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The crime scene analysis: cross and delight for DNA test

The paper focuses on the crime scene analysis by the judicial police, the favorite moment for the acquisition of biological finds. From this point of view, the investigations on the crime scene and the retrieval of biological traces, for the purposes of a possible DNA test, constitute the matrix of every investigative activity. Defined as a ”spoken portrait” by Salvatore Ottolenghi, the inspection is the perfect example of the growing use of scientific evidence in procedural practice.

1. Considerazioni preliminati e cornice normativa

Quantunque l’impiego del DNA^[1] costituisca uno strumento prezioso in sede di accertamento processuale, la materia della ricerca e raccolta di materiale biologico è caratterizzata da un humus normativo alquanto carente.

La prova del DNA, intesa come accertamento genetico svolto durante le indagini preliminari oppure nel processo, è stata regolata dal codice di rito solo in relazione alla prima delle fasi in cui si articola, ovvero in relazione al momento iniziale dell’acquisizione di materiale biologico, da cose o luoghi oppure da persona vivente^[2]. Quanto a questa prima articolazione, i riferimenti giuridici certi, che compongono un’impalcatura alquanto minimalista, sono pochi: certamente, gli artt. 348 e 354 c.p.p., seguiti dagli artt. 359, 359-bis e 360 c.p.p., connessi agli artt. 224-bis e 244 c.p.p.^[3].

2. La raccolta dei reperti biologici

Il reperto biologico viene definito dal legislatore come «il materiale biologico acquisito sulla scena del delitto o comunque su cose pertinenti al reato» ^{[art. 6 lett. d), legge n. 85 del 2009]}. L’acquisizione di reperti è riconducibile a un istituto già esistente, ossia i rilievi e accertamenti urgenti di polizia giudiziaria ex art. 354 c.p.p., mentre la successiva analisi del DNA viene ricondotta alla consulenza tecnica di cui all’art. 359 c.p.p., all’accertamento tecnico irripetibile dell’art. 360 c.p.p. o alla perizia ex artt. 220 ss.^[4], nonostante una timida apertura della Corte costituzionale a una diversa e più garantista qualificazione^[5].

2.1. Il sopralluogo giudiziario

I reperti vengono raccolti per lo più nel corso del sopralluogo giudiziario^[6], ovvero durante l’analisi della scena del crimine^[7]. Non a caso, quest’ultima costituisce il tramite più rapido per l’identificazione del colpevole, ma anche il momento più delicato della prassi investigativa^[8], considerando che, una volta perdute o inquinate, le tracce non possono più essere recuperate^[9]. Grazie alla cristallizzazione delle tracce biologiche reperite sul luogo del delitto dalle quali estrarre il DNA, è possibile effettuare un raffronto con il patrimonio genetico^[10] della persona sottoposta alle indagini o di soggetti terzi.

L’esame del locus commissi delicti si fonda, infatti, sul cd. principio dell’interscambio, illustrato da Edmond Locard, ritenuto il primo vero scienziato forense, secondo cui ogni contatto reciproco lascia una traccia: il colpevole lascia qualcosa sulla vittima e/o sull’ambiente e questi lasciano qualcosa sul reo^[11]; di conseguenza, nessun responsabile di un reato può compiere la sua azione delittuosa senza generare una qualche traccia biologica del proprio passaggio^[12].

L’analisi del dettato normativo inerente al sopralluogo giudiziario, e delle annesse criticità, non può prescindere da una serie di puntualizzazioni di carattere semantico. Nonostante l’espressione in parola venga da sempre utilizzata, non trova riscontro nelle disposizioni codicistiche^[13]. La dottrina sostiene che si tratti di una terminologia legata a fascinazioni del passato, ma attualmente inadatta a descrivere l’insieme di attività e atti che ruotano attorno alla scena del crimine^[14]. Per tale ragione, è preferibile riferirsi, piuttosto che al “sopralluogo”, che evoca, peraltro, tradizionalmente il locus commissi delicti, al più onnicomprensivo concetto di esame della scena del crimine, capace di meglio rappresentare il complesso multiforme di attività che racchiude^[15]. Se pur criticata sul piano terminologico^[16], l’espressione è in grado di abbracciare un articolato sistema di operazioni, effettuate non solo nell’immediatezza della commissione della condotta delittuosa, a caldo, per così dire, ma anche in occasione dei successivi e frequenti accessi al luogo di realizzazione del fatto, nonché nell’ambito delle analisi dei reperti raccolti sulla scena del crimine^[17]. Tuttavia, è di uso comune l’impiego di entrambe le locuzioni in maniera indifferenziata^[18].

