situazione autonoma, tutelata in sé, e non nel suo collegamento con l’interesse pubblico, come affidamento incolpevole di natura civilistica, che si sostanzia, secondo una felice sintesi dottrinale, nella fiducia, nella delusione della fiducia e nel danno subito a causa della condotta dettata dalla fiducia mal riposta; si tratta, in sostanza, di un’aspettativa di coerenza e non contraddittorietà del comportamento dell’amministrazione fondata sulla buona fede^[9]››.

Analoghe agli approdi precedenti le considerazioni in punto di giurisdizione. Invero, nella logica delle Sezioni Unite del 2020, la giurisdizione ordinaria resta ferma anche nel caso in cui venga in rilievo una materia di giurisdizione esclusiva, in quanto sarebbe presente un solo comportamento materiale e non collegato all’esercizio del pubblico potere.

4.3. L’incolpevole affidamento come principio generale dell’attività amministrativa. Giurisdizione del giudice amministrativo

Un terzo orientamento, invece, sostiene l’assenza di una situazione giuridica soggettiva riconducibile all’alveo dell’interesse legittimo. In tal senso, muovendo piuttosto dal (comunque incontestato) esercizio di un pubblico potere, afferma la giurisdizione del giudice amministrativo nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva^[10].

Si ritiene che l’indirizzo suesposto sia stato meglio rappresentato dall’Adunanza Plenaria n. 20/2021 la quale, attese le inedite considerazioni sulla funzione dell’incolpevole affidamento – in tal senso precisando la sua natura di principio regolatore di ogni rapporto giuridico, ivi compresi quelli di diritto amministrativo -, ha chiarito come la posizione giuridica dedotta sia invece di interesse legittimo, e tanto in quanto il comportamento ascrivibile alla pubblica amministrazione resta espressione di pubblici poteri.

Sulla stregua dell’impostazione promossa dalla ordinanza n. 2013/2021, l’Adunanza Plenaria n. 20/2021 ha sostenuto la natura ibrida dell’incolpevole affidamento, stante la sua collocazione funzionale a mezza via tra il diritto soggettivo e l’interesse legittimo.

Invero, non può trascurarsi la circostanza secondo la quale la nominata sentenza abbia rappresentato (e, in un certo senso, rappresenti ancora oggi) l’approdo finale^[11] della controversa questione relativa alla natura dell’incolpevole affidamento, avendo precisato come non possa continuare a sostenersi l’impostazione per la quale la giurisdizione è devoluta al giudice ordinario tutte le volte in cui il potere amministrativo è rimasto nella sola dimensione comportamentale.

La sentenza per cui è interesse ha, infatti, affermato che la giurisdizione del giudice ordinario ‹‹^[…] è per contro ipotizzabile solo a fronte di comportamenti "meri", non riconducibili al pubblico potere, a fronte dei quali le contrapposte situazioni giuridiche dei privati hanno consistenza di diritto soggettivo››.

L’importanza del precedente n. 20/2021 si riscontra anche in riferimento alla enucleazione di specifiche ipotesi idonee a escludere l’affidamento suscettibile di risarcimento.

In particolare, si è sostenuto che l’affidamento non avrebbe potuto rilevare in presenza di manifesta illegittimità del provvedimento favorevole, tale da rendere il destinatario consapevole della reale situazione ovvero di conoscenza dell’illegittimità del provvedimento a seguito della notifica del ricorso di annullamento, non potendo agire come esimente il fatto che ‹‹l’amministrazione abbia con pervicacia tutelato la posizione del beneficiario dell’atto nei confronti delle iniziative del ricorrente vittorioso nel giudizio di annullamento››.

