Sommario: 1. Inquadramento sistematico e ratio della riforma; 2. Le novità in materia di impresa; 2.1. Dalla prima stesura del CCI al recepimento della Direttiva Ue: la composizione negoziata della crisi; 3.Il nuovo CCI entrato in vigore il 15 luglio 2022; 4.Il concordato preventivo in continuità; 5.Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (PRO); 6.I rimedi liquidatori; 6.1. La liquidazione giudiziale; 7.La nascita del procedimento unitario; 8.Conclusioni
1.Inquadramento sistematico e ratio della riforma
Il nuovo codice della crisi della crisi e dell’insolvenza (CCI), il d.lgs. 14 del 2019, è entrato in vigore il 15 luglio del 2022 a seguito del recepimento della direttiva UE 1023/2019 (c.d. direttiva insolvency). Esso ha abrogato la legge fallimentare e la legge sul sovraindebitamento disciplinando in un unico corpus normativo gli strumenti per la crisi e l’insolvenza di tutti i debitori a prescindere dalla natura (imprenditore agricolo e commerciale, professionista e consumatore) e dalle dimensioni (impresa minore, non minore e gruppi di imprese).
La riforma si è realizzata in tre tempi ed è stata oggetto di numerosi rinvii dovuti alla pandemia e alla necessità di adeguare il corpo normativo ai principi della direttiva Ue 1023/2019.
Nello specifico il d.lgs. 14/2019 è stato emanato in attuazione della legge delega n.155/2017 per la riforma delle discipline della crisi e dell’insolvenza. Successivamente il d.lgs. 147/2020 ha introdotto le prime disposizioni correttive, portato della crisi dovuta alla pandemia e, infine, il d.lgs. 83/2022 ha dato attuazione alla direttiva Insolvency 1023/2019 e ha comportato l’entrata in vigore del CCI.
L’idea di fondo della legge delega era quella di realizzare l’armonizzazione, la snellezza e l’efficacia delle procedure concorsuali.
Ruolo fondamentale nella spinta riformatrice ha avuto il legislatore europeo che con il regolamento 848/2015 e la raccomandazione 135/2014, ha introdotto i concetti normativi di emersione tempestiva della crisi ed opportunità di ristrutturazione precoce in un’ottica di salvaguardia dell’attività di impresa. Il presupposto di partenza, infatti, è che il rischio è insito nell’attività di impresa, il che è testimoniato già dalla possibilità di scelta del tipo societario (società a responsabilità piuttosto che società di capitali ecc.). Per tale motivo le eventuali difficoltà di impresa devono essere considerate fisiologiche e non necessariamente patologiche e quindi non sfociare necessariamente in responsabilità penale o in conseguenze civili indelebili.
Sono stati, così, previsti strumenti idonei all’emersione tempestiva della crisi ed alla sua risoluzione concordata. L’idea di fondo è che la liquidazione giudiziale, che ha sostituito il fallimento, debba venire in rilievo solo quando strettamente necessario.
Ci si è resi conto, infatti, che la crisi di impresa, in assenza di un interesse pubblicistico non deve trovare nello Stato il soggetto che individui la miglior soluzione bensì essa deve essere ricercata dai soggetti più interessati, ovvero, il debitore e i creditori.
Lo scopo originario della riforma, infatti, era proprio quello di limitare l’intervento dello Stato dando maggior rilievo all’iniziativa dei privati e all’imprenditore quale dominus dell’impresa.
2.Le novità in materia di impresa
Come chiarito, il nuovo codice ha unificato in un unico corpus normativo, abrogandole, la legge fallimentare in materia di imprese e quella relativa alla composizione della crisi da sovraindebitamento di cui alla Legge 3/2012.
2.1. Dalla prima stesura del CCI al recepimento della Direttiva Ue: la composizione negoziata della crisi
L’idea di base, già della riforma del 2005, era quella di realizzare una “privatizzazione del fallimento” e, infatti, erano state eliminate talune “sanzioni” del fallito nella nuova convinzione che l’impresa insolvente non dovesse essere punita se non in taluni casi. Tuttavia, nella formulazione originaria del codice, nonostante le manifestazioni programmatiche, la gestione della crisi veniva affidata comunque allo Stato. Nel caso di concordato, infatti, era previsto che il Tribunale dovesse verificare non solo la fattibilità giuridica dello stesso, ma anche la fattibilità economica del piano di risanamento[1]. Egualmente, la composizione assistita[2]non veniva lasciata all’autonomia ed alla discussione dei soggetti interessati, ma richiedeva l’intervento di un soggetto terzo e, cioè, l’OCRI (organismo di composizione della crisi di impresa).