Considerato che i risultati del sopralluogo riverberano i loro effetti lungo l’intero corso del procedimento penale^[19], è di centrale importanza compiere uno sforzo definitorio. Stante l’inesistenza di una definizione normativa, per delineare il sopralluogo giudiziario, non si può fare altro che richiamare la letteratura più attenta al fenomeno. Alla luce di quanto detto, il sopralluogo, dunque, può essere descritto come l’atto d’investigazione diretta, attraverso cui gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria, in un contesto d’urgenza, procedono all’osservazione della scena del crimine al fine di comprendere la dinamica del fatto di reato e di raccogliere eventuali elementi di prova, con lo scopo di orientare le indagini successive^[20].

Dal punto di vista strutturale, secondo la consuetudine, il sopralluogo viene suddiviso in tre momenti, distinti in base alle attività che vi si svolgono. Per riassumere gli innumerevoli passaggi in cui si sviluppa, infatti, gli studiosi parlano di “sistematica”^[21].

La prima fase, denominata di primo intervento, è volta a evitare l’immutatio rerum. Si tratta di attività di congelamento del luogo del reato, al fine di scongiurare il pericolo che venga inquinato da interventi esterni contaminanti, mediante la rimozione o l’alterazione di elementi preesistenti o l’introduzione di nuovi^[22]. In questo frangente, i soggetti che intervengono per primi sulla scena del crimine, i cd. first responder, solitamente, sono gli agenti di polizia locale, gli appartenenti alle radiomobili o “volanti”, il personale medico e di soccorso. L’ufficiale di polizia giudiziaria a capo del sopralluogo ordina che la scena criminis venga isolata^[23].

Nella seconda fase, sopraggiungono la polizia giudiziaria e il personale tecnico specializzato delle Forze dell’Ordine, ovvero della Polizia di Stato e dell’Arma dei Carabinieri (rispettivamente Polizia Scientifica e Reparto Investigazioni Scientifiche, cd. R.I.S.)^[24]. I soggetti deputati compiono le operazioni tecniche dirette a osservare e descrivere ogni caratteristica del luogo e di ciascuna cosa rinvenuta, considerandone collocazione, direzione, dimensione, forma, colore, odore e qualsiasi altra qualità capace di completare la descrizione della medesima^[25]. Tale momento si presenta meno concitato, vista anche l’assenza di atti operativi improcrastinabili e consta di attività più specialistiche. Nel corso della descrizione di quanto percepito e apprezzato, vengono effettuati foto, videoriprese, rilievi fotogrammetrici e planimetrici^[26].

L’ultima fase consiste nella ricerca e repertazione di tracce biologiche, impronte latenti, microtracce organiche o inorganiche e reperti balistici con apposite metodiche. A differenza della tradizione investigativa statunitense^[27], il modus operandi italiano rifugge rigorosi schematismi, basandosi sul bagaglio di esperienze e sulle capacità organizzative e tecniche della squadra operante^[28].

Una volta precisati il lessico giuridico e il profilo operativo del sopralluogo, è possibile analizzare il quadro normativo vigente, con una breve premessa circa le connesse criticità. Tra le disposizioni che regolano il sopralluogo giudiziario, spicca l’art. 354 c.p.p. Redatta nel 1988, la disposizione risulta, oggi, obsoleta e relegata a un passato normativo molto più distante della sua reale dimensione temporale^[29]. Per comprendere l’abisso che la separa dall’odierno scenario, basti pensare che la prova del DNA venne impiegata nel processo per la prima volta in un caso giudiziario del 1987^[30]. Ciò implica che la norma è stata elaborata senza nemmeno sapere dell’esistenza della prova genetica^[31]. A tale considerazione, bisogna aggiungere i rapidi progressi della scienza e della tecnica nei trentacinque anni trascorsi^[32]. Nonostante l’alto tasso di scientificità che ormai connota l’istituto del sopralluogo, il legislatore non è intervenuto a modificare la norma. La giurisprudenza è stata allora costretta a supplire all’inerzia dei conditores e al deficit normativo con una generosa serie di pronunce, rivelatisi di mera re-interpretazione del dato preesistente^[33]. Si può affermare che il sopralluogo sia divenuto uno dei punti salienti nel complesso rapporto tra pensiero scientifico e giuridico. La mancanza di schemi normativi predeterminati^[34] in cui si versa da anni non soltanto penalizza l’azione investigativa, creando una discrasia tra quanto il codice di rito permette e quanto proficua, rapida e approfondita potrebbe potenzialmente essere, ma soprattutto incide sui diritti dell’imputato^[35]. La sostanziale assenza di un istituto del sopralluogo è ancor più dannosa considerando come, odiernamente, il baricentro del processo si sia spostato dal dibattimento alla fase preliminare^[36] e, al contempo, quanto elevato sia il tasso di errore in questa fase^[37], i cui risultati non virtuosi deviano l’intero accertamento penale. In conclusione, la cornice normativa si è rivelata totalmente inadeguata a far fronte alle aspettative di correttezza, efficacia e rigore giuridico delle investigazioni scientifiche^[38], tanto che larga parte della dottrina auspica una totale revisione^[39].