Infine, l’affidamento non verrebbe in rilievo neanche quando sia stato il privato ad aver dolosamente indotto la pubblica amministrazione alla adozione del provvedimento favorevole. Sul punto, l’Adunanza plenaria ha puntualizzato non possa integrarsi detta escludente laddove il privato abbia soltanto contribuito (e, quindi, non indotto in maniera decisiva) alla emissione del provvedimento favorevole in quanto, diversamente opinando, si ‹‹giungerebbe a negare sempre la tutela risarcitoria, tenuto conto che i provvedimenti amministrativi favorevoli, ampliativi della sfera giuridica del destinatario, sono pressoché sempre emessi ad iniziativa di quest’ultimo››.

5. Sezioni Unite n. 26080/2025. Principi di diritto

Con sentenza n. 26080/2025 la Corte di Cassazione sembra aver aderito alla tesi secondo cui le controversie relative al danno da provvedimento amministrativo favorevole poi annullato rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo laddove la condotta, pur incidendo sul diritto all’autodeterminazione negoziale, deve qualificarsi come comportamento amministrativo e, quindi, come esercizio mediato del potere amministrativo, in violazione dei canoni della buona fede e correttezza che informano l’attività amministrativa.

In altri termini, l’azione di risarcimento del danno a questi fini analizzata è ‹‹^[…] devoluta alla giurisdizione amministrativa del giudice amministrativo nelle materie indicate dall’art. 133 c.p.a., in tal modo realizzando quell’auspicata concentrazione, limitatamente a tale ambito, degli strumenti di tutela dinanzi a un unico giudice (Corte cost. n. 191/2006)^[12]››.

Trattasi di una decisione che, pur collocandosi sulla falsariga delle considerazioni svolte nel 2011, ha consentito alla Cassazione di precisare come il comportamento connesso all’esercizio del potere amministrativo sia solo quello che trova oggettiva giustificazione e previsione della norma attributiva del potere (c.d. ragione normativa) e che da essa sia contemplato come oggettivamente necessario per la sua attuazione^[13].

Del resto, indicativa in tal senso è l’evoluzione che ha interessato il quadro normativo pubblicistico e, da ultimo, confluito nella disposizione prevista dall’art. 5 d.Lgs. n. 36/2023 recante la disciplina del danno da affidamento nella materia dei contratti pubblici.

L’art. 5 citato, infatti, in linea con le giurisprudenze consolidatesi sia in sede amministrativa che in quella ordinaria, introduce una norma specifica sull’obbligo reciproco di correttezza tra pubblica amministrazione e operatore economico.

Dirimenti ai fini del presente discorso e, in quanto tali, valorizzati dalla Cassazione, sono le previsioni di cui al comma 2.

L’art. 5, co. 2 d.Lgs. n. 36/2023 afferma che ‹‹Nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede››.

La norma, recependo i principi della tutela dell’affidamento incolpevole precisati in premessa, evidenzia come l’affidamento rappresenta, invero, un limite al potere amministrativo che può venire in considerazione sia in materia di diritti soggettivi che di interessi legittimi.

Pur nulla affermando in tema di giurisdizione, l’art. 5, co. 2 citato si fonda sul presupposto che la lesione dell’affidamento, anche quando realizzato mediante comportamenti, comunque è connotato da un collegamento forte con l’esercizio del potere e, pertanto, quando il ‹‹^[…] privato lamenta la lesione della propria libertà di autodeterminazione negoziale, la relativa controversia risarcitoria non può che rientrare nella giurisdizione amministrativa ^[…][14]››.

In definitiva, allora, il fatto che non si ritenga necessario valutare la legittimità del provvedimento ampliativo o di quello di annullamento (elemento neutro, in quanto il privato non può lamentare il mancato conseguimento di un bene della vita rispetto al quale non avrebbe potuto vantare alcun interesse legittimo) non significa che le condotte produttive del danno risarcibile non siano connesse all’esercizio del pubblico potere.

6. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni che precedono, l’approdo ultimo cui sono giunte le Sezioni Unite con la sentenza n. 26080/2025, pur assumendo un’imprescindibile importanza sistematica, sembra avvicinarsi di molto all’opzione abbracciata dal Consiglio di Stato, dal momento che la casistica rilevante riguarda principalmente le materie di giurisdizione esclusiva^[15].