Osservatorio Notarile - Luglio/Settembre 2023

ENG

Notarial Observatory - July/September 2023

Quarterly observatory on issues related to the notarial profession. January-March 2023. Edited by the public Notary dott. Marco Filippo Giorgianni, the public Notary dott. Mauro Scatena Salerno and the dott.ssa Giulia Fadda. In this issue there are two contributions by Dr. Davide Ianni on the issue of civic uses and collective goods and on the legal nature of restrictions on the enjoyment of exclusive property in relation to condominium regulations. In addition, there is a further contribution by Dr.ssa TiberiTanya on the issue of condominium in notarial practice

NOTA A SENTENZA

GLI USI CIVICI E I BENI COLLETTIVI^[1]

(Cass., Sez. Un., 04 aprile 2023, dep. 10 maggio 2023, n.12570 - Pres. Virgilio - Rel. Carrato - A.A. c. B.B. e altri)

I diritti di uso civico gravanti su beni collettivi non possono essere posti nel nulla (ovvero considerati implicitamente estinti) per effetto di un decreto di espropriazione per pubblica utilità, poiché la loro natura giuridica assimilabile a quella demaniale lo impedisce, essendo, perciò, necessario, per l'attuazione di una siffatta forma di espropriazione, un formale provvedimento di sdemanializzazione, la cui mancanza rende invalido il citato decreto espropriativo che implichi l'estinzione di eventuali usi civici di questo tipo ed il correlato trasferimento dei relativi diritti sull'indennità di espropriazione.

1) Introduzione

L’istituto degli usi civici è da anni un tema molto dibattuto sia all’interno della dottrina che nella giurisprudenza.

Gli usi civici affondano le proprie radici in contesti sociali assai remoti, nati dalle esigenze della società feudale, e sono riusciti a sopravvivere all’evoluzione storica e culturale, non senza difficoltà^[2].

In tale istituto si innestano connotati giuridici afferenti sia al diritto pubblico, come la natura demaniale di tali beni e la tutela paesaggistica delle aree interessate, che al diritto privato, come il delicato problema dei limiti al diritto di proprietà ed il lacunoso regime di circolazione dei beni gravati da usi civici.

La giurisprudenza ha fornito un contributo decisivo nell’evoluzione della disciplina di tale istituto, cercando di attuare un bilanciamento dei variegati interessi in gioco.

Tuttavia, ad oggi, sono ancora molti gli interrogativi ai quali non si è riusciti ad offrire adeguata risposta e la recentissima pronuncia delle Sezioni Unite della Cassazione del 10 maggio 2023 n.12570 fornisce un interessante spunto per dipanare la fitta nebbia che avvolge tale istituto giuridico.

2) Genesi e natura giuridica degli usi civici

Prima di affrontare lo studio e l’analisi della pronuncia oggetto del presente contributo, risulta di precipua ed urgente importanza ricostruire il percorso storico-giuridico che ha condotto alla nascita dell’istituto degli usi civici, nonché alla sua evoluzione.

La stessa Cassazione, nella sentenza in commento^[3], percepisce la necessità di ripercorrere l’excursus della storia degli usi civici.

La loro antichità, infatti, sembra porsi apparentemente in aperta contraddizione con la dirompente attualità di tale istituto, anche alla luce della stessa controversa questione rimessa alle Sezioni Unite e considerata anche la progressione degli interventi normativi che si sono cronologicamente succeduti sulla materia, fino ai tempi più recenti, senza trascurare il rilevante dato fattuale ed oggettivo che ancora oggi - secondo attendibili stime - circa 1/4 del territorio nazionale è gravato da usi civici.

Dall’esame storico-giuridico condotto da diversi autori^[4], è emerso come tale istituto abbia trovato la luce durante l’età del Medioevo.

In tale momento storico nasce, infatti, un nuovo concetto di proprietà, oggi conosciuto come «usi civici» a seguito di diverse evoluzioni storiche e giuridiche^[5].

Con il consolidarsi del sistema feudale, la terra ha iniziato ad assumere un ruolo principale nell’economia della società ed il carattere collettivo della proprietà andrà a raffigurare in modo crescente l’antenato storico-giuridico dell’attuale concetto dei domini collettivi^[6].

Successivamente, con l’abolizione del sistema feudale^[7], il quadro normativo muta.

Tuttavia, la sorte degli usi civici^[8] è stata ancorata alla futura approvazione di una specifica legge che avrebbe dovuto regolarne la disciplina.

E’ con la salita al potere del regime fascista che ritorna la necessità di disciplinare tali aree, soprattutto al fine di reperire terreni da distribuire ai contadini e ai reduci della Prima guerra mondiale^[9].

E’ stata, quindi, approvata la l. n. 1766 del 1927^[10] con cui i Comuni sono divenuti enti amministratori dei demani civici e, laddove vi fossero anche frazioni con un demanio proprio, è stato istituito un nuovo ente (c.d. A.S.B.U.C.) per l’amministrazione separata dei beni di uso civico, in rappresentanza degli abitanti delle suddette frazioni.

Tuttavia, la migrazione delle popolazioni italiane dalle campagne ai centri abitati, con abbandono conseguentemente delle terre che un tempo costituivano unica fonte di sostentamento, ha portato nuovamente la materia degli usi civici in un cono d’ombra che durerà diversi anni^[11].

Nel recente passato, il legislatore è tornato a disciplinare in modo marginale la materia degli usi civici, esasperandone il carattere naturalistico^[12].

L’uso civico diviene così strumento di gestione e sviluppo sostenibile del territorio^[13].

Da ultimo, si è presentata come novità dirompente il recente intervento normativo costituito dalla l. n. 168 del 20 novembre 2017, la quale - a distanza di quasi novanta anni dalla legge del 1927 - è tornata nuovamente ad interessarsi della materia dei domini collettivi.

In primo luogo, tale norma non ha abrogato né modificato le norme già esistenti in tema di usi civici^[14] ma, ciononostante, ha introdotto una serie di novità rilevanti^[15].

Quanto alle origini dell’istituto in esame, è lampante la matrice squisitamente consuetudinaria.

Tale connotato rende difficoltosa la sua collocazione sistematica^[16] dal momento che, in assenza di una catalogazione «autentica» da parte del legislatore, la dottrina si è lungamente interrogata sulla reale natura giuridica degli usi civici.

L’essenza collettiva degli usi civici ha portato la dottrina^[17] a ricondurre tale istituto nell’ambito della comunione^[18] senza quote di stampo germanico, definendola come «comunione di uso civile»^[19].

Si è parlato a tal fine anche di «comunione forzosa», dato che sorge a prescindere da qualsiasi volontà delle parti interessate.

L’esistenza della comunità alla quale l’uso civico afferisce rende di fatto impossibile la risoluzione di un simile connotato collettivo, tanto che parte della dottrina ritiene che, solo laddove l’unità collettiva dovesse sciogliersi si potrebbe avere un fenomeno di «scorporazione» dell’unità in singole quote^[20].

Ciò che distingue la comunione senza quote dal regime degli usi civici si rinviene, tuttavia, nel carattere assolutamente indisponibile del vincolo.

La comunità che usufruisce dei beni gravati da usi civici, infatti, non potrà mutare la sua destinazione, né attuare modifiche al bene, neppure all’unanimità, in considerazione della natura indisponibile, inalienabile ed inusucapibile dei diritti che ne formano oggetto.

Tuttavia, le difficoltà ricostruttive dell’istituto degli usi civici non hanno impedito alla dottrina^[21] di predisporre l’individuazione di due distinte categorie giuridiche: da un lato gli usi civici c.d. in senso stretto e dall’altro il c.d. demanio civico.

Per quanto attiene ai primi, gli usi civici su terreni altrui sono terreni appartenenti ad un proprietario diverso dalla collettività degli utilizzatori e si atteggiano come iura in re aliena; diversamente, i demani collettivi sono diritti appartenenti congiuntamente ad una comunità su terre proprie e sono ricondotti alla fattispecie degli iura in re propria.

In entrambi i casi, l’aspetto soggettivo dell’istituto degli usi civici si riduce ad una collettività indifferenziata e mutevole di individui, considerati uti cives e non anche uti singuli.

La natura giuridica degli usi civici, nella loro richiamata duplice declinazione, è anch’essa oggetto di ampi dibattiti in dottrina.

Infatti, gli usi civici in senso stretto sono ricondotti nell’alveo dei diritti reali in re aliena, gravanti su terre altrui e caratterizzati dal diritto di seguito, dall’assolutezza e dalla dimensione erga omnes delle tutele.

Invece, il demanio civico è caratterizzato da connotati simili ad una c.d. proprietà collettiva, assimilabile alla natura dei beni demaniali, stante il regime di inalienabilità, inusucapibilità, immodificabilità e perpetuità del vincolo di destinazione paesaggistico.

Nello specifico, solo ed esclusivamente in relazione a tale tipologia di usi civici (c.d. in re aliena) è stato predisposto l’onere di denuncia di cui all’art. 3 della l. n. 1766 del 1927.

Al contrario, agli usi civici c.d. demaniali (c.d. in re propria) si riferiscono le disposizioni concernenti la c.d. sdemanializzazione, stante il loro regime di inalienabilità ed indisponibilità assimilabile a quello dei beni demaniali.

Pertanto, il concetto di domini collettivi si ritiene riconducibile e riferibile solo alla seconda delle due vesti degli usi civici, ossia agli usi civici in re propria.

La stessa giurisprudenza di legittimità ha da tempo recepito e cristallizzato la suddetta distinzione, come si avrà modo di precisare nei paragrafi successivi dedicati all’analisi della pronuncia di Cassazione oggetto del presente elaborato.

Infine, la dottrina si è interrogata anche su una possibile configurazione di un diritto reale atipico «sui generis» o di una situazione giuridica dominicale eccezionale rispetto al tradizionale sistema giuridico dei diritti reali^[22].

In realtà, l’interrogativo sulla tipicità^[23] o sull’atipicità del diritto «reale» di uso civico potrebbe essere superato^[24], laddove si consideri che tale istituto sia stato disciplinato espressamente dal legislatore, seppur mediante una disciplina specifica e settoriale, al di fuori delle norme codicistiche^[25].

Tuttavia, il percorso tracciato, specialmente dalla dottrina di stampo prettamente civilistico, ha portato all’accostamento degli usi civici - quali diritti reali di godimento su cosa altrui - ai diversi, ma affini, istituti del diritto di uso e della servitù prediale.

In entrambi i casi sono, tuttavia, emerse delle importanti divergenze^[26].

Infine, non manca in dottrina chi^[27] sostiene che gli usi civici costituiscano un’eccezionale ipotesi di atipicità sui generis di un diritto reale.

In particolare, tale autore definisce l’uso civico in re aliena come un «diritto reale su cosa altrui fondato su una consuetudine oramai recepita dal diritto vivente»^[28].

Tale conclusione assume una portata dirompente, soprattutto alla luce del consolidato principio di tassatività, tipicità e del c.d. numerus clausus dei diritti reali^[29], espresso dalla giurisprudenza di legittimità in più occasioni, anche con l’autorevolezza delle Sezioni Unite^[30].

Alla luce della difficoltà dogmatica ed assiologica della riconduzione dell’istituto degli usi civici nell’alveo di categorie preesistenti e predefinite, altra parte della dottrina^[31] ritiene preferibile prendere atto della peculiare natura giuridica di tali diritti, i quali - seppur strettamente connessi e connaturati al diritto di proprietà - sono portatori di elementi di originalità caratterizzati da una matrice collettiva che ha come fonte un elemento sociale nato con rango consuetudinario e che è stato poi nel corso del tempo normato e disciplinato mediante una disciplina speciale^[32].

Preso atto dell’impossibilità di ricondurre gli usi civici entro i confini di un diritto reale già esistente, essi sono, pertanto, in via semplicistica ricondotti all’interno del concetto di proprietà plurale o collettiva.

Si attua, dunque, un passo in avanti, generalizzando la natura giuridica di tali diritti come espressione di una situazione giuridica soggettiva di matrice collettiva, rivolta ad una «unità plurale» di soggetti privati che costituiscono la comunità di riferimento.   

3) Il percorso evolutivo degli usi civici nella giurisprudenza della Corte di Cassazione

Nel corso degli ultimi anni, la prassi giurisprudenziale, invece che agevolare l’affrancazione dei fondi dai vincoli di uso civico (come originariamente predisposto dal legislatore), ha proceduto al consolidamento degli stessi, in un’ottica alquanto conservativa.

Tale tendenza della giurisprudenza ha condotto il concetto di uso civico in una nuova dimensione moderna, la quale scardina i presupposti storici e si proietta come strumento di valorizzazione degli innovativi modelli di tutela ambientale.

Non a caso, dalla salda affermazione del principio della c.d. presunzione di demanialità^[33] - giustificata dall’antica concezione secondo cui gli enti comunali sarebbero i successori dei feudatari nella rappresentazione degli interessi delle collettività che occupavano i fondi - negli anni successivi, il dibattito giurisprudenziale si è incanalato nella diversa questione inerente ai poteri del Commissario agli usi civici^[34], stabilendo confini e compiti che erano rimasti fumosi nella definizione legislativa e che ancora oggi rendono difficoltosa l’individuazione del suo corretto raggio d’azione^[35].

La materia degli usi civici sottoposta al vaglio della Cassazione^[36] si è, inoltre, concentrata anche nella qualificazione dell’interesse attribuito dalla legge alle amministrazioni separate e rappresentative degli usi civici, riconoscendone la natura di «enti esponenziali» delle collettività.

Da ultimo, la riflessione della giurisprudenza di legittimità si condensa nella presa d’atto delle innovazioni apportate con la l. del 2017 n. 168.

L’excursus giurisprudenziale consente al Supremo Collegio^[37] di approdare al riconoscimento della natura di enti di diritto privato con riferimento agli enti esponenziali delle collettività titolari dei diritti di uso civico e della proprietà collettiva, attribuendo agli stessi personalità giuridica e, inoltre, riconducendo la proprietà collettiva nell’alveo del concetto di proprietà - pertanto interna alla branca eminentemente civilistica, senza prevalenza della sua componente pubblicistica - riscontrandosi come la natura di enti di diritto privato, «terza» manifestazione di essa^[38].

Nel susseguirsi dei decenni successivi, le vicende giudiziarie conducono all’attenzione dei giudici di legittimità il tema delle espropriazioni per pubblica utilità e della loro compatibilità con il regime giuridico degli usi civici.

La problematica è sorta per la necessità di addivenire ad un bilanciamento tra l’interesse statale e l’interesse collettivo della tutela dell’ambiente.

In tale frastagliato panorama normativo, è stata stabilita la supremazia e la prevalenza della legislazione in materia di usi civici su quella prevista in tema di espropriazione per pubblica utilità.

Tale vocazione universalistica degli usi civici quali strumenti di conservazione paesaggistica è nuovamente ribadita dalla Suprema Corte^[39], al fine di individuare nella collettività il bene superiore da tutelare.

In tale ottica pluralista, la tematica di confronto interno alla giurisprudenza di legittimità pone nuovamente al centro del dibattito l’assimilazione del regime degli usi civici a quello dei beni demaniali^[40], riscoprendo quanto già affermato dalle pronunce risalenti al secolo scorso.

Tuttavia, nella giurisprudenza più recente^[41], si fa largo un pensiero che si pone parzialmente in conflitto con quanto precedentemente asserito^[42].

La Cassazione è tornata dunque a pronunciarsi sul tema degli usi civici con una recentissima sentenza a Sezioni Unite - e per la cui analisi si rinvia ai paragrafi che seguono - riprendendo diversi percorsi argomentativi espressi precedentemente dalla stessa giurisprudenza di legittimità ed estendendo la sua analisi anche sul discusso tema della preventiva «sdemanializzazione», procedimento fortemente legato a quello dell’espropriazione, nonché alla necessità di bilanciamento di interessi pubblici e collettivi.   

4) Lo stato della legislazione attuale in tema di usi civici

Nello schema delineato dal legislatore del 1927, ancora oggi vigente, si è proceduto al riordinamento della fattispecie degli usi civici, trattando allo stesso modo situazioni giuridiche differenti.

Come si è già avuto modo di precisare in precedenza, all’interno di tale fattispecie, si suole indicare sia il fenomeno degli usi civici in senso stretto (intesi come diritti reali di godimento in re aliena su beni appartenenti a soggetti privati), che la materia dei domini collettivi (intesi quali terre spettanti ad una collettività ben individuata di soggetti mediante un godimento promiscuo).

In quest’ultima fattispecie, il legislatore ha operato una specifica classificazione dei terreni, distinguendo gli stessi in due categorie: a) quali «convenientemente utilizzabili come bosco o come pascolo permanente»; b) quali «convenientemente utilizzabili per coltura agraria».

Per i primi, si prevedeva la conservazione nella proprietà pubblica del Comune, rimanendo in capo ai membri della comunità i diritti di uso civico, con conseguente preclusione all’alienazione o al mutamento di destinazione in assenza di autorizzazione amministrativa.

Per i secondi, già di proprietà del Comune o della frazione, si prevedeva, invece, l’apertura agli usi di tutti i cittadini del Comune o della frazione, destinando i medesimi a ripartizione (o quotizzazione) tra i coltivatori diretti della medesima zona, con impegno a trarne la maggiore utilità.

La ratio originaria della norma era quella di predisporre un meccanismo legale, in prospettiva liquidatoria, di trasformazione della proprietà c.d. collettiva in proprietà privata o pubblica.

L’originaria volontà legislativa era, pertanto, proiettata verso una libera propensione all’affrancazione dei fondi da un vincolo ritenuto oramai desueto o quantomeno strettamente collegato alle realtà agricole e rurali, mutevoli da un territorio all’altro, che non aderiva più alle esigenze attuali.

Tuttavia, l’entrata in vigore della menzionata l. n. 431 del 1985 (c.d. legge Galasso) ha inaugurato una nuova prospettiva, sulla cui scia si è poi innestato il successivo intervento normativo in materia di beni paesaggistici e culturali^[43] e recepito dalla stessa giurisprudenza di legittimità, nonché dalla Corte costituzionale, cristallizzandone ed estendendone la concreta portata innovativa.

Il netto allontanamento dall’originaria tendenza liquidatoria degli usi civici ha, infine, trovato consacrazione nella nuova disciplina contenuta nella sopra citata l. n.168 del 2017^[44], con cui si è consolidata la vocazione di salvaguardia ambientale degli usi civici.

Com’è stato nel corso degli anni ribadito anche dalla stessa Corte costituzionale^[45], il carattere spiccatamente innovativo finalizzato alla protezione paesaggistica ha reso indispensabile sigillare e blindare gli usi civici all’interno di maglie ancora più strette, così da garantire in modo perpetuo la loro destinazione agro-silvo-pastorale.

In questo modo gli usi civici sono oggi soggetti al rigido regime giuridico della inalienabilità, indivisibilità, intrasferibilità, inusucapibilità ed imprescrittibilità.

La conservazione degli usi civici ha, pertanto, condotto a legare indissolubilmente tali diritti con i vincoli di carattere paesaggistico, al fine di garantire il loro servizio all’interesse superiore della collettività^[46].

L’assetto legislativo attuale conduce, dunque, a ritenere come urgente l’intervento del legislatore in tale ambito, trattandosi sempre di esigenze di bilanciamento di interessi tra quelli inerenti alla tutela ambientale e il generale principio di certezza del diritto, messo in crisi anche dalla portata retroattiva delle pronunce della Corte costituzionale^[47].   

5) Le Sezioni Unite n.12570 del 10 maggio 2023

La Suprema Corte di Cassazione, con l’autorevolezza delle Sezioni Unite, mediante l’adozione della sentenza n.12570 del 10 maggio 2023, è tornata a chiarire alcuni aspetti relativi alla materia degli usi civici rimasti incerti a causa del repentino carattere di mutevolezza dell’ordinamento giuridico moderno.

La vicenda fattuale si snoda tra alcuni territori situati ai confini tra l’Abruzzo ed il Lazio, facenti parte dell’ex feudo di Roccasecca del Popolo di Alfedena al tempo della vigenza del Regno di Napoli.

La controversia ha ad oggetto un fondo sito nell’attuale comune di Alfedena (AQ), qualificato come «demanio collettivo» da un provvedimento commissariale del 1935.

In epoca successiva, con decreto n.30214 del 1960, il Prefetto di L’Aquila espropriava parte dei terreni dedotti in causa, autorizzando contestualmente l’occupazione degli stessi in favore dell’Ente Autonomo Volturno (dante causa degli attuali ricorrenti).

Con determina della Regione Abruzzo del 2006, il citato ente comunale otteneva il riconoscimento di alcuni terreni, tra cui quello oggetto di giudizio, come beni appartenenti al demanio.

Con sentenza di primo grado adottata in data 7 aprile 2015, il Commissario agli usi civici confermava la natura demaniale civica di tutti i terreni occupati dal bacino idroelettrico dedotti in causa, dichiarando, altresì, la nullità e l’inefficacia degli atti pubblici e privati intercorsi ed ordinando la reintegra nel possesso dei terreni a favore dell’ente comunale.

Nella sentenza è stata affermata l’illegittimità del provvedimento ablatorio di esproprio, in quanto posto in essere in spregio alle disposizioni contenute nella legge n.1766 del 1927 e del successivo regolamento attuativo n.332 del 1928.

Successivamente, anche la Corte di Appello di Roma - sezione specializzata per gli usi civici ha respinto le istanze di parte appellante, dichiarando inammissibile il reclamo incidentale ed affermando che: «1) doveva escludersi la ravvisabilità della decadenza del diritto di usi civici in danno del Comune di Alfedena, atteso che la dichiarazione prevista dalla L. n. 1766 del 1927, art. 3 trovava applicazione in relazione a diritti su terreni appartenenti al demanio universale o comunale, essendo diversamente prevista solo per i diritti di promiscuo godimento ossia per i diritti di uso civico su beni altrui; 2) non potevano ritenersi espropriabili per pubblica utilità i beni di uso civico appartenenti alla comunità per le loro caratteristiche (quali l'inalienabilità, l'imprescrittibilità e l'immutabilità della destinazione d'uso, con conseguente loro inalienabilità), senza l'osservanza delle procedure e dei criteri previsti dalla citata L. n. 1766 del 1927, art. 12 se non "previa sdemanializzazione"; 3) la qualitas soli era stata adeguatamente motivata sulla scorta di atti ufficiali approvati dalle autorità competenti e delle risultanze della CTU^[48]».

La controversia è giunta così alla sezione II della Corte di Cassazione, la quale, tuttavia, alla luce dell’incerto e variegato quadro della giurisprudenza di legittimità e di quella costituzionale, con ordinanza interlocutoria n.34460 del 2022, stante l’attuale centralità della materia oggetto di scrutinio, ha rimesso la questione alle Sezioni Unite, ponendo i seguenti interrogativi: «è ammissibile l'espropriazione per pubblica utilità dei beni gravati da usi civici di dominio della collettività, prescindendo da una loro preventiva espressa sdemanializzazione? O si può ritenere sussistente una incommerciabilità (rectius: una indisponibilità) relativa di tali beni, che viene a cessare allorquando sopravvenga e si faccia valere un diverso interesse statale (o pubblico che sia), del tipo di quelli che si accertano e realizzano con il procedimento espropriativo per pubblica utilità ovvero con altri atti formali?».

Chiarito il dato fattuale da cui si dipana l’intera vicenda giudiziaria, la Cassazione a Sezioni Unite, dopo aver ripercorso le origini storico-giuridiche dell’istituto degli usi civici, espone il panorama normativo, nonché il quadro giurisprudenziale sul quale è sorta, si è sviluppata ed, infine, si è evoluta la materia in oggetto.

E’ riconosciuta primaria importanza alla citata legge n.1766 del 1927, che resta punto di riferimento anche per l’attuale disciplina degli usi civici.

La successiva l. n.431 del 1985 (c.d. legge Galasso) ha assoggettato al vincolo paesaggistico le aree soggette ad usi civici, in un’ottica di valorizzazione del territorio e dell’ambiente, anche alla luce della l. n. 394 del 1991.

Tale principio resterà poi confermato dal d.lgs. n. 42 del 2004, con cui il legislatore ribadisce il regime giuridico di indisponibilità dei fondi gravati da usi civici, in considerazione della loro destinazione perpetua alla salvaguardia della sfera agro-silvo-pastorale.

Tali approdi sono stati più di recente convalidati dalla l. n. 168 del 2017, la quale ha avuto il pregio di aver riconosciuto i domini collettivi come «ordinamento giuridico primario delle comunità originarie», senza apportare sostanziali modifiche di rilievo alla disciplina previgente.

Pertanto, i giudici di legittimità prendono atto della valenza ambientale e paesaggistica che gli usi civici, nel corso degli anni, hanno assunto in modo crescente nell’ordinamento moderno, anche in considerazione della l. n.221 del 2015 in materia di c.d. green economy.

Quanto al piano giurisprudenziale, sono due i principali orientamenti che si contrappongono e che avrebbero giustificato l’intervento delle Sezioni Unite: da un lato, la risalente sentenza a Sezioni Unite n.1671 del 1973^[49] e, dall’altro, la più recente pronuncia della seconda sezione della Cassazione n.9986 del 2007^[50].

Inoltre, a sostegno della necessità di un intervento chiarificatore, l’ordinanza interlocutoria attribuisce un ruolo di spicco anche alla recente sentenza della Corte costituzionale n.71 del 2020, con cui il giudice delle leggi si sarebbe espresso in modo netto rispetto alla priorità logico-giuridica della cessazione dell’uso civico rispetto ad un eventuale decreto di esproprio.

Ciò posto, la Cassazione ripercorre i due filoni giurisprudenziali, al fine di individuare la tesi alla quale aderire con l’obiettivo di superare l’impasse che si è creato nel tempo.

Quanto all’orientamento espresso nella richiamata sentenza del 1973, in esso i giudici, dopo aver distinto tra le due categorie di usi civici (quelli propriamente detti appartenenti a privati ed i domini collettivi), sostengono la necessaria preventiva sdemanializzazione al fine di procedere all’esproprio per pubblica utilità dei terreni gravati da usi civici, parificando il trattamento di questi ultimi (nella loro veste di domini collettivi) alla disciplina prevista in materia di beni appartenenti al demanio pubblico.

A tale orientamento, appare contrapporsi la successiva sentenza del 2007.

Nella richiamata pronuncia, la Cassazione ha condiviso l’impostazione adottata dalla Corte di Appello, secondo la quale anche in materia di usi civici deve ritenersi applicabile il dettato normativo previsto all’art. 52 della l. n.2359 del 25 giugno 1865, tuttavia limitando la sua portata esclusivamente agli usi civici gravanti su proprietà private, escludendo pertanto da tale visione estensiva la materia dei domini collettivi propriamente detti, equiparati anche in questa sede a beni demaniali.

La diretta conseguenza di una simile concezione consiste nella circostanza che i diritti di uso civico si ritengono estinti a seguito dell’adozione del provvedimento di espropriazione per pubblica utilità e successiva realizzazione dell’opera pubblica.

Ad avvalorare il carattere tutt’altro che consolidato della giurisprudenza nella materia di giudizio, l’ordinanza interlocutoria ha richiamato anche alcuni precedenti della Corte costituzionale^[51].

Nello specifico, i giudici delle leggi sono sembrati propendere per un regime di espropriabilità dei terreni di uso civico, sia in iure propria che in iure aliena, sostenendo la soggezione degli stessi ad una «inalienabilità controllata» e come tali suscettibili di essere raggiunti da un provvedimento ablatorio per pubblica utilità, ammettendo quindi la sdemanializzazione c.d. «di fatto», ossia quale conseguenza diretta dell’adozione del solo decreto di esproprio.

Ripercorsi i ragionamenti giuridici adottati nelle citate pronunce, la Cassazione traccia in modo netta la propria decisione, propendendo per la tesi c.d.. «negativa» sostenuta dalle Sezioni Unite del 1973 e ritenuta ancora oggi non superata.

Al contrario, il recente intervento legislativo del 2017 ha suffragato platealmente quanto già molto tempo prima era stato espresso dalla Cassazione.

Prima di procedere con il ragionamento portato avanti dai giudici di legittimità, occorre compiere un passo indietro, al fine di meglio comprendere il delicato rapporto tra usi civici ed espropriazione.

Com’è stato in più occasioni ribadito, gli usi civici sono connotati da uno stringente vincolo di destinazione di uso, connaturato alle origini ed alle funzioni a cui essi sono preposti.

Alla luce di tale forte limite vincolistico, l’art. 4, comma 1 e 2 del d.P.R. n.327 del 2001 (T.U. espropriazioni) disciplina rispettivamente il demanio pubblico ed il patrimonio indisponibile.

È, tuttavia, solo con la citata l. n.221 del 2015 che si aggiunge una disciplina specifica anche per gli usi civici, prevedendo l’introduzione del comma 1 bis del citato art. 4 del menzionato testo unico sulle espropriazioni.

Tale disciplina predispone un peculiare procedimento di espropriazione, richiedendo in via preventiva un atto di sdemanializzazione o di mutamento di destinazione o di valutazione comparativa di interessi.

Tali adempimenti devono essere prodromici all’adozione da parte dell’autorità pubblica del provvedimento di esproprio, condizionandone l’esito favorevole.

Ciononostante, le perplessità permangono soprattutto se si tiene conto della clausola di salvaguardia introdotta nella medesima norma in cui si fanno salve «le ipotesi in cui l’opera pubblica o di pubblica utilità sia compatibile con l’esercizio dell’uso civico».

Torna nuovamente la necessità di ponderazione di valori ed interessi: da un lato, la tutela dell’interesse pubblico e generale e, dall’altro, la salvaguardia dell’interesse di una collettività al mantenimento della destinazione agro-silvo-pastorale del fondo.

Al carattere di potenziale inespropriabilità si affianca poi l’ordinario regime giuridico degli usi civici^[52].

Tornando al caso in esame, se l’espropriazione deve escludersi per tutti i beni appartenenti al patrimonio indisponibile, a fronte del loro superiore vincolo di destinazione, per cui occorre un’espressa norma di legge per consentirne l’espropriazione per pubblica utilità, lo stesso principio deve ritenersi estendibile - a maggior ragione - al demanio pubblico (dello Stato e degli enti territoriali), che ha già una destinazione di interesse pubblico, la quale può essere modificata solo con il venir meno della demanialità, o con la destinazione ad altro uso, disposta dall’autorità competente.

La Cassazione, pertanto, ritiene come questa impostazione sia applicabile anche ai beni di uso civico collettivo dal momento che, propria od impropria che sia la loro qualificazione di beni demaniali (ai quali, tuttavia, sono certamente assimilabili), essa implica un regime di loro indisponibilità.

In tal senso, la Cassazione ribadisce la correttezza della tesi espressa nel 1973, secondo cui l’atto di sdemanializzazione può ravvisarsi soltanto nel provvedimento previsto dalla legge.

Il Commissario per gli usi civici conserva, pertanto, la propria giurisdizione - in tema di verifica delle occupazioni arbitrarie secondo le norme della citata legislazione - anche se il terreno oggetto d’indagine, ai fini della sua appartenenza o meno alla collettività degli utenti, risulti espropriato per pubblica utilità, in quanto né la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, né il provvedimento di espropriazione possono avere efficacia equipollente all’atto di sdemanializzazione del bene soggetto da uso civico^[53].

La tesi secondo cui l’asserita demanialità civica dei terreni sarebbe venuta meno in conseguenza dell’adozione del provvedimento di espropriazione per pubblica utilità, poggia evidentemente sull’erroneo presupposto che l’espropriazione determini ex se o quanto meno ipso iure l’obiettiva  eliminazione della classificazione del bene civico (una sdemanializzazione per equipollente o di diritto), con la conseguente conversione in diritto all’indennità, al pari di qualsiasi proprietà privata, dell’uso civico delle popolazioni su terre proprie.

La Cassazione, inoltre, qualifica il diverso ed erroneo orientamento del 2007 come espressione di un ragionamento radicalmente apodittico, fondato esclusivamente su una fallace considerazione degli usi civici, differenziando la disciplina dei beni demaniali in senso stretto e tecnico dal presunto regime di inalienabilità dei beni di uso civico, il quale non ridurrebbe i medesimi in beni non suscettibili di espropriazione forzata per pubblica utilità^[54].

Poiché i beni gravati da uso civico di dominio collettivo sono assimilabili a quelli demaniali (costituendone - secondo alcuni indirizzi - una particolare categoria), l’approdo ermeneutico, in relazione al loro regime giuridico sul punto, non può essere che lo stesso, nel senso che l'esperimento della procedura espropriativa per pubblica utilità, affinché possa essere ritenuta legittima, deve essere proceduta dalla preventiva «sdemanializzazione» di siffatti tipi di beni.

I giudici, pertanto, sostengono che la sdemanializzazione degli usi civici collettivi non può verificarsi direttamente con l’esecuzione di una procedura di espropriazione per pubblica utilità, anche in virtù della ragione di fondo che, a fronte della garanzia della quale godono gli interessi primari della persona, nessuno spazio può considerarsi aperto a valutazioni discrezionali di autorità amministrative o, comunque, esercenti attività di corrispondente natura, potendo e dovendo esse operare nella più stretta osservanza delle norme e dei criteri prefissati dalla legge.

Tale processo interpretativo conduce a configurare i relativi provvedimenti come atti vincolati, ovvero adottabili con mera efficacia esecutiva, in virtù della funzione peculiarmente assolta.

La «sdemanializzazione» dovrà, quindi, realizzarsi tramite le procedure e sulla base dei criteri individuati dalla legge per ciascuna categoria di beni pubblici e non attraverso una mera comparazione di interessi pubblici connessi all’utilizzazione del bene attuata dall’autorità espropriante secondo le regole del diritto amministrativo comune.

Il punto di approdo delle Sezioni Unite si condensa nell’enunciazione del seguente principio di diritto: «I diritti di uso civico gravanti su beni collettivi non possono essere posti nel nulla (ovvero considerati implicitamente estinti) per effetto di un decreto di espropriazione per pubblica utilità, poiché la loro natura giuridica assimilabile a quella demaniale lo impedisce, essendo, perciò, necessario, per l'attuazione di una siffatta forma di espropriazione, un formale provvedimento di sdemanializzazione, la cui mancanza rende invalido il citato decreto espropriativo che implichi l'estinzione di eventuali usi civici di questo tipo ed il correlato trasferimento dei relativi diritti sull'indennità di espropriazione».

6) Conclusioni

La materia degli usi civici, nonostante gli annosi e remoti trascorsi storici, si attesta ancora oggi con la sua attualità al centro del dibattito dottrinario e giurisprudenziale, imponendosi come protagonista di un necessario dialogo tra interessi generali contrapposti.

Essi rappresentano l’ago della bilancia dell’attività di ponderazione tra i valori che l’ordinamento ha gradualmente riconosciuto e posto al vertice del proprio giudizio comparativo.

L’intrinseca natura contraddittoria degli usi civici si annida nel continuo dibattito circa la loro idoneità a svolgere il ruolo affidatogli dal legislatore.

L’elevatissimo privilegio di porsi come baluardi della salvaguardia e della protezione del territorio si scontra con un regime di giuridica indisponibilità del bene, ritenuto spesso come un ostacolo piuttosto che come un valore aggiunto o una qualitas positiva.

In questo panorama frastagliato di norme in cui la giurisprudenza si rincorre al fine di raggiungere un approdo stabile, coerente e duraturo, rimane cruciale ancora una volta la necessità di un intervento legislativo.

La propensione ad una maggiore elasticità procedimentale e alla semplificazione del sistema amministrativo è giustificata dai ritmi frenetici ai quali viaggia la società e l’economia moderna, richiedendo risposte rapide e quanto più stabili possibili.

In questa nuova ottica di equilibrismo, non può essere trascurato il nesso indissolubile esistente tra la tutela dell’interesse pubblico e la protezione degli interessi di singole collettività o realtà locali.

In tale prospettiva, si osserva come la portata della pronuncia in commento debba essere certamente ridimensionata, collocandola all’interno dei binari normativi.

Essa, infatti, parrebbe limitarsi a prendere atto di un orientamento pressoché stabile della giurisprudenza di legittimità, avallato anche dalla stessa Corte costituzionale, frutto della condivisione delle scelte adottate dal legislatore nella materia dei domini collettivi, avendo preso atto del vincolo, oramai indissolubile, esistente tra usi civici e salvaguardia ambientale e paesaggistica.

L’intento chiarificatore non è, tuttavia, frustrato dalla netta presa di posizione delle Sezioni Unite sulla tematica sottoposta al suo vaglio.

E’ necessario, infatti, elogiare l’ingente lavoro della giurisprudenza di legittimità, la quale - nel corso degli ultimi decenni - ha inteso valorizzare in maniera progressiva l’importante funzione nomofilattica ad essa riservata, specialmente nella materia degli usi civici.

Tuttavia, è la stessa Suprema Corte che nella sentenza sembra ritenere quasi superfluo il suo intervento, considerato oramai come pacifico il costante orientamento della giurisprudenza di legittimità sul punto^[55].

Deve, tuttavia, essere rintracciato un pregevole merito al percorso ermeneutico sostenuto da questa Cassazione: la portata innovativa si annida nell’aver distinto i due piani in cui si snodano gli usi civici nella loro veste di domini collettivi.

È stato sovente affermato come il concetto di demanio civico (o proprietà collettiva) condensa al suo interno una duplice anima: da un lato, vi è la qualitas del fondo che lo lega indissolubilmente al vincolo di uso civico, giustificato dall’attuale necessità di tutela e salvaguardia ambientale; dall’altro lato, invece, si inserisce la natura giuridica del fondo, la cui disciplina, nel corso degli anni, è stata di fatto assimilata a quella prevista per i beni demaniali.

La natura ambivalente dei domini collettivi si è andata via via a sovrapporre al regime giuridico attribuitogli negli anni, consistente di fatto in una condizione di indisponibilità pressoché perpetua.

Tale peculiare regime ha portato ad un’erronea concezione in cui si è addivenuti ad un’astratta equiparazione degli usi civici ai beni demaniali, non nel senso di favorirne un’applicazione analogica, bensì di trasformare la natura giuridica degli usi civici in beni demaniali veri e propri.

La diretta conseguenza dell’accoglimento di questa tesi è la circostanza secondo cui, al fine di «liberare» un fondo da tale specifico regime giuridico, sia sufficiente a permettere la fuoriuscita del bene dal demanio in cui si trova vincolato.

La Cassazione, invece, chiarisce nuovamente come i due piani siano e debbano rimanere ben separati e distinti, benché sia opportuno instaurare una dinamica dialogica tra i due sistemi di disciplina.

Gli usi civici, infatti, sono connotati da vincoli di per sé gravosi, i quali trovano la loro ragione ontologica della tanto celebrata salvaguardia del territorio agro-silvo-pastorale.

L’effetto di tale esito interpretativo porta, dunque, alla decisione delle Sezioni Unite, con cui è riconosciuta la necessità di previa sdemanializzazione, sottolineando la non autosufficienza del solo decreto di esproprio al fine di «spurgare» i vincoli di uso civico impressi sui fondi.

Per concludere, il concetto di pluralità nella materia degli usi civici ricorre in maniera pedissequa, sviluppandosi all’interno di un pensiero rinsaldato su alcuni vecchi dettami.

Non a caso, nel recente passato, si è parlato di «rivoluzione dei beni comuni^[56]», per indicare quel fenomeno necessario ed inarrestabile che conduce sempre più intensamente al di là della dicotomia proprietà privata-proprietà pubblica, dimostrando invece la necessità di una connessione sempre più forte tra persone e mondo esterno e tra le persone tra loro, nonché rivelando il legame indissolubile tra diritti fondamentali e strumenti indispensabili per la loro attuazione.

Nel caso in esame, la tutela ambientale, della biodiversità e degli ecosistemi deve, pertanto, innestarsi all’interno dei nuovi programmi di gestione e di programmazione territoriale, al fine di meglio adeguarsi alle diverse e cangianti realtà locali.

Si schiude così un pensiero filosofico-giuridico più elevato che pone al centro del palcoscenico la pluralità della proprietà, in un’ottica di attuazione e di perseguimento dei principi fondamentali riconosciuti nella Carta costituzionale, a cui necessariamente il legislatore dovrà ispirarsi nell’addivenire ad una soluzione di equilibri e contrappesi alle attuali esigenze sociali, proiettate verso le nuove ed incoraggianti sfide del futuro, valorizzando la conservazione dell’ambiente anche mediante la predisposizione e la riscoperta degli strumenti giuridici tradizionali.

SAGGIO

IL CONDOMINIO NELLA PRASSI NOTARILE.

SPUNTI E RIFLESSIONI DERIVANTI DA UN RAPPORTO ANCORA IN FIERI^[57]

1) L’importante ruolo del notaio in materia condominiale. Da «levatrice del condominio» a «garante di legalità» e «progettista del futuro»

A dieci anni dall’entrata in vigore della riforma del condominio^[58], molte restano le questioni ancora aperte sul tema^[59], sì da renderne estremamente interessante ed attuale la disamina.

Piuttosto che configurare ex novo un’apposita disciplina per il condominio -e risolvere anche l’annoso dibattito circa la qualificazione giuridica dello stesso- la legge n. 220 del 2012 ha, infatti, modificato ed innovato solo in alcuni punti l’assetto codicistico già vigente in ambito condominiale, contribuendo tale modus operandi^[60] a colmare alcune delle lacune emergenti dal vecchio testo^[61], senza, tuttavia, riuscire ad evitare la proliferazione di nuove controversie^[62] generate da questioni interpretative rimaste insolute e, conseguentemente, dall’incerta applicazione pratica di molte norme.

Sul punto, la qualificazione in termini di annullabilità o di nullità delle delibere dell’assemblea condominiale di ripartizione delle spese (Cass. SS. UU. 14 aprile 2021, n. 9839), la configurabilità d’un diritto reale costituito negozialmente ed avente ad oggetto l’uso esclusivo su parti comuni dell’edificio condominiale (Cass. SS. UU. 17 dicembre 2020, n. 28972), l’installazione di un impianto per la telefonia mobile su lastrico solare (Cass. SS. UU. 30 aprile 2020, n. 8434), l’impugnazione incidentale tardiva del condomino non costituito nel grado precedente (Cass. SS. UU. 18 aprile 2019, n. 10934) rappresentano solo alcune delle numerose dispute che la Suprema Corte si è trovata recentemente ad affrontare^[63].

Alla luce di quanto appena asserito non desta, dunque, alcuno scalpore il fatto che sia il «potere moderatore del magistrato»^[64] a fare da garante di legalità nei frequenti casi in cui le naturali interferenze tra le singole proprietà e le indivisibili parti comuni finiscano per tradursi in supremazie individuali contrarie alla stabilità collettiva, ovvero in ingiuste riduzioni dei diritti facenti capo a ciascun condomino.

Se la giustizia successiva del giudice consente di risolvere conflitti già in atto ripristinando lo status quo ante perduto a seguito della violazione, la stessa non riesce, tuttavia, ad estirpare alla radice il problema, spiccatamente condominiale, delle frequenti liti e, di conseguenza, dell’ingente mole di contenzioso.

Invero, soltanto la predisposizione da parte del legislatore di un’inderogabile disciplina in grado di sintetizzare e sistematizzare la complessa fattispecie del condominio potrebbe rendere immune l’intero corpo sociale dall’insorgenza di molteplici controversie in materia^[65].

In mancanza di un intervento in tal senso, risposte concrete all’esigenza di dare certezza e stabilità ai fragili rapporti condominiali senza fare ricorso all’intervento del giudice appaiono, comunque, offerte da un altro importantissimo operatore del diritto: il notaio.

Le specifiche funzioni di certificazione^[66] e di adeguamento^[67] degli interessi delle parti alle inderogabili norme di legge consentono, infatti, al summenzionato pubblico ufficiale e libero professionista di realizzare un’efficace giustizia preventiva nei settori più controversi della materia condominiale^[68].

È, dunque, il ruolo antiprocessuale^[69] del notaio a legare inscindibilmente tale figura al condominio, tanto da potersi parlare di un vero e proprio percorso comune e tuttora in fieri: il condominio nasce nella prassi notarile^[70] e proprio nelle clausole degli atti pubblici -riadattate e modulate per soddisfare al meglio le esigenze del contesto sociale di riferimento- si sviluppa e si trasforma nel corso del tempo, rendendo il notaio «progettista del suo futuro».

Da quella verticale, tipica della ricostruzione postbellica, a quella orizzontale, da quella minima a quella nel sottosuolo, fino ad arrivare a quella parziale e al supercondominio, tutte le tipologie condominiali trovano origine e riscontro nei fascicoli dell’«interprete applicativo»^[71] per eccellenza, che testimoniano, peraltro, l’avvenuto passaggio dalla cd. vendita “sulla carta” -emblema di un’economia improntata sulla costruzione- a forme più attente all’attuale situazione di stallo edilizio e bassa liquidità, come, ad esempio, il rent to buy^[72].

Il tutto con l’obiettivo di sviluppare in ogni circostanza le soluzioni più adatte a valorizzare le potenzialità e virtù dell’istituto condominiale, funzionale alla realizzazione del diritto all’abitazione^[73], cercando sempre di dare un ordine a questa communio mater discordiarum nel silenzio del legislatore e nel tumulto giurisprudenziale.

Tale impegno del notaio, lungi dall’esser ormai concluso, è costantemente ravvivato anche dalla corrente prassi^[74], che necessita di risposte certe e rapide in riferimento, soprattutto, alla formazione e regolamentazione del condominio, nonché alla circolazione delle singole unità immobiliari che quest’ultimo compongono^[75].

Da ciò, l’importanza di un atto pubblico che non dia adito a successive controversie, ma che anzi contribuisca ad evitare le stesse.

Profili rilevanti in tal senso sono indubbiamente rappresentati dalla corretta costituzione in atto del condominio, dalla legittimazione dell’amministratore a disporre delle parti comuni condominiali, nonché dall’individuazione, regolamentazione e circolazione di queste ultime.

Di conseguenza, tutti i summenzionati aspetti verranno analizzati più nel dettaglio nei successivi paragrafi del presente scritto, seguendo l’ordine che gli stessi assumono nella redazione dell’atto notarile.

2) La controversa natura giuridica del condominio e la sua costituzione in atto

La prima questione che si pone al notaio al momento del rogito di un atto in cui una delle parti sia un condominio è quella di stabilire come lo stesso vada costituito.

Nel tentativo di dare risposta al dilemma è, certamente, fondamentale l’individuazione della natura giuridica attribuibile all’istituto condominiale, posto che la comparsa in atto è inevitabilmente destinata a cambiare a seconda del modo in cui il condominio medesimo venga giuridicamente definito ed inquadrato.

Sul punto, nessuna soluzione certa appare rintracciabile nella vigente disciplina codicistica, ancora oggi carente di una definizione espressa dell’istituto condominiale e completamente silente circa la natura giuridica dello stesso.

Se tali problematiche non vengono risolte neppure dalla tanto auspicata riforma del 2012, la più attenta dottrina -facendo proprie le evidenze della prassi- individua già da tempo il condominio come proprietà limitata agli spazi comuni dell’edificio^[76], ovvero come istituto giuridico in cui le proprietà esclusive dei singoli condomini si trovano a coesistere ed interagire con una comproprietà sulle parti comuni^[77] in una commixtio che di regola nasce conseguentemente alla vendita della prima unità immobiliare da parte dell’unico proprietario dell’intero edificio^[78].

Uscendo dal profilo oggettivo del diritto di proprietà^[79], non mancano, peraltro, autorevoli opinioni volte a configurare il condominio come “formazione sociale destinata a realizzare e a tutelare le esigenze abitative”^[80].  

A prescindere da come si scelga di definire il condominio appare, comunque, manifesta la differenza sussistente tra il condominio medesimo e la comunione di cui agli artt. 1100 e ss c.c.^[81].

Malgrado ciò, la collocazione dell’istituto condominiale nel Titolo del codice civile dedicato alla comunione ed il rimando alla disciplina di quest’ultima (effettuato dal medesimo articolo 1139 cc.), portano parte della dottrina a considerare il condominio come una vera e propria comunione, sia pur «speciale» data la stretta connessione tra le parti comuni e le unità in proprietà esclusiva^[82].

Altri autori, dando maggior importanza alle differenze tra i due istituti e considerando la collocazione codicistica come una mera scelta tra le altre che il legislatore avrebbe potuto fare^[83], sostengono, invece, che il condominio non rappresenti una species del più ampio genus della comunione, ma una fattispecie del tutto autonoma e sui generis^[84].

L’inquadramento nell’uno o nell’altro senso, lungi dal non aver ricadute pratiche, esplica i suoi principali effetti riguardo alla possibilità di riconoscere o meno una soggettività giuridica in capo al condominio^[85].

Se, infatti, quest’ultimo viene inquadrato come comunione speciale per il peculiare oggetto, è inevitabilmente destinata a prevalere la cd. teoria individualistica^[86], posto che, non essendo la comunione un soggetto di diritto distinto dai singoli partecipanti, allora neppure i proprietari in condominio costituirebbero di per sé un ente.

Tale orientamento -seguito anche in altri Paesi come il Portogallo^[87]- conferisce, dunque, prevalenza agli interessi individuali, sui quali si plasma qualitativamente e quantitativamente il diritto sulle parti comuni.

La considerazione del condominio come istituto sui generis lascia, invece, aperto il campo alla cd. teoria collettivistica^[88], secondo cui lo stesso ben poterebbe configurare un ente collettivo, eventualmente avente anche una piena autonomia patrimoniale.

Come evidente, tale tesi -fatta propria da molti ordinamenti giuridici stranieri, tra cui quello francese, belga e svizzero^[89]- ritiene dominante l’interesse del gruppo.

Tra quella individualistica e quella collettivistica si pone, poi, la cd. teoria mista^[90] che, pur negando la soggettività del condominio -mancando l’espressa previsione di un interesse superiore condominiale da parte del diritto positivo- riconosce, però, l’esistenza di un interesse sovraindividuale o comune, quanto meno, alla maggioranza dei condomini.

Non riprendendo alcuna delle summenzionate teorie, la giurisprudenza adotta da tempo la peculiare qualifica dell’ente di gestione^[91].

In tal senso, il condominio non sarebbe dotato di soggettività giuridica, ma i suoi organi -quali l’assemblea e l’amministratore- si occuperebbero soltanto dell’amministrazione, gestione e buon uso dei beni comuni, lasciandosi, in tal modo, piena legittimazione ai singoli condomini ad agire autonomamente per far valere i propri diritti^[92].

Se quello appena menzionato rappresenta, poi, l’orientamento pressoché costante dei giudici di legittimità, qualche voce ad esso contraria ha avuto modo di esprimersi a seguito della riforma del 2012, stante l’introduzione della richiesta di inserire l’eventuale denominazione, ubicazione e codice fiscale del condominio nella nota di trascrizione degli atti riguardanti il medesimo (art. 2659 co. 1, n. 1 c.c.).

Parte della dottrina^[93] ha, infatti, interpretato tale articolo come attributivo di una soggettività giuridica al condominio^[94]; soggettività, peraltro, configurabile non solo sotto il profilo pubblicitario, ma anche da un punto di vista fiscale^[95].

Malgrado tali notevoli aperture, altri autorevoli Autori^[96] ed altrettante pronunce della Cassazione^[97] continuano tutt’ora a non riconoscere piena soggettività giuridica all’istituto condominiale, non potendosi, dunque, ritenere definitivamente superata la summenzionata tesi dell’ente di gestione.

Di conseguenza, lungi dal potersi pacificamente considerare il condominio come soggetto giuridico distinto dai singoli partecipanti e la figura dell’amministratore condominiale come organo e legale rappresentante dello stesso^[98], la prevalente prassi notarile -seguendo la dominante dottrina^[99] della rappresentanza volontaria ex mandato^[100]- ritiene ancora oggi più corretta la costituzione in atto dell’amministratore debitamente munito di procura speciale da parte di ciascuno dei condomini.

Per lo stesso motivo saranno chiamati ad intervenire in atto tutti i condomini, ovvero il referente degli stessi munito di apposita procura, laddove i partecipanti al condominio non superino il numero di otto e non abbiano provveduto a nominare comunque un amministratore.

Il mancato riconoscimento della soggettività giuridica del condominio consente, peraltro, alla prevalente giurisprudenza di ritenere applicabile al condominio medesimo la normativa a tutela del consumatore^[101] e ad autorevole dottrina di escludere la possibilità di attribuire la qualifica di imprenditore all’istituto condominiale^[102].

Coerentemente all’assenza di autonomia patrimoniale in capo al condominio, i singoli condomini sono, infine, chiamati a rispondere per le obbligazioni contratte dall’amministratore secondo quanto previsto dall’art. 63 disp. att. C.c. come modificato con la riforma del condominio del 2012^[103].

3) Le parti comuni: l’oggetto dell’atto tra presunzione di condominialità e titolo contrario

L’esigenza di disporre con apposito atto delle parti comuni condominiali -vuoi contestualmente alle singole unità immobiliari facenti parte del condominio, vuoi singolarmente laddove le stesse rappresentino veri e propri spazi autonomi- porta il notaio a doversi occupare anche della loro concreta individuazione, posto che solo quei beni effettivamente necessari o destinati all’uso comune sono assoggettati al regime normativo previsto per l’istituto condominiale.

Sul punto, l’attuale art. 1117 cc. rappresenta un fondamentale punto di avvio per il summenzionato professionista, offrendo un’ampia serie di esemplificazioni delle parti dell’edificio astrattamente definite come «oggetto di proprietà comune»^[104].

Nell’elencare le parti comuni condominiali, la medesima norma consente, inoltre, di distinguere tre diverse tipologie: i) le parti necessarie all’uso comune; ii) le aree e i locali destinati ai servizi in comune o all’uso comune; iii) le opere, le installazioni, i manufatti e gli impianti destinati anch’essi all’uso comune.

Entrando nel merito delle singole classificazioni ed iniziando da quella dei cd. beni comuni necessari, l’art. 1117 co. 1 n. 1 cc. annoverava tra gli stessi, già prima della riforma del condominio, il suolo su cui sorge l’edificio^[105], le fondazioni, i muri maestri, i tetti e i lastrici solari, le scale, i portoni d’ingresso, i vestiboli, gli anditi, i portici e i cortili. La diversa realizzazione delle moderne costruzioni e la maggior attenzione al decoro architettonico^[106] hanno, poi, portato il legislatore del 2012 ad inserire nella suindicata categoria anche i pilastri e le travi portanti, nonché le facciate.

Pur differenziandosi sotto un profilo definitorio e funzionale, i summenzionati beni risultano accomunati dalla necessaria presenza per l’esistenza dell’edificio condominiale (laddove ne rappresentino indispensabili componenti strutturali) ovvero dall’ontologica destinazione all’uso comune, consentendo ai singoli condomini di raggiungere ed utilizzare le rispettive proprietà esclusive.

Nulla peraltro impedisce che, in quest’ultimo caso, possa instaurarsi una comunione limitata ad un gruppo di condomini più ristretto rispetto a quello integrale del condominio^[107].

Accade, infatti, spesso che in unico edificio siano presenti più scale (ad esempio la scala «A» e la scala «B») o diversi portoni d’ingresso volti a servire solo alcune delle unità abitative facenti parte dell’intero complesso condominiale, così come è anche piuttosto frequente che un andito, un vestibolo, un portico, ovvero un cortile interno o esterno risultino oggettivamente destinati ad una parte soltanto dell’edificio in condominio^[108].

In tali ipotesi di cd. condominio parziale^[109], la prevalente dottrina e la dominante giurisprudenza ritengono applicabile l’ordinaria disciplina condominiale limitatamente, però, ai soli titolari delle porzioni interessate all’uso e al godimento dei suddetti beni^[110], come dimostrato anche dall’art. 1123 co. 4 c.c. sulle spese relative alla loro manutenzione^[111].

A differenza delle parti necessarie all’uso comune, questioni peculiari circa la concreta destinazione d’uso hanno coinvolto la seconda categoria dei cd. beni comuni di pertinenza, comprensiva dei parcheggi^[112], ivi introdotti solo con la riforma del 2012, e dei più vetusti locali per i servizi in comune (quali la portineria, incluso l'alloggio del portiere, la lavanderia, gli stenditoi e i sottotetti destinati, per le caratteristiche strutturali e funzionali, all'uso comune), posto che solo questi ultimi e non le prime sono separabili e suscettibili di utilizzazione individuale o di soggetti terzi^[113].

La funzionalizzazione di fatto al servizio o all’uso comune avvicina, poi, i beni di cui all’art. 1117 co. 1 n. 2 alle opere, installazioni, manufatti ed impianti contemplati al n. 3 del medesimo articolo, notevolmente ampliato ed innovato nella terminologia dalla riforma del condominio.

Se resta, infatti, inalterato il riferimento ad ascensori, pozzi e cisterne, il legislatore del 2012 sostituisce «gli acquedotti, le fognature e i canali di scarico» con la più moderna locuzione «impianti idrici e fognari», nonché «gli impianti per l'acqua, per il gas, per l'energia elettrica, per il riscaldamento e simili» con l’ampia dicitura «sistemi centralizzati di distribuzione e di trasmissione per il gas, per l'energia elettrica, per il riscaldamento ed il condizionamento dell'aria, per la ricezione radiotelevisiva e per l'accesso a qualunque altro genere di flusso informativo, anche da satellite o via cavo, e i relativi collegamenti», maggiormente in linea con l’attuale società dell’informazione ed il diffuso impiego di impianti che utilizzano fonti rinnovabili.

Stabilendo, poi, i relativi collegamenti dei sistemi centralizzati di distribuzione e trasmissione «fino al punto di diramazione ai locali di proprietà individuale dei singoli condomini, ovvero, in caso di impianti unitari, fino al punto di utenza, salvo quanto disposto dalle normative di settore in materia di reti pubbliche», l’attuale art. 1117 co. 1 n. 3 c.c. fissa il luogo di ubicazione di tali collegamenti come criterio in base al quale verificare la sussistenza o meno di una proprietà comune degli stessi.

Illustrati i beni che l’art. 1117 cc. presume essere comuni alla totalità dei condomini, ovvero ad una sola parte di essi, occorre, altresì, precisare che tale presunzione legale non possa qualificarsi come assoluta.

Lo stesso art. 1117 cc. statuisce, infatti, che le parti dell’edificio in esso indicate siano oggetto di proprietà comune «se non risulta il contrario dal titolo», intendendosi quest’ultimo come dimostrazione che la proprietà esclusiva del bene appartenga al singolo partecipante al condominio.

Non avendo provveduto il legislatore della riforma ad introdurre un’apposita disciplina per il titolo contrario^[114], dottrina e giurisprudenza si sono a più riprese interrogate sugli atti che in esso possano esser ricompresi.

Sul punto, non si pongono particolari dubbi per il primo atto con cui l’originario costruttore aliena una porzione dell’edificio, che certamente rientra nella nozione di titolo contrario, come affermato anche dalla Cassazione^[115].

Sembra, invece, preferibile escludere dalla nozione di titolo contrario, ancorché la dottrina non sia univoca sul punto, non solo gli atti di successivo trasferimento delle unità immobiliari (perché non opponibili agli altri partecipanti al condominio), ma anche il regolamento condominiale -stante la sua natura meramente ricognitiva e, dunque, inidonea a dimostrare la sottrazione del bene al regime della proprietà condominiale- nonché l’inclusione del bene nelle tabelle millesimali come proprietà esclusiva di un condomino^[116].

4) La regolamentazione delle parti comuni condominiali. In particolare, il regolamento contrattuale

Dopo aver esaminato l’elenco non tassativo dei principali beni comuni ex art. 1117 cc. ed aver sottolineato l’importanza di verificare che sia in concreto assente un titolo contrario alla presunzione di condominialità, ulteriori riflessioni devono esser effettuate sulla regolamentazione volontaria degli spazi comuni e, dunque, sul regolamento condominiale, posto che è precipuo compito del notaio quello di accogliere la volontà delle parti ed adeguare la stessa alle inderogabili norme di legge.

Tra le varie tipologie di regolamento condominiale^[117], particolare attenzione verrà dunque dedicata al regolamento contrattuale e alle sue differenze rispetto a quello assembleare, tralasciandosi in tal sede una più dettagliata disamina del regolamento giudiziale, esulando quest’ultimo dalla volontà delle parti e conseguentemente dall’attività notarile^[118].

Altresì noto come regolamento convenzionale, il regolamento contrattuale rappresenta il contratto plurilaterale^[119] stipulato tra l’originario proprietario dell’intero edificio (o il costruttore) e gli acquirenti delle singole unità immobiliari, ovvero tra gli stessi partecipanti al condominio, contenete un insieme di regole vincolanti per la totalità dei condomini.

Relativamente alle parti stipulanti, ciò che normalmente si verifica nella prassi è la predisposizione del regolamento contrattuale da parte del costruttore o dell’unico proprietario dello stabile^[120] e la successiva adesione al medesimo da parte dei soggetti che, a mano a mano, si accingono ad acquistare le singole unità immobiliari e che, nella maggior parte dei casi, rientrano nella categoria dei consumatori di cui all’art. 3 co. 1, lett. a) del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206^[121].

L’adesione al regolamento contestualmente alla vendita, nonché la frequente applicabilità dell’art. 36 co. 2, lett. c) del codice del consumo^[122] portano, dunque, il notaio non solo a doversi accertare che il regolamento contrattuale sia effettivamente conosciuto dal compratore, ma anche a procedere all’allegazione in atto del medesimo regolamento contrattuale, laddove ciò sia possibile^[123].

Nulla impedisce, peraltro, che il regolamento contrattuale venga sottoscritto dalla totalità dei proprietari delle singole unità dinnanzi al notaio o che lo stesso possa esser adottato con voto unanime di tutti i condomini riuniti in assemblea.

In quest’ultimo caso, il regolamento contrattuale resta, comunque, nettamente distinto rispetto a quello assembleare sotto il profilo contenutistico.

Mentre, infatti, il regolamento convenzionale può incidere sui diritti dei singoli condomini, nonché sulle parti comuni e sugli spazi in proprietà esclusiva^[124] -richiedendosi, pertanto, il consenso unanime di tutti i condomini per la sua adozione- il regolamento assembleare o maggioritario si limita, invece, a regolare l’uso e le modalità di godimento dei beni comuni (in modo, comunque, da assicurare la parità di tutti i condomini)^[125], la ripartizione delle spese (secondo i diritti e gli obblighi spettanti a ciascun condomino)^[126], nonché la tutela del decoro dell'edificio e la sua amministrazione.

L’impossibilità ex lege per i condomini di apporre specifiche destinazioni ai beni comuni e di conseguire dei vantaggi a scapito degli altri partecipanti tramite la predisposizione di un regolamento assembleare fa sì che esso possa esser adottato con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell’edificio (art. 1138 co. 3 c.c.) e che per lo stesso non sia necessaria la trascrizione, essendo sufficiente la sola allegazione al registro dei verbali tenuto dall’amministratore (art. 1130 co. 1 n. 7 c.c.)^[127].

La questione di una necessaria trascrizione ai fini di opponibilità a tutti gli acquirenti delle singole unità immobiliari si è, invece, posta con riferimento al regolamento condominiale contrattuale, contenente clausole «limitatrici dei diritti dei condomini sulle proprietà esclusive o comuni, ovvero clausole che attribuiscano ad alcuni condomini dei maggiori diritti rispetto agli altri»^[128].

Se, infatti, la più risalente giurisprudenza di legittimità^[129], nonché la circolare del Ministero delle Finanze (Dipartimento del territorio -Dir. Centrale Catasto -Servizio IV) n.128/T del 2 maggio 1995^[130] appaiono fare riferimento alla trascrizione del regolamento di condominio, l’attuale inquadramento delle summenzionate clausole nelle servitù atipiche reciproche^[131] fa sì che i più recenti orientamenti giurisprudenziali propendano per una regolazione dell’opponibilità di tali limiti "secondo le norme tipiche della servitù e, dunque, avendo riguardo alla trascrizione del relativo peso, mediante l’indicazione, nella nota di trascrizione, delle specifiche clausole limitative, ex artt. 2659 co. 1 n. 2 c.c. e art. 2665 c.c.”^[132].

La difficoltà di tale pubblicità ed il frequente inadempimento della stessa^[133] porta, tuttavia, la medesima giurisprudenza a ritenere opponibili le summenzionate clausole limitative al terzo acquirente che ne abbia preso atto in maniera specifica nel contratto di acquisto^[134].

Se è, poi, vero che i condomini possono predisporre nel regolamento contrattuale anche clausole impositive di pesi e restrizioni alle proprietà esclusive, ciò deve sempre avvenire nel rispetto delle norme imperative, che, appunto, non possono esser derogate dalla volontà delle parti.

Sotto quest’ultimo profilo, importanti dubbi sono stati sollevati circa la possibilità o meno di costituire attraverso un regolamento contrattuale un diritto di uso esclusivo sulle parti comuni condominiali.

Molto diffuse nella prassi, con riferimento soprattutto alle aree cortilizie o destinate al parcheggio di autoveicoli, tali clausole -attributive di un non meglio definito diritto d’uso esclusivo e perpetuo su una porzione del bene comune ad una singola unità immobiliare e creatrici di un rapporto di pertinenzialità tra gli stessi- sono state dichiarate nulle dalla sentenza della Cassazione a Sezioni Unite del 17 dicembre 2020, n.28972^[135], sulla base del fatto che esse sarebbero in contrasto sia con il principio di tipicità e del numero chiuso dei diritti reali^[136] - costituendo un diritto reale atipico^[137]- sia con l’art. 1102 c.c., ove si prevede che ciascun partecipante possa servirsi della cosa comune, purché non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto^[138].

Ancorché siano state espresse molte autorevoli opinioni contrarie all’orientamento assunto dalla summenzionata pronuncia, non è, tuttavia, possibile ad oggi per il notaio ricevere atti contenenti una tale volontà, ponendosi, peraltro, il problema di riuscire a conservare, nell’eventuale interesse delle parti, l’efficacia dell’uso esclusivo costituito prima della sentenza del 2020 sui beni condominiali^[139].

Diversamente da quanto accaduto per il diritto d’uso esclusivo, la più recente giurisprudenza di legittimità reputa, invece, pienamente ammissibile la costituzione di una servitù «atipica» di parcheggio, riconducendo il principio di tipicità alla sola struttura di tale diritto, ma non anche al suo contenuto^[140].

Nessun problema di validità si pone, infine, per la costituzione tramite regolamento convenzionale di un diritto d’uso turnario o frazionato sui beni comuni condominiali o su porzioni degli stessi, posto che in tali ipotesi non si concentrerebbe l’uso in capo a uno o alcuni condomini soltanto con una completa compromissione del godimento degli altri condomini sulla cosa comune^[141].

5) La circolazione delle parti comuni condominiali. Questioni formali e diritto sostanziale

L’inquadramento di un determinato bene tra quelli condominiali comporta l’applicazione di una specifica disciplina di circolazione, nonché l’osservanza nell’atto notarile di tutta una serie di formalismi che, dunque, saranno oggetto di esame nel presente capitolo.

Quando si parla di parti comuni ex artt. 1117 ss c.c. si deve, anzitutto, precisare che esse non possono costituire oggetto di autonoma cessione^[142], poiché vincolate al servizio dell’edificio condominiale che ne impone, peraltro, un’inderogabile indivisibilità laddove non si riesca a conciliare la divisione con l’agevole uso del bene da parte di ciascuno dei partecipanti^[143].

Conseguentemente, ogni quota di comproprietà sugli spazi ed enti comuni è destinata a seguire le vicende inerenti all’unità immobiliare al cui servizio la stessa è adibita, non potendo il singolo condomino-venditore trasferire il diritto di proprietà sull’unità immobiliare senza al contempo trasferire anche lo stesso diritto sulle corrispondenti quote di comproprietà e, in modo del tutto speculare, non potendo l’acquirente limitare la sua titolarità alle sole unità immobiliari attraverso il rifiuto delle summenzionate quote millesimali^[144].

Se è poi escluso ogni atto di cessione pro quota dei beni comuni da parte dei singoli condomini, non è tuttavia precluso alla totalità degli stessi di cedere spazi condominiali non rientranti tra quelli necessari senza i quali non sarebbe possibile l’utilizzo da parte dei condomini delle singole proprietà esclusive (ad es. corridoi, pianerottoli, scale, ascensori, portoni d’ingresso, ecc.)^[145].

Chiariti gli aspetti generali in tema di circolazione degli spazi comuni, appare opportuno soffermarsi sulle formalità che il notaio deve osservare in tutti i casi in cui si trovi a dover rogare un atto avente ad oggetto unità immobiliari site in un fabbricato condominiale, ovvero autonome parti comuni condominiali, stante il fatto che il mancato rispetto di molte delle stesse è previsto dalla legge a pena di nullità.

Seguendo l’ordine in cui i summenzionati formalismi rilevano in atto ed iniziando, dunque, dalla conformità dei dati catastali, l’art. 29, co.1-bis della L. 27 febbraio 1985, n.52 prevede l’indicazione dell’identificativo catastale, del riferimento alle planimetrie catastali e della dichiarazione di parte -o dell’attestazione rilasciata da un tecnico- sulla conformità di tali dati e planimetrie allo stato di fatto in tutti gli atti pubblici e le scritture private autenticate tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento di comunione di diritti reali (ad esclusione di quelli di garanzia) su fabbricati già esistenti e unità immobiliari urbane.

Come evidente dalla lettura della norma, le parti comuni condominiali iscritte al Catasto come «beni comuni non censibili» ed individuate soltanto nell’elaborato planimetrico (come ad esempio le scale, gli androni, l’ingresso, ecc.) sono certamente escluse dall’ambito operativo della disciplina in esame, mancandone i presupposti oggettivi di applicazione^[146].

Maggiori perplessità si sono, invece, presentate in riferimento alle parti comuni condominiali catastalmente identificate come “beni comuni censibili”, accatastate con planimetria e dotate di rendita (come, ad esempio, l’alloggio del portiere), stante il fatto che esse rientrano nella categoria delle unità immobiliari urbane menzionata nel suddetto art. 29 co.1-bis.

Intervenendo sul punto al fine di debellare ogni incertezza, la circolare dell’Agenzia del Territorio n.3/2010 ha espressamente distinto a seconda che venga posto in essere un trasferimento pro quota di beni comuni censibili, ovvero un trasferimento autonomo degli stessi, non essendo necessaria, nel primo caso, la dichiarazione di conformità catastale^[147], la quale assume, invece, rilevanza nella seconda ipotesi, poiché l’unità immobiliare «perde la sua funzione di bene condominiale e, pertanto, si rende necessaria anche la relativa registrazione con una specifica intestazione, in luogo della partita speciale, per tenere in debita evidenza i diritti e le quote vantati da ciascun soggetto»^[148].

Nel caso in cui il bene comune venga assegnato, attraverso un regolamento contrattuale, in uso individuale a singoli condomini, si deve, inoltre, sottolineare che non sarà mai applicabile la disciplina di conformità catastale ex art. 29 co. 1-bis se tali pattuizioni di uso individuale non fanno sorgere un diritto reale a favore del medesimo condomino^[149].

Passando, poi, ad esaminare la disciplina prevista dal d.lgs. 19 agosto 2005, n.192 in tema di certificazione energetica, l’art. 6 co. 1 dispone che tutti i fabbricati comportanti un consumo energetico debbano esser dotati, al termine della costruzione o di una ristrutturazione importante, di un attestato di certificazione energetica a cura del costruttore o, in caso di edifici già esistenti, del proprietario dell’immobile, avente una validità temporale massima di dieci anni a partire dal suo rilascio e soggetto ad aggiornamento ad ogni intervento di ristrutturazione o riqualificazione che modifichi la classe energetica del fabbricato o dell’unità immobiliare (co. 5).

In presenza di un condominio, l'attestazione energetica può esser riferita anche a più unità immobiliari facenti parte dello stesso edificio, potendosi, tuttavia, produrre la stessa solo se tali unità abbiano la medesima destinazione d’uso, la medesima situazione al contorno, il medesimo orientamento e la medesima geometria e solo se esse sono servite dallo stesso impianto termico per la climatizzazione invernale e dallo stesso sistema di climatizzazione estiva, laddove presenti (co. 4).

Menzionando la normativa solo edifici e unità immobiliari, per le parti comuni condominiali non suscettibili di trasferimento autonomo, ma trasferite ex lege insieme all’unità principale, va dunque esclusa l’applicazione dell’obbligo di dotazione, consegna, informativa e allegazione dell’A.P.E., prevista ai commi 2 e 3 in caso di vendita, trasferimento di immobili a titolo gratuito o nuova locazione, appunto, di edifici o unità immobiliari^[150].

Per la maggior parte dei beni comuni autonomamente trasferiti, l’esclusione dagli obblighi sopra menzionati discende, comunque, dalla normativa in vigore e, segnatamente, dall’art. 3 co. 3 del d.lgs. 192/2005, nonché dall’appendice A delle linee guida nazionali sulla certificazione energetica (D.M. 26/06/2015), ove si prevede la mancata soggezione alla disciplina in tema di certificazione energetica per tutti gli edifici che risultano non compresi nelle categorie di edifici classificati sulla base della destinazione d'uso di cui all'articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 26 agosto 1993, n.412, quali box, cantine, autorimesse, parcheggi multipiano, depositi, strutture stagionali a protezione degli impianti sportivi, il cui utilizzo standard non prevede l'installazione e l'impiego di sistemi tecnici di climatizzazione.

Nei contratti che trasferiscono la proprietà di immobili è, poi, prassi inserire una specifica clausola con cui il cedente garantisce che il bene oggetto dell’atto è libero da pesi, oneri, servitù, privilegi anche fiscali, iscrizioni e trascrizioni pregiudizievoli, ovvero individua il vincolo di cui il bene risulta gravato.

In tale contesto, appare estremamente importante esaminare la disciplina dell’ipoteca e la sua concreta applicazione nel caso in cui entrino in gioco parti comuni condominiali, stante le notevoli ricadute pratiche della stessa.

In particolare, la dottrina si è a lungo interrogata sull’estensione o meno alle parti condominiali dell’ipoteca iscritta sulla correlata unità immobiliare, dividendosi a seconda che gli spazi ed enti comuni possano inquadrarsi tra le pertinenze ex art. 817 c.c., ovvero tra le accessioni.

Nella prima ipotesi, opinione prevalente in dottrina e fatta propria anche dalla giurisprudenza è quella per cui l’ipoteca non si estenda automaticamente alle pertinenze non specificamente indicate nel titolo o nella nota d’iscrizione dell’ipoteca medesima^[151], non mancando, tuttavia, autori che, sulla base dell’art. 2810 n.1 c.c., non ritengono necessaria una tale indicazione (in deroga al principio di specialità dell’ipoteca)^[152], nonché autori a sostegno dell’estensione automatica dell’ipoteca anche alle pertinenze solo in presenza di un nesso di pertinenzialità risultante in maniera evidente ed indiscutibile anche nei confronti dei terzi^[153]. 

In caso di accessioni, l’art. 2811 cc. prevede, invece, che l’ipoteca iscritta sull’unità immobiliare si estenda automaticamente e per la proporzionale quota millesimale alle correlate parti comuni, anche se queste ultime non siano state espressamente indicate nel titolo o nella nota di iscrizione dell’ipoteca medesima e, in senso del tutto speculare, può altresì affermarsi che la cancellazione dell’ipoteca relativamente all’unità immobiliare è destinata a liberare anche le parti comuni sempre per la proporzionale quota millesimale^[154].

Passando al diverso ambito delle menzioni urbanistiche si può, poi, sottolineare che gli artt. 40 della L. 28 febbraio 1985, n.47 e 46 del D.P.R. 6 giugno 2001, n.380 ne dichiarano applicabile la disciplina a tutti gli atti tra vivi aventi ad oggetto il trasferimento, la costituzione o lo scioglimento della comunione di diritti reali relativi a edifici o loro parti e, dunque, anche alle parti comuni condominiali.

Anche in tale contesto appare, tuttavia, necessario distinguere a seconda che il bene comune sia trasferito pro quota insieme all’unità abitativa, ovvero autonomamente: nel primo caso la menzione inerente al bene principale andrà, infatti, ad assorbire quella relativa agli spazi ed enti comuni facenti parte del medesimo stabile^[155]; nella seconda ipotesi, se si tratta di parte comune dotata di una sua autonomia e realizzata in tempi diversi rispetto al fabbricato condominiale al cui servizio la stessa è posta, ovvero realizzata in modo che la stessa risulti soltanto annessa all’edificio principale, si dovranno inserire in atto anche gli estremi dei titoli abilitativi inerenti alla medesima^[156].

Relativamente, invece, alle clausole sulla provenienza del bene, rilevanti questioni in tema di usucapione hanno interessato sia la dottrina che la giurisprudenza, che, in particolare, si sono interrogate sulla possibilità per il condomino di usucapire una parte comune, nonché sulla possibilità per lo stesso condominio di usucapire un’area in proprietà di privati.

Se particolari perplessità non sorgono per la prima ipotesi, propendendo la prevalente giurisprudenza di legittimità per l’usucapibilità da parte del singolo condomino della quota degli altri senza neppure la necessità di una interversione nel possesso^[157], maggiori dubbi si sono posti laddove sia, invece, il condominio a sostenere di aver usucapito uno spazio privato.

Sul punto, se parte della giurisprudenza di merito ha negato al condominio la possibilità di usucapire un bene la cui proprietà sia stata riservata nell’atto notarile ad un terzo o all’originario proprietario^[158], altre pronunce riconoscono, invece, tale possibilità^[159], potendo l’amministratore munito di apposite procure da parte di tutti i condomini o la totalità dei condomini stessi agire per le domande di accertamento dell’avvenuto acquisto per usucapione^[160].

Quanto, infine, alla trascrizione «a favore» o «contro» l’intero condominio dell’atto tra vivi inerente a beni comuni censibili, è opportuno precisare che l’art. 2659 c.c. -come modificato dalla riforma del 2012- prevede l’indicazione della denominazione, ubicazione e codice fiscale del condominio stesso nella nota da presentare, insieme con la copia del titolo, al conservatore dei registri immobiliari^[161].

6) Considerazioni conclusive

Analizzate le principali questioni d’interesse notarile in ambito condominiale e tratteggiato lo stato dell’arte che oggigiorno interessa l’istituto del condominio sia a livello sostanziale sia sul piano formale, appare opportuno svolgere qualche ulteriore osservazione conclusiva, in riferimento soprattutto ai nodi lasciati insoluti dalla riforma del 2012 e alle possibili modalità di risoluzione degli stessi.

Rispettando l’ordine seguito nei precedenti paragrafi, una prima evidente criticità in ambito condominiale è indubbiamente rappresentata dall’ingente mole di contenzioso e dalla conseguente necessità di impiegare appositi strumenti che consentano di alleggerire il carico di lavoro dei magistrati e di avere risposte certe in maniera rapida, ma al contempo efficiente.

Tra gli stessi, un ruolo ancor più incisivo potrebbe esser svolto dagli strumenti ADR e, segnatamente, dall’arbitrato e dalla mediazione, recentemente rivisitata anche dalla riforma Cartabia^[162].

Se il primo permette, infatti, di designare come arbitri figure esperte nella materia della specifica controversia avente ad oggetto diritti disponibili^[163], nonché di addivenire al lodo in tempi molto brevi e sostenendo spese già definite e piuttosto contenute, il successo della seconda porta con sé anche vantaggiose agevolazioni fiscali, oltre al conseguimento di un accordo capace di soddisfare maggiormente gli interessi dei condomini. 

Uscendo poi dalla disamina delle possibili soluzioni per liti già insorte, efficace strumento di prevenzione delle controversie condominiali è certamente rappresentato dall’importantissima funzione antiprocessuale del notaio. La maggior parte del contenzioso scaturisce, infatti, da questioni facilmente risolvibili attraverso la predisposizione da parte del professionista di atti  completi e precisi: si pensi, ad esempio, alle frequenti problematiche causate dalle immissioni altrui^[164], dalla difficile individuazione delle parti comuni^[165], nonché dal corretto utilizzo delle stesse, che ben potrebbero esser evitate attraverso l’operato notarile.

Relativamente alle questioni ancora aperte di diritto sostanziale, la prassi notarile mostra la possibilità di definire il condominio come quel complesso di diritti che lega le parti comuni condominiali alle singole unità abitative site nello stesso edificio. Se, dunque, la proprietà -rectius, la comunione- rappresenta la situazione più semplice e lineare che possa in concreto verificarsi nel condominio, nulla impedisce ai condomini di costituire servitù, ovvero usi tipici ed altri diritti reali, nonché di accordarsi per utilizzare i beni comuni in maniera frazionata, turnaria o, comunque, non paritaria attraverso la predisposizione di appositi regolamenti contrattuali, le cui clausole andranno regolarmente trascritte laddove rispondenti a quanto previsto dall’art.2643^[166] o dall’art.2645 cc.

La contitolarità dei beni comuni, laddove non sia presente alcun titolo contrario, porterebbe inoltre per sé stessa all’esclusione della possibile configurazione di diritti di uso esclusivo, intendendosi, tuttavia, con tale terminologia non la mera attribuzione di diritti che consentono anche agli altri condomini di godere dei beni comuni, sia pur in misura minore e non paritaria, ma l’attribuzione «mascherata» di un vero e proprio diritto di proprietà ad uno soltanto dei condomini, incompatibile, pertanto, con qualsivoglia contitolarità sul bene^[167].

La summenzionata definizione del condominio come complesso di diritti lascerebbe, inoltre, propendere per un’assenza di soggettività giuridica del condominio medesimo, con la conseguente necessità di far intervenire in atto l’amministratore munito delle apposite procure da parte dei singoli condomini, non sembrando idonee a configurare un riconoscimento di soggettività giuridica all’istituto condominiale né la nomina dell’amministratore né la presenza dell’assemblea, maggiormente rispondenti ad una logica di ordine, gestione e semplificazione della convivenza tra i condomini (ancor più utile e necessaria in quei condomini ove è più alto il numero degli stessi).

La funzione sociale della proprietà porta, infine, anche il condominio a riscoprirsi sempre più come istituto con funzione ben più ampia ed ulteriore rispetto a quella meramente abitativa, come i recenti e sempre più diffusi impieghi dello stesso nel cd. co-housing^[168] e senior-housing^[169] dimostrano, dovendosi pertanto considerare sempre più di frequente anche tale dimensione nella disamina dello stesso.

NOTA A SENTENZA

LA NATURA GIURIDICA DELLE RESTRIZIONI ALLE FACOLTÀ INERENTI AL GODIMENTO DELLA PROPRIETÀ ESCLUSIVA ED IL REGOLAMENTO DI CONDOMINIO^[170]

(Cass., Sez. II, 16 maggio 2023, dep. 30 maggio 2023, n.15222 - Pres. Manna - Rel. Scarpa - A.A. c. B.B. e altri)

I divieti ed i limiti regolamentari di destinazione alle facoltà di godimento dei condomini sulle unità immobiliari in proprietà esclusiva, devono risultare dal regolamento, trattandosi di servitù reciproche, e non possono ritenersi esplicitati nell’ipotesi di un riferimento generico a pregiudizi che si ha intenzione di evitare.

1) Il condominio: natura giuridica e disciplina

Il panorama giuridico in cui si dipana l’intera vicenda in commento concerne la realtà condominiale.

Pertanto, prima di procedere all’analisi della pronuncia in commento, è opportuno chiarire la natura giuridica e la disciplina dell’istituto del condominio.

La dottrina classica^[171] fornisce una definizione di condominio da cui se ne desume il suo stesso collocamento nell’ordinamento giuridico, affermando come esso si concretizzi in uno specifico tipo di comunione degli edifici composti da più unità immobiliari in proprietà esclusiva^[172].

Come anticipato, tale definizione contiene intrinsecamente al suo interno e fornisce un chiaro indizio della natura giuridica del condominio.

Esso infatti viene definito come una peculiare species di comunione.

Il condominio pertanto si condensa in quella peculiare fattispecie in cui in un medesimo fabbricato coesistono una pluralità di unità immobiliari di proprietà esclusiva di singoli condòmini e, al contempo, vi sia la presenza di parti comuni strutturalmente e funzionalmente connesse al complesso delle prime^[173].

Il carattere di «comunione» sta pertanto nella compresenza, da un lato, di una pluralità di singole unità abitative e, dall’altro, dalla presenza di parti comune connesse alle prime.

Nello specifico, nel condominio sopravvive una comunione pro indiviso per quanto concerne le cose comuni ed una comunione pro diviso relativamente alle singole proprietà abitative.

La riconduzione dell’istituto del condominio al genus della comunione è inoltre confermata anche dal dato letterale della legge, laddove l’art. 1139 rinvia alle disposizioni sulla comunione in generale, adottando invece norma specifiche in alcune ipotesi.

Il richiamo dell’art 1139 c.c. alle norme della comunione comporta dunque l’applicazione di tutte quelle norme previste nel capo I del citato titolo VII del Codice civile (artt. 1110 ss c.c.) in quanto compatibili con la disciplina legale del condominio.

Nello specifico, il legislatore prevede infatti un’ulteriore regolamentazione in tema di condominio, prescrivendo: l’obbligatorietà del regolamento nei grandi condomini (almeno 10 condòmini); la regolamentazione dettagliata delle modalità di costituzione, funzionamento e attribuzioni dell’assemblea; l’obbligatorietà di un amministratore per condomini di particolare grandezza (almeno 8 condòmini).

Chiarito tale prodromico aspetto, il legislatore disciplina il condominio all’interno del codice civile.

Tuttavia, la disciplina del condominio è poi evoluta nel corso degli anni e l’incremento di tale fattispecie ha portato all’adozione di una specifica disciplina di settore, specialmente dopo l’entrata in vigore della L. n. 220/2012, la quale si estende anche al c.d. supercondominio^[174].

È infine interessante ricordare l’approdo a cui si è addivenuti circa la modalità di costituzione del condominio.

Dopo diversi contrarsi sia in dottrina che in giurisprudenza, oggi si ritiene pacifico che il condominio venga ad esistenza in maniera pienamente automatica, semplicemente con la costituzione di una pluralità di proprietà (anche solo due: c.d. condominio minimo) sullo stesso edificio.

Venuto ad esistenza il condominio, si applicherà la relativa disciplina speciale ulteriore, oltre alle norme in tema di comunione con esse compatibili.

2) Limiti al diritto di proprietà: differenze tra regolamento condominiale assembleare e regolamento condominiale negoziale^[175]

Il disfavore del Legislatore verso la comunione – inchiavardato nel brocardo latino communio est mater rixarum - è dimostrato dalla previsione di diverse prescrizioni, come ad esempio la facoltà di riconoscere ai condividenti di sciogliere lo stato di condivisione in ogni momento.

Tuttavia, nel caso del condominio, lo stato di comunione è intrinseco alla sua stessa natura. Pertanto, laddove c’è un condominio, ci dovrà essere necessariamente una comunione: i due elementi sono tra loro indissolubili.

In tal senso, la legge ha predisposto nel corso degli anni alcuni strumenti volti a rendere la condivisione degli spazi quanto più serena possibile e disciplinando la convivenza tra la pluralità di diritti in maniera più pacifica possibile.

Il mezzo con cui il legislatore ha deciso di perseguire tale fine è il regolamento di condominio, disciplinato dall’art. 1138 del codice civile.

In primo luogo, l’obbligatorietà del regolamento è prescritta dalla legge solo laddove i condòmini siano superiori a dieci (sicuramente maggiore è il numero di persone, più alta sarà la probabilità che sorgano contrasti sulla gestione dei beni comuni).

Quanto all’oggetto, esso regolamenta l'uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese, secondo i diritti e gli obblighi spettanti a ciascun condomino, nonché le norme per la tutela del decoro dell'edificio e quelle relative all'amministrazione.

Ai fini della disamina in oggetto, fondamentale è il disposto dell’ultimo comma dell’art. 1138 c.c., il quale statuisce che le norme del regolamento non possono in alcun modo menomare i diritti di ciascun condomino, quali risultano dagli atti di acquisto e dalle convenzioni, e in nessun caso possono derogare alle disposizioni degli articoli 1118, secondo comma, 1119, 1120, 1129, 1131, 1132, 1136 e 1137 del codice civile.

Tale ultimo punto è cruciale poiché evidenzia un peculiare atteggiamento del legislatore nel regolamentare la convivenza tra più proprietà in un unico edificio.

Tale statuizione ha portato dunque ad una distinzione tra due forme di regolamento: il regolamento c.d. improprio o negoziale ed il regolamento c.d. proprio o assembleare.

Quest’ultimo è il classico regolamento condominiale, disciplinato dal citato art. 1138 c.c. ed approvato dall’assemblea di condominio.

Mediante tale strumento, i condòmini possono decidere di predisporre una disciplina delle parti comuni o altre fattispecie che riguardino la gestione del condominio, senza menomare i diritti di ciascuno singolo condòmino sulle singole proprietà abitative.

Le norme poste dal regolamento assembleare, nei limiti di quanto predisposto dall’art. 1138 c.c., determinano il sorgere di obbligazioni propter rem, connotata dal carattere ambulatorio del vincolo.

In tal modo, il trasferimento del bene determinerà il sorgere in capo al nuovo titolare di una obbligazione avente il medesimo contenuto di quella esistente in capo all’alienante.

Si badi bene, in tal caso non si è in presenza di una successione nel rapporto obbligatorio poiché in capo al nuovo acquirente sorge una nuova obbligazione, seppur di identico contenuto di quella precedente.

Laddove le norme del regolamento assembleare eccedano i limiti di contenuto previsto all’art. 1138 c.c., allora non si avrà più un semplice regolamento bensì si sfocerà in una diversa fattispecie, la quale potrà consistere in una convenzione specifica che potrà far sorgere la costituzione di un diritto reale oppure una mera obbligazione personale.

La giurisprudenza^[176] infatti ritiene che l’art. 1138, ultimo comma, c.c. si applica al solo regolamento approvato a maggioranza dall’assemblea condominiale e non anche a quello adottato all’unanimità con i consensi uti singuli dei condòmini, che invece hanno valore contrattuale. Inoltre si ritiene che il regolamento condominiale assembleare non vada trascritto laddove siano rispettati i limiti di competenza in merito al suo contenuto.

Tuttavia, riconoscendo agli stessi natura di obbligazioni propter rem, sorgeranno anche in capo ai successivi aventi causa, stante la loro già citata natura ambulatoria.

Pertanto, il regolamento assembleare ha natura meramente normativa poiché si limita a regolare l’uso delle parti comuni, lasciando estranee al suo ambito applicativo l’incidenza sui diritti dei singoli condòmini in relazione alle loro proprietà private.

Diversamente, il regolamento contrattuale o improprio eccede di per sé il campo di applicazione dell’art. 1138 c.c., disciplinando anche la sfera privata del diritto di proprietà dei singoli condòmini. Mediante l’adozione di tale strumento, i singoli condòmini decidono di regolamentare, oltre che le parti comune e la relativa gestione, anche elementi che si pongono al di là di tale ambito.

Nello specifico, i condòmini possono prevedere la creazione di veri e propri vincoli, aventi carattere reale, sia sulle parti comuni sia sulle singole unità abitative dei singoli. Normalmente in materia condominiale si parla sempre di «regolamento» per sottolineare il suo carattere «normativo» ed escludendo invece il carattere «dispositivo-costitutivo» che gli è estraneo.

Tuttavia, nell’ipotesi del regolamento c.d. negoziale, dal momento che si costituiscono diritti reali sui beni immobili, comuni o privati, si dovrebbe parlare più propriamente di veri e propri negozi o contratti costitutivi di diritti reali.

Non vi è più l’organo assembleare che dà vita al regolamento bensì l’incontro delle singole volontà dei condòmini che dovrà condensarsi all’interno di un negozio formale, come accade normalmente tra privati.

È infatti improprio parlare di consenso unanime inteso come consenso espresso da un organo collegiale poiché in tali fattispecie, trattandosi di veri e propri negozi, sarà necessaria l’espressione di volontà uti singuli di tutti i condòmini.

Tali negozi andranno pertanto trascritti nei registri immobiliari, concretizzandosi nella costituzione di diritti reali opponibili a terzi.

A riguardo, giova menzionare alcuni precedenti della Suprema Corte di Cassazione, la quale afferma infatti che le norme del regolamento condominiale che incidono sulla utilizzabilità e la destinazione delle parti dell’edificio di proprietà esclusiva, distinguendosi dalle norme regolamentari, che possono essere approvate dalla maggioranza dell’assemblea dei condomini, hanno carattere convenzionale e, se predisposte dall’originario proprietario dello stabile, debbono essere, pertanto, accettate dai condòmini nei rispettivi atti di acquisto o con atti separati; se deliberate, invece dall’assemblea, debbono essere approvate all’unanimità, dovendo, in mancanza considerarsi nulle, perché eccedenti i limiti dei poteri dell'assemblea^[177].

3) I vincoli e le restrizioni alle facoltà inerenti al godimento della proprietà esclusiva: il diritto di servitù

Alla luce di quanto esposto in precedenza, concentrando l’analisi sul contenuto delle disposizioni inserite all’interno del regolamento condominiale c.d. negoziale o contrattuale (c.d. improprio), è sorto un dibattito in seno alla la giurisprudenza^[178] su come qualificare i vincoli gravanti sulle singole proprietà costituenti il condominio.

Generalmente si parla di «vincoli di destinazione d’uso^[179]».

In particolare, i condòmini possono infatti prevedere dei vincoli che, eccedendo la mera gestione delle parti comuni, sfociano invece in una vera e propria costituzione di diritti reali di servitù.

È stato infatti sostenuto^[180] che tali forme di regolamenti debbano aver un contenuto peculiare: proprio in quanto istitutivi di diritti di servitù reciproca, la clausola convenzionale non può avere oggetto generico o indeterminato nell’oggetto, poiché altrimenti si verrebbe a creare una servitù di non facere o di non usare priva di qualsiasi specificità, di guisa che il condomino, o i condomini, che fossero - in ipotesi - tenuti ad osservarla si troverebbero di fatto privati di qualsiasi diritto di godimento di tutte o alcune delle parti comuni dell'edificio in condominio, senza che a tale loro sacrificio corrisponda alcuna concreta utilitas del fondo dominante.

Si è pertanto compreso come il regolamento di condominio contrattuale incida direttamente sui diritti soggettivi di ciascun condomino, ponendo restrizioni al godimento delle singole unità abitative in proprietà esclusiva o all’utilizzo delle parti comuni^[181].

La caratteristica principale di tali norme negoziali è tuttavia nel loro carattere intrinsecamente reale. In particolare, le disposizioni del regolamento condominiale improprio, una volta trascritto, vincolano tutti i successivi acquirenti dell’unità abitativa, a prescindere dalla menzione o meno dei relativi vincoli nei titoli di acquisto.

Laddove invece il citato regolamento non venga trascritto, i vincoli in esso contenuti saranno opponibili ai terzi solo e nei limiti in cui essi siano stati menzionati (ed accettati) negli atti di acquisto o se vi sia un rinvio espresso al regolamento tale da formare parte integrante dell’atto stesso.

Diversamente, gli eredi subentreranno direttamente ed automaticamente nella stessa posizione giuridica del proprio dante causa, a nulla rilevando la previsione di ulteriori statuizioni.

Tornando a quanto espresso precedentemente, chiarito che i vincoli sulle singole abitazioni costituenti il condominio possono essere contenute esclusivamente nell’ambito di un negozio giuridico vero e proprio (il regolamento contrattuale o improprio), ci si è interrogati sulla natura giuridica da riconoscere ai suddetti vincoli di destinazione.

Nello specifico, essi possono consistere in pesi o limitazioni a favore di specifiche unità immobiliari e gravanti su altre unità immobiliari, al fine di perseguire un vantaggio collettivo condominiale. In passato, specialmente prima dell’intervento delle Sezioni Unite^[12], si è lungamente dibattuto sulla possibilità di destinare alcuni beni comuni ad uso esclusivo di alcune unità immobiliari.

Tuttavia, com’è stato già evidenziato, la Cassazione - in forza del principio del numerus clausus e di tipicità dei diritti reali - esclude la natura «reale» di tali statuizioni, convertendole invece in un mero vincolo obbligatorio^[182].

Sulla base di quanto finora affermato, la natura giuridica dei vincoli gravanti sulle singole unità immobiliari del condominio è oggetto di animato dibattito in giurisprudenza.

Nello specifico, vi è una parte della giurisprudenza^[183] che riconduce tali restrizioni alla fattispecie degli oneri reali.

Tale figura giuridica, oramai desueta, si condensa in una prestazione a carattere periodico dovuta da un soggetto per il solo ed unico fatto che si trova nel godimento di un bene, avente carattere reale.

Tale ricostruzione, tuttavia, è fortemente criticata ed oggi risulta pressocché minoritaria poiché gli oneri reali, atteggiandosi come diritti reali, rientrano a pieno nel principio di tipicità e pertanto è indispensabile che essi siano espressamente previsti dalla legge, non potendo l’autonomia privata creare nuove figure di diritti reali^[184].

Pertanto, altra parte della giurisprudenza^[185] riconduce tale figura nell’alveo delle obbligazioni propter rem.

Come si è fatto notare in precedenza, tale fattispecie giuridica si dimostra invece dotata di una valenza meramente obbligatoria.

Anche in questo ultimo caso, tuttavia, gli ultimi approdi della giurisprudenza^[186] hanno portato a ritenere che anche le obbligazioni propter rem, oltre che dalla accessorietà e dalla ambulatorietà dal lato soggettivo passivo, sono caratterizzate, al pari dei diritti reali, dal requisito della tipicità, con la conseguenza che non possono essere liberamente costituite dall’autonomia privata, ma sono ammissibili soltanto quando una norma giuridica consente che in relazione ad un determinato diritto reale e in considerazione di esigenze permanenti di collaborazione e di tutela di interessi generali il soggetto si obblighi ad una prestazione accessoria, che può consistere anche in un facere.

Per tali ragioni, anche esse devono ritenersi escluse dall’ambito di intervento dell’autonomia privata e quindi dello stesso regolamento contrattuale.

Il dibattito, ancora non definitivamente sopito, è giunto fino alla recente sentenza in commento, giungendo all’adozione di una soluzione che era in parte già stata propugnata dalla dottrina maggioritaria^[187] e che era già stato espresso dalla giurisprudenza di Legittimità^[188] da diverso tempo.

4) Il caso sottoposto al vaglio della Suprema Corte di Cassazione: la sentenza n.15222 del 30 maggio 2023

Dopo aver analizzato il sostrato giuridico in cui si dipana la vicenda giuridica in commento, è adesso opportuno ripercorrere le tappe del processo ermeneutico che ha portato alla statuizione della Cassazione oggetto del presente contributo.

La fattispecie processuale sorge dall’adozione di una delibera condominiale con cui si era prevista l’aggiunta, all’art. 9 del relativo regolamento condominiale (assembleare), di un ulteriore divieto consistente nell’impedire di adibire le singole unità immobiliari ad «asilo nido, ludoteca e centro per famiglie e bambini», nonché a non destinare gli appartamenti e gli altri enti dello stabile a uso diverso da quello figurante nel rogito di acquisto, aggiungendo «è vietato destinare gli alloggi a uso sanitario, gabinetti di cura, ambulatorio per malattie infettive e contagiose, scuole di musica, di canto, di ballo e pensioni».

La sentenza d'appello ha quindi sostenuto che l'art. 9 del regolamento deve intendersi volto a vietare, costituendo «un vincolo di natura reale», non solo il mutamento della destinazione d’uso degli alloggi rispetto a quanto configurato nei singoli rogiti di acquisto, ma anche l’esercizio di una serie di specifiche attività.

Sul punto, la Cassazione, dopo aver chiarito profili di natura processuale, la legittimazione all’azione e dopo aver circostanziato l’ambito del petitum, afferma come la Corte d'appello di Milano ha deciso le relative questioni di diritto non uniformandosi all’orientamento consolidato di della Suprema Corte, senza fornire elementi che possano indurre a modificare tale orientamento.

In particolare, i giudici del gravame hanno, quindi, sostenuto che l’art. 9 del regolamento deve intendersi volto a vietare, costituendo «un vincolo di natura reale», non solo il mutamento della destinazione d'uso degli alloggi rispetto a quanto configurato nei singoli rogiti di acquisto, ma anche l’esercizio di una serie di specifiche attività.

La Corte d’appello, pertanto, ritiene che l’attività di asilo nido privato incorrerebbe in entrambi i divieti regolamentari, avendo essa determinato: a) sia un mutamento della destinazione d’uso, ai sensi della legislazione della Regione Lombardia, sia pure in relazione a «sottocategorie del medesimo raggruppamento», ovvero da direzionale a produttiva; b) sia l’adibizione ad una delle attività specificamente vietate dal regolamento «essendo l'asilo una scuola ove si pratica notoriamente anche musica e canto oltre ad altre attività didattiche che, per l'affollamento dell'utenza, comportano quelle condizioni di rumorosità che la norma regolamentare ha inteso dl tutto inequivocabilmente vietare».

A questo punto, i giudici di Legittimità, aderendo all’orientamento prevalente in giurisprudenza^[189], sostengono che le restrizioni alle facoltà inerenti al godimento della proprietà esclusiva contenute nel regolamento di condominio, volte a vietare lo svolgimento di determinate attività all’interno delle unità immobiliari esclusive (nel caso di specie, si tratta del divieto di «destinare gli appartamenti e gli altri enti dello stabile a uso diverso da quello figurante nel rogito di acquisto», ovvero di «destinare gli alloggi a uso sanitario, gabinetti di cura, ambulatorio per malattie infettive e contagiose, scuole di musica, di canto, di ballo e pensioni»), costituiscono servitù reciproche e devono perciò essere approvate mediante espressione di una volontà contrattuale, e quindi con il consenso di tutti i condomini, mentre la loro opponibilità ai terzi acquirenti, che non vi abbiano espressamente e consapevolmente aderito, rimane subordinata all’adempimento dell’onere di trascrizione del relativo peso.

I giudici di piazza Cavour pertanto aderiscono pienamente all’orientamento giurisprudenziale, anticipato già da parte della dottrina, secondo cui i vincoli imposti su singole unità immobiliari facenti parte di un condominio debbano rientrare nel genus del diritto reale di servitù, in particolare si atteggiano a servitù reciproche. Infatti, la legge con il brocardo latino «nemini res sua servit» espone uno dei principi fondamentali in tema di servitù prediale: affinché possa sorgere tale diritto, non è possibile che i due beni oggetto di servitù appartengano allo stesso proprietario poiché ciò renderebbe del tutto ultroneo e superfluo la previsione di un simile strumento.

Tuttavia, in accordo con quanto da tempo stabilito dalla giurisprudenza di legittimità^[190], tale principio non opera in caso di comproprietà, ossia non opera laddove la servitù sia posta a carico o a favore di un bene di proprietà esclusiva ed a carico o a favore di un bene in comproprietà del quale è contitolare anche il proprietario esclusivo dell’altro bene.

È, inoltre, pacificamente riconosciuta^[191] la possibilità di costituire servitù reciproche, ossia poste simultaneamente a favore e a carico di due o più beni, a reciproco vantaggio di entrambi.

In tali ipotesi ogni bene acquisirà contemporaneamente la qualitas di fondo servente e di fondo dominante.

Anche in tema di condominio pertanto tali servitù vengono ammesse, nei limiti sopra esposti.

Si ritiene infatti non violato il principio di unilateralità delle servitù poiché in tali fattispecie non vi è un’unica servitù che opera di entrambi i lati (servente e dominante) bensì vi sono una pluralità di servitù unilaterali che operano in direzioni opposte tra i medesimi beni gravati.

La ricostruzione operata dalla Cassazione nella sentenza in commento si adatta perfettamente ai precedenti orientamenti giurisprudenziali, giungendo a ritenere come tali restrizioni di godimento delle proprietà esclusive si atteggino a vere e proprie servitù reciproche.

Nell’affermare ciò, come già richiamato precedentemente, i giudici precisano che il regolamento condominiale può comunque prevedere limitazioni ai poteri ed alle facoltà spettanti ai condòmini sulle unità immobiliari di loro esclusiva proprietà, ma solo in quanto le medesime limitazioni siano enunciate nel regolamento in modo chiaro ed esplicito, dovendosi desumere inequivocabilmente dall’atto scritto, ai fini della costituzione convenzionale delle reciproche servitù, la volontà delle parti di costituire un vantaggio a favore di un fondo mediante l’imposizione di un peso o di una limitazione su un altro fondo appartenente a diverso proprietario.

Non è quindi sufficiente un semplice regolamento assembleare bensì è opportuno che i singoli proprietari delle unità immobiliari condominiali esprimano chiaramente la volontà di costituire un vero e proprio diritto reale di servitù.

Il contenuto di tale diritto si concreta pertanto nel corrispondente dovere di ciascun condomino di astenersi dalle attività vietate, quale che sia, in concreto, l’entità della compressione o della riduzione delle condizioni di vantaggio derivanti - come qualitas fundi, vale a dire con carattere di realità - ai reciproci fondi dominanti, e perciò indipendentemente dalla misura dell’interesse del titolare del condominio o degli altri condomini a far cessare impedimenti e turbative.

In tal senso, la Cassazione ripercorre l’indirizzo giurisprudenziale^[192] già attestato in precedenza secondo cui non è dunque idoneo il richiamo operato non mediante elencazione delle attività vietate bensì con un generico riferimento ai pregiudizi che si ha intenzione di evitare, da verificare di volta in volta in concreto, sulla base della idoneità della destinazione, semmai altresì saltuaria o sporadica, a produrre gli inconvenienti che si vollero invece scongiurare.

I giudici inoltre richiamano l’orientamento risalente^[193] che sostiene come il diritto di servitù sia un «diritto reale speciale», il quale seppur ricompreso nell’ambito di applicazione del principio di tassatività - diretta promanazione del numerus clausus dei diritti reali - esso può avere un contenuto variegato ed intrinsecamente atipico.

La servitù deve rispondere a requisiti imposti dalla legge al fine di rispettare la tipicità richiesta ma poi esso si snoda in diversi e nuovi contenuti.

A fronte di tale apertura, tuttavia, è necessario bilanciare tale autonomia (ossia la possibilità di costituire servitù prediali in base ai propri interessi ed esigenze nei limiti imposti dalla legge) con la salvaguardia dei connotati del diritto di proprietà. Il diritto del proprietario non potrà infatti risultare di fatto svuotato, tale da comportare l’esistenza di un diritto «vuoto».

Le prerogative del titolare del diritto di proprietà del bene servente non potranno essere ristrette e limitate fino al punto di svuotarne qualunque consistenza.

Per tali ragioni, la Cassazione precisa come la costituzione della servitù, concretandosi in un rapporto di assoggettamento tra due fondi, importa una restrizione delle facoltà di godimento del fondo servente ma tale restrizione, seppur commisurata al contenuto ed al tipo della servitù, non può risolversi nella totale elisione delle facoltà di disposizione del fondo servente, precludendo al titolare dello stesso ogni possibile mutamento di destinazione^[194].

In tal senso potranno essere liberamente previsti degli accordi aventi rilevanza meramente obbligatoria, i quali - tuttavia - si pongono all’esterno dell’alveo del diritto reale di servitù^[195].

Alla luce del percorso ermeneutico enunciato, la Cassazione adotta la seguente massima: «Il contenuto e la portata dei divieti e dei limiti regolamentari di destinazione alle facoltà di godimento dei condomini sulle unità immobiliari in proprietà esclusiva, coerentemente con la loro natura di servitù reciproche, devono essere chiaramente espressi nel regolamento, non potendosi ritenere esplicitati nel caso in cui ci si limiti ad un generico riferimento a pregiudizi che si ha intenzione di evitare».

5) Conclusioni

L’approdo ermeneutico a cui giunge la Cassazione riporta al centro il dibattito sul rapporto tra diritto di proprietà esclusiva e condominio.

In particolare, l’insegnamento che si deve trarre dalla pronuncia in commento si annida in un contesto da tempo ampiamente dibattuto sia in dottrina che in giurisprudenza.

I numerosi precedenti richiamati sono infatti la testimonianza di come un simile argomento sia stato scandagliato a fondo nel corso degli anni.

Nello specifico, il tema concernente la liceità delle restrizioni al diritto di proprietà di singole unità immobiliari in condominio si risolve in una problematica molto diffusa nella prassi quotidiana e coinvolge una pluralità di elementi.

In primo luogo, sorge l’interrogativo del mezzo da utilizzare al fine di prevedere una simile fattispecie.

Com’è stato profusamente affermato nelle righe che precedono, l’indirizzo oramai pacifico ed indiscusso porta a ritenere che la costituzione di vincoli a carico della proprietà, costituenti vere e proprie servitù, debbano essere necessariamente costituite mediante un vero e proprio accordo negoziale avente ad substantiam la forma scritta.

È, infatti, indefettibile il requisito dell’incontro delle volontà dei singoli titolari del diritto di proprietà delle unità immobiliari condominiali, non essendo invece sufficiente una mera delibera condominiale.

Tale statuizione appare non molto chiara all’interno del testo adottato dalla Cassazione poiché essa si limita ad affermare che «il regolamento di condominio può stabilire dei limiti all'utilizzo delle proprietà private. Questi limiti, che sono delle servitù prediali che la proprietà sopporta in favore del condominio, per essere validi ed efficaci devono essere espressi in modo preciso e non possono essere ricavati in via interpretativa dal giudice».

Il riferimento sic et simpliciter al regolamento condominiale appare non aderente all’orientamento dominante e oramai attestato in giurisprudenza.

La Cassazione, tuttavia, dà certamente per scontato tale orientamento, uniformandosi ad esso.

In particolare, così come è stato chiarito in precedenza, la costituzione di diritti di servitù reciproca deve essere contenuta in un negozio ossia, nel caso del condominio, in un regolamento c.d. contrattuale o improprio.

Tale sintesi è, inoltre, corroborata da un ulteriore e semplice dato normativo.

Una volta ricondotti i vincoli suddetti nell’alveo dell’istituto della servitù, ad essi si applicheranno le regole previste dal codice civile a tale fattispecie legale.

Non a caso, l’art. 1031 c.c. – in tema di costituzione delle servitù prediali – afferma che esse possano essere costituite «coattivamente o volontariamente. Possono anche essere costituite per usucapione o per destinazione del padre di famiglia».

Il caso oggetto di scrutinio da parte della Cassazione prevede certamente un’ipotesi di servitù volontaria.

Sul punto, si ritiene pacifico ed indiscusso come la locuzione «volontariamente» vada intesa in senso restrittivo, comportando dunque che la costituzione della servitù debba essere predisposta esclusivamente mediante la stipulazione di un negozio giuridico ossia mediante di dichiarazione di volontà dei titolari dei diritti di proprietà sulle singole unità immobiliari (nel caso di specie, del condominio).

Inoltre, il richiamato principio di tipicità e tassatività dei diritti reali comporta che tali vincoli, seppur atipici nel contenuto, debbano rispettare i canoni imposti dalla legge in materia di servitù prediali.

Il diritto di proprietà pertanto non potrà risultare di fatto svuotato dalla previsione di tali vincoli.

La chiara distinzione che deve tuttavia prevalere consiste sempre nella costituzione di un diritto reale (es. servitù) o nella previsione di un mero obbligo di natura personale (es. obbligo di non ascoltare musica alta nelle ore pomeridiane).

Solo per la prima varranno le regole esposte finora, mentre la seconda resterà una convenzione tra due o più persone che potrà essere opponibile solo a chi l’ha espressamente accettata.

La vita condominiale dunque potrà essere gestita dai condòmini sia mediante il classico regolamento condominiale-assembleare sia mediante la previsione di espresse pattuizioni negoziali che esulino dalla mera disciplina delle parti comuni o delle spese.

In tale frastagliato panorama di norme, è interessante notare come, stante la stringete attualità della materia, anche il Consiglio Nazionale del Notariato^[196] abbia predisposto una guida volta a garantire adeguata informazione sulle vicende giuridiche principale in materia di proprietà condominiale.

Per concludere, qualora in ambito condominiale si vogliano prevedere delle pattuizioni entro i limiti di cui all’art. 1138 c.c. sarà sufficiente adottare con le maggioranze richieste una semplice modifica al classico regolamento (c.d. assembleare o proprio) di condominio.

Laddove invece i condòmini vogliano prevedere delle limitazioni o restrizioni al diritto di proprietà esclusiva delle singole unità immobiliari (riconosciute pacificamente come servitù reciproche), allora essi dovranno condensare le loro volontà all’interno di un vero e proprio negozio giuridico (c.d. regolamento negoziale o improprio) all’unanimità (o meglio, tutti uti singuli).

Affinché tali limitazioni siano opponibili a terzi è infine necessario che il relativo atto venga trascritto, applicandosi la disciplina in materia di costituzione, modifica o estinzione di diritti reali.