Oltre all’art. 354 c.p.p., le disposizioni codicistiche circa il sopralluogo non possono che essere individuate negli artt. 55 e 348 c.p.p., che fungono da sfondo normativo. L’art. 55 espone concisamente le funzioni della polizia giudiziaria e i suoi rapporti con il pubblico ministero, delineando la classica tripartizione delle relative mansioni: attività di carattere informativo, investigativo e di assicurazione delle fonti di prova^[40]. Per quanto interessa in questa sede, in particolare, la norma sancisce che spetta alla polizia giudiziaria impedire che i reati siano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti necessari per assicurare le fonti di prova e raccogliere quant’altro possa servire per l’applicazione della legge penale. Delineati così i compiti della polizia giudiziaria, è l’art. 348 c.p.p. a ribadire che, anche in seguito alla comunicazione della notitia criminis all’autorità giudiziaria, la p.g. continua a svolgere le funzioni riconosciute nell’art. 55, «raccogliendo in specie ogni elemento utile alla ricostruzione del fatto e alla indicazione del colpevole» (art. 348, comma 1, c.p.p.). Al fine suindicato, la polizia giudiziaria è autorizzata a procedere, inter alia: alla ricerca delle cose e delle tracce pertinenti al reato, nonché alla conservazione di esse e dello stato dei luoghi ^{[art. 348, comma 2, lett. a) c.p.p.]}.

Dopo l'intervento del pubblico ministero, la polizia giudiziaria è incaricata di compiere gli atti a essa specificamente delegati ex art. 370 c.p.p., esegue le direttive del pubblico ministero e svolge, inoltre, di propria iniziativa, informandone prontamente il pubblico ministero, tutte le altre attività di indagine dirette ad «accertare i reati» oppure «richieste da elementi successivi emersi» e «assicura le nuove fonti di prova» (art. 348, comma 3, c.p.p.). Nella sua rinnovata formulazione, il terzo comma della norma in commento ha risolto per tabulas in maniera definitiva un profilo spinoso attinente ai rapporti tra i protagonisti delle investigazioni, statuendo che la polizia giudiziaria ha la possibilità di compiere indagini di propria iniziativa^[41], anche dopo che il pubblico ministero sia intervenuto.

Quando richiesto dall’elevato tasso di specificità tecnica delle indagini, la polizia giudiziaria può avvalersi di persone idonee per la realizzazione di questo compito (art. 348, comma 4, c.p.p.).

Il principale riferimento normativo, per quanto concerne il sopralluogo, rimane comunque l’art. 354 c.p.p., che attribuisce a ufficiali e agenti di polizia giudiziaria il compito di curare che le tracce e le cose pertinenti al reato siano conservate e di preservare lo stato dei luoghi e delle cose da ogni mutazione fino a che non intervenga l’organo dell’accusa (art. 354, comma 1, c.p.p.). Si tratta di attività a fini essenzialmente conservativi e di supporto alla successiva assunzione della direzione delle indagini da parte del pubblico ministero, indispensabili per assicurare la genuinità e l’attendibilità del dato probatorio^[42].