A seguito della pandemia, che ha fortemente influito sulle imprese, tuttavia, tale sistema è stato ritenuto inopportuno e si è avvertita la necessità di introdurre strumenti che potessero supportare le imprese in difficoltà[3].
Il codice, infatti, secondo molti era ancora troppo chino sulla necessità di reprimere eventuali abusi dell’imprenditore e di tutelare il “preminente” interesse dei creditori, piuttosto che sulla salvaguardia delle imprese in difficoltà e della loro continuità aziendale.
Solo con la pandemia il legislatore si è orientato nel senso di una tutela della crisi piuttosto che sulla repressione degli abusi. Fondamentale è stato in tal senso il d.lgs 118 del 2021 (convertito con L.147/2021)[4]che ha introdotto la composizione negoziata della crisi in luogo di quella assistita e obbligatoria, cui il debitore-imprenditore può accedere liberamente, a differenza di prima, anche in presenza di segnalazioni. Questa, infatti, tende a contemperare tutti gli interessi in gioco attraverso una contrattazione che ha i caratteri tipici dell’autonomia negoziale e che si basa sui principi privatistici dell’equilibrio e della buona fede che si sostanziano negli ulteriori principi di solidarietà e correttezza.
Sulla scorta dei principi propri della direttiva Ue, la contrattazione negoziata sostituisce, dunque, quella assistita ma per la sua effettività necessita dell’adozione di sistemi di rilevazione precoce della crisi e vengono così meno gli indicatori, i segnali e gli indici della precedente disciplina. Alla composizione negoziata possono accedere tutti gli imprenditori senza limiti dimensionali, anche quelli agricoli, nel caso di campanelli di insolvenza, quando risulti “ragionevolmente perseguibile il risanamento”. L’imprenditore accede a tale percorso (ex art 12 co 1 d.lgs. 118/2021) chiedendo la nomina di un esperto al segretario generale della camera di commercio competente e corredando la richiesta di una serie di documenti sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell’impresa e sulle prospettive di risanamento (art 17 co 3); Il segretario generale, se riconosce formalmente completa la documentazione, trasmette la domanda ad una commissione che nomina l’esperto (art 13 co. 6 e 7) e dalla sua accettazione inizia il percorso. Si tratta di una procedura stragiudiziale la cui domanda non è sottoposta ad istanza giudiziaria[5] motivo per cui il tribunale non effettua alcun controllo giudiziale sull’effettiva sussistenza dei presupposti di attivazione dello strumento[6].
Si passa in tal modo da un sistema afflittivo ad un sistema attivato dall’imprenditore, affiancato da un terzo esperto[7], indipendente e imparziale, che svolge sostanzialmente un ruolo di mediatore e 2014, che agevola le trattative.
Il mancato raggiungimento dell’accordo, non comporta necessariamente l’intervento del Pubblico Ministero a meno che non sussista una responsabilità dell’imprenditore e solo ove non sia possibile accedere ad altri strumenti di regolazione della crisi sarà necessaria l’apertura della liquidazione giudiziale.
3. Il nuovo CCI entrato in vigore il 15 luglio 2022
Solo con il d.gs 83/2022, però, il legislatore fa propri i principi espressi dalle direttive Ue e, in particolare, la possibilità di una ristrutturazione preventiva che consenta di preservare la continuità aziendale o di prevenire l’insolvenza e l’accumulo di crediti deteriorati. Ristrutturazione che per essere effettiva ed efficiente ed incentivare, quindi, l’imprenditore ad accedere ad essa, necessita di strumenti di allerta precoci.
A tal fine è stato previsto che tutte le imprese, non solo quelle in difficoltà, debbano dotarsi di assetti organizzativi che consentano di rilevare precocemente lo stato di crisi[8]. Le imprese, infatti, devono essere strutturate in maniera tale da poter rilevare eventuali squilibri di carattere economico-finanziario e da poter verificare la sostenibilità dei debiti e le prospettive di continuità aziendale almeno per i 12 mesi successivi. A tal fine è previsto il rafforzamento dei sistemi di controllo interni atti ad identificare difficoltà economico-finanziarie quali debiti per retribuzioni non versate, debiti verso fornitori, esposizioni verso banche e/o altri intermediari finanziari. I creditori pubblici, quali Agenzia delle entrate, Inps, Inail nonché le banche, dal canto loro, hanno obblighi di segnalazione in presenza di segnali di allarme e, cioè, nel caso di superamento di determinate soglie di indebitamento contributivo e previdenziale. Tale segnalazione è rivolta al solo debitore e all’organo di controllo della società e costituisce un invito a valutare se sussistano i presupposti per l’apertura della composizione negoziata.
Anche lo stato di crisi ha, poi, subito una modifica nella definizione e, oggi, è qualificato come “lo stato del debitore che rende probabile l’insolvenza e che si manifesta con l’inadeguatezza dei flussi di cassa prospettici a far fronte alle obbligazioni nei successivi dodici mesi”[9].
La vecchia disciplina delle “procedure” ha, dunque, lasciato il posto a agli strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza che presuppongono l’intervento dell’autorità giudiziaria e che risultano ampliati e modificati.
La loro applicazione, inoltre, non è limitata alla singola impresa ma viene estesa anche al gruppo quando più società facciano capo ad un medesimo soggetto. Per la prima volta, infatti, è stata prevista una disciplina organica della crisi e dell’insolvenza di gruppo, che ruota intorno al concetto di direzione e coordinamento, favorendo il coordinamento tra le procedure nell’interesse unitario del gruppo.
Oggi per le imprese abbiamo, dunque, come strumenti per la ristrutturazione, la convenzione moratoria, i piani di risanamento, gli accordi di ristrutturazione dei debiti, il concordato preventivo in continuità (quest’ultimo è quello maggiormente modificato) e il piano di ristrutturazione soggetto ad omologa (cd. PRO)[10]che costituisce una novità. Tra gli strumenti di liquidazione, invece, vengono in rilievo il concordato preventivo liquidatorio, il concordato semplificato e la liquidazione giudiziale. Nell’ambito degli strumenti per la ristrutturazione le modifiche più significative riguardano il concordato preventivo (che ora si distingue in due tipologie prevalenti: in continuità e liquidatorio) e l’introduzione del piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (cd. PRO).
4. Il concordato preventivo in continuità
Il concordato preventivo in continuità, come chiarito, è lo strumento di ristrutturazione maggiormente innovato[11].
Esso non prevede requisiti minimi di accesso, neanche per la soddisfazione minima dei creditori e, infatti, non richiede più la verifica della fattibilità economica da parte del tribunale che deve limitarsi alla valutazione della fattibilità giuridica. Questo deve verificare, dunque, la sola compatibilità con le norme inderogabili e la sua capacità di realizzare la continuità aziendale.
Dato che l’art. 84 c 1 CCI[12] richiede il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale[13] ci si è chiesti quale sia il valore attribuibile alla continuità. In particolare, qualora essa venga interpretata come mezzo per garantire il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore alla liquidazione, se il tribunale la ritiene funzionale a tale scopo deve ammettere il concordato. Se, invece, si ritiene che la continuità abbia lo stesso valore della soddisfazione dei creditori il tribunale dovrebbe valutare anche tale requisito ai fini dell’ammissibilità, il che renderebbe l’accesso ad esso più complesso.
Per tale motivo la dottrina più attenta ha rilevato che prevedendo l’art. 84 CCI un rapporto di fine a mezzo tra soddisfazione e continuità, il piano di ristrutturazione astrattamente idoneo a realizzare le pretese dei creditori rende ammissibile il concordato senza necessità di ulteriori valutazioni. Solo la lettura combinata delle due norme consentirebbe, infatti, di far salva la ratio della riforma, in quanto ritenere che continuità e soddisfazione dei creditori abbiano valore paritetico significherebbe attribuire al tribunale anche la valutazione della fattibilità economica, disattendendo i propositi di fondo del legislatore sottesi al recepimento della direttiva UE e rendendo più complesso l’accesso al concordato in continuità.
5. Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione (PRO)
Costituisce la vera novità del recepimento della direttiva UE[14]. Questo strumento consente la distribuzione della liquidità derivante dall’esecuzione del piano anche in deroga alle regole di cui agli artt. 2740[15]e 2741[16] c.c. e, cioè, quelle sulla responsabilità patrimoniale e sul concorso dei creditori e cause di prelazione. In tal modo si consente all’imprenditore, nel caso di accordo con i creditori privilegiati di utilizzare anche parte del valore di liquidazione loro spettante per pagare le altre categorie di creditori, salvo che si tratti di diritti dei lavoratori.
In tal caso il tribunale valuta, con decreto, la mera ritualità della proposta (al pari di quanto avveniva per il concordato fallimentare) ed omologa, con sentenza, il piano anche nel caso di dissenso del creditore, quando il credito risulti soddisfatto in misura non inferiore rispetto alla liquidazione giudiziale. Per tale motivo alcuni ritengono che in tal modo il ruolo del tribunale sia limitato alla sola verifica dell’approvazione ed alla definizione delle opposizioni da parte dei creditori dissenzienti. Come rilevato da altri, invece, analizzando la normativa nel complesso e alla luce dell’art. 10 della direttiva UE sarà necessario anche valutare che il piano possa ragionevolmente garantire la sostenibilità economica dell’impresa.
6. I rimedi liquidatori
I rimedi liquidatori vengono in rilievo nel caso di insolvenza e, quindi, in una fase più avanzata rispetto a quella della crisi e, nello specifico è lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti o altri fatti esteriori che dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni. Sono rimedi liquidatori il concordato liquidatorio, il concordato semplificato e la liquidazione giudiziale. Il rimedio che, sicuramente, rappresenta le maggiori novità è la liquidazione giudiziale.
6.1 La liquidazione giudiziale
La liquidazione giudiziale ha sostituito il fallimento eliminando, già a livello terminologico, quell’aurea di negatività e di discredito che storicamente caratterizzava il fallimento[17]. Si è cercato, infatti, di allineare il nostro ordinamento ai principi europei partendo dal presupposto che la crisi e la successiva insolvenza rappresentino un fenomeno fisiologico e non sempre patologico dell’attività di impresa. La liquidazione giudiziale è, infatti, collocata già topograficamente[18] dopo gli strumenti di ristrutturazione in quando vige il principio della priorità degli strumenti che favoriscano la continuità aziendale rispetto alle procedure liquidatorie che costituiscono, invece, l’ultima ratio.
La procedura di liquidazione giudiziale non ha subito profonde modifiche rispetto a quella previgente del fallimento e le novità riguardano principalmente l’ampliamento del novero dei soggetti legittimati a presentare la domanda di liquidazione[19]nonché la necessità di una procedura più rapida e snella. Ulteriore novità è rappresentata, inoltre, dalla previsione del diritto di ogni debitore, compresi quelli collettivi, di ottenere l’esdebitazione nel termine massimo di tre anni dall’apertura della procedura di liquidazione giudiziale (o della liquidazione controllata) anche se essa non si è ancora conclusa[20]. Lo scopo della liquidazione resta quello di liquidare il patrimonio del debitore insolvente, ripartendo il ricavato tra i creditori in base alla graduazione dei loro crediti.
Tra le novità più rilevanti vi è l’attribuzione al curatore della possibilità di effettuare azioni di responsabilità più ampie senza autorizzazione da parte del giudice delegato e parere del comitato dei creditori. In capo a questi sono stati, inoltre, introdotti nuovi obblighi informativi e, infatti, è prevista la tenuta di un registro informatico consultabile dal giudice delegato e dai componenti del comitato dei creditori. Oggi, inoltre, per valutare eventuali atti pregiudizievoli ai creditori si guarda si guarda al deposito dell’istanza con cui si chiede la liquidazione giudiziale e non alla data di apertura della liquidazione. Viene disciplinata in modo innovativo, inoltre, la liquidazione dell’attivo prevedendo un obbligo di stima dei beni, il ricorso al portale delle vendite pubbliche, una durata massima delle procedure[21]e sono state previste disposizioni specifiche sulla vendita dei beni, sul numero dei tentativi da esperire e sul prezzo di aggiudicazione attribuendo al giudice delegato significati poteri in merito.
7. La nascita del procedimento unitario
Da un punto di vista pratico il codice ha introdotto una disciplina unitaria per tutte le domande dirette all’apertura di un procedimento di ristrutturazione o di liquidazione. La ratio è quella di far confluire in un unico “contenitore” processuale tutte le domande relative ad uno stesso soggetto, anche se contrapposte. Oggi, infatti, è previsto un meccanismo automatico di riunione per tutte le domande presentate, anche successivamente, nei confronti del medesimo soggetto. Pur essendo il contenitore unico, però, il principio è quello della trattazione prioritaria delle domande dirette all’accesso a strumenti di ristrutturazione rispetto a quelli liquidatori.
Con la domanda con cui si instaura il procedimento unitario è possibile chiedere misure protettive o cautelari, sia per le imprese che per i consumatori. Nel caso di imprese le misure protettive acquistano efficacia fin dal momento della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese ma per conservare efficacia devono essere successivamente confermate dal tribunale. Differiscono da queste le “misure selettive” che possono essere chieste dal debitore, anche nel corso della procedura, al fine di tutelare il patrimonio da singoli creditori o categorie di creditori.
Autorevole dottrina sostiene che il procedimento sia unitario solo di nome ma non di fatto in quanto all’interno dello stesso possono oggi convivere procedimenti totalmente diversi tra loro di cui uno si rivolge alla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale ed un altro all’omologazione dei piani di ristrutturazione. L’unitarietà sembra a molti solo apparente o, quantomeno parziale in quanto riguarda domanda, documenti da presentare, competenza ma nel prosieguo diviene necessariamente discontinuità[22].
All’interno del procedimento unitario, infatti, possono convivere segmenti processuali distinti sorretti da logiche e regole proprie anche se in alcuni passaggi concorrenti. Il primo grado del giudizio, dopo l’introduzione della domanda nel contenitore unitario, infatti, si caratterizza per la diversificazione dei percorsi processuali, a seconda che si voglia accedere alla regolazione pattizia o a quella liquidatoria. Vi è riunione dei procedimenti ma non un procedimento unico anche se l’epilogo oggi, salvi i casi di rigetto, è sempre una sentenza anche qualora il tribunale opti per l’omologazione e non per l’apertura ella liquidazione giudiziale[23]. Quelle che erano le idee alla base dei lavoratori preparatori, dunque, sembrano ai più disattese per le notevoli differenze dei differenti procedimenti.
Il procedimento volto all’apertura della liquidazione giudiziale, infatti, è un giudizio a cognizione piena anche se semplificata, egualmente è un giudizio a cognizione piena e semplificata quello relativo all’omologazione dello strumento pattizio di regolazione della crisi e dell’insolvenza mentre sono a carattere sommario le fasi di concessione del termine per la presentazione della proposta, del piano e degli accordi e quella di apertura del concordato preventivo. Alcuni ritengono, infatti, che il legislatore non abbia preso in considerazione tutti gli snodi processuali in cui può dipanarsi il procedimento, visto che i riti che confluiscono nel procedimento unitario hanno natura e finalità differenti[24].
8. Conclusioni
È indubbio che il processo normativo non possa dirsi ancora concluso e, infatti, la Commissione europea nel dicembre scorso ha presentato una nuova proposta di direttiva europea relativa all’insolvenza. Oltre ai dubbi già espressi in relazione al nuovo procedimento unitario ed alla possibilità di racchiudere in unico contenitore procedure tanto diverse tra loro, varie sono ancora oggi le incertezze in merito all'effettiva applicazione della nuova disciplina. Crea perplessità, ad esempio, il vaglio del tribunale in materia di composizione negoziata della crisi.
Nella prassi giudiziaria, infatti, la tendenza è quella di valutare la sussistenza delle condizioni di accesso alla composizione negoziata quando il tribunale sia investito, in via incidentale, di questioni relative alla composizione quali la conferma o la proroga delle misure protettive[25] o cautelari, o nel caso di autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili ecc. In tali casi, infatti, si ritiene che il debitore possa ottenere taluni provvedimenti solo ove dimostri la sussistenza dei requisiti per l’accesso alla composizione negoziata.