La stessa disposizione regola poi, al comma 2, un’attività positiva di intervento, prevedendo che, ove sussista il pericolo di alterazione, di dispersione o di modificazione di cose, tracce e luoghi attinenti al reato – leggasi scena del crimine – gli ufficiali di polizia giudiziaria (e gli agenti di polizia giudiziaria, in casi di particolare necessità e urgenza, secondo quanto previsto dall’art. 113 disp. att. c.p.p.) compiano «i necessari accertamenti e rilievi sullo stato dei luoghi e delle cose», qualora l’organo dell’accusa non abbia ancora assunto la direzione delle indagini^[43] ovvero non possa intervenire tempestivamente (art. 354, comma 2, c.p.p.). In presenza dei medesimi presupposti di cui al comma 2, agli ufficiali di polizia giudiziaria viene attribuito il potere di compiere «i necessari accertamenti e rilievi sulle persone», salva la possibilità di trasformare l’operazione in un’attività ispettiva di tipo personale (art. 354, comma 3, c.p.p.). Pur trovandosi dinanzi a una situazione di urgenza, dunque, l’ispezione personale da parte della polizia giudiziaria è espressamente vietata, in quanto potenzialmente lesiva dei diritti fondamentali della persona ex art. 13 Cost. L’attività rimane riservata all’iniziativa del pubblico ministero, da eseguirsi con le forme e le garanzie di cui agli artt. 244 e 245 c.p.p. Gli atti effettuabili sulle persone dalla polizia giudiziaria dovranno limitarsi a osservare e rilevare i particolari immediatamente visibili, senza incidere minimamente la sfera fisica o morale dei soggetti^[44]. Vengono realizzati, concretamente, su aree del corpo visibili e non coperte da indumenti^[45].

Rispetto agli atti per lo più di carattere irripetibile di cui all’art. 354 c.p.p., la legge non tutela il contraddittorio. Stando a quanto stabilito dall’art. 356 c.p.p., il difensore ha il diritto di assistere^[46], ma non di essere avvisato preventivamente, ragion per cui finisce per non assistere mai^[47].

Delineata la situazione di urgenza che si profila in “attesa” del pubblico ministero, il legislatore non aggiunge nulla in merito ai soggetti abilitati a compiere gli atti urgenti e indifferibili per l’esame della scena del crimine, né ai poteri loro attribuiti. Si assiste, dunque, a una profonda incertezza circa i limiti che tali soggetti incontrano nelle loro azioni sul locus commissi delicti e nell’immediatezza del fatto, lasciando ampia discrezionalità agli organi investigativi^[48].

La lacunosità e l’ambiguità dell’art. 354 c.p.p., se da un lato agevolano le esigenze di flessibilità delle investigazioni, consentendo il compimento di atti atipici^[49], dall’altro generano profondi dubbi interpretativi e poca chiarezza sul versante operativo^[50].

Nell’ambito degli interventi giurisprudenziali, emerge la propensione a salvare numerose attività irripetibili eseguite dalla polizia giudiziaria fuori dai presupposti di cui all’art. 354 c.p.p., specialmente fuori dalla condizione di assenza dell’organo dell’accusa. Tale evenienza si verifica sovente per non incappare nelle lungaggini procedurali ex art. 360 c.p.p., obbligatorie non appena il pubblico ministero acquisisce la direzione delle indagini. La Corte di Cassazione ha reso possibile tale salvataggio in extremis, ampliando il requisito legittimante il sopralluogo giudiziario. Attraverso l’estensione temporale del presupposto dell’”urgenza” dell’art. 354 c.p.p., vengono considerate operazioni rientranti nel sopralluogo anche quelle compiute a seguito dell’intervento del pubblico ministero^[51].

L’azione riparatrice della giurisprudenza si è palesata anche rispetto alle operazioni compiute senza il rispetto delle garanzie sancite dagli artt. 356 e 366 c.p.p., trasformando in una formula vuota il diritto all’assistenza del difensore e il diritto al deposito dei relativi verbali con facoltà di esaminarli e di estrarne copia^[52].

2.2. Gli accertamenti e i rilievi

Come già accennato, l’art. 354 c.p.p., comma 2, attribuisce alla polizia giudiziaria il potere di compiere motu proprio accertamenti e rilievi in presenza di una situazione di urgenza e in attesa dell’intervento del pubblico ministero. Data la mancanza di regole che traccino natura, contenuto ed elementi di differenziazione tra le due tipologie di atti, l’indistinto riferimento ad «accertamenti e rilievi necessari» ha creato una delle più tormentate questioni interpretative su cui dottrina e giurisprudenza si sono scontrate, cercando di delinearne l’ambito applicativo^[53]. 

La querelle non può essere affrontata senza prima enucleare il disposto degli artt. 359 e 360 c.p.p., che disciplinano i poteri tecnico-investigativi del pubblico ministero sulla scena del crimine. L’espressione “accertamenti e rilievi”, infatti, considerata in connessione con le norme summenzionate, tratteggia un pericoloso equivoco in materia di suddivisione di compiti tra polizia giudiziaria e pubblico ministero^[54]. L’art. 359 c.p.p. prevede che, quando procede ad «accertamenti, rilievi segnaletici, descrittivi o fotografici e ad ogni altra operazione tecnica per cui sono necessarie specifiche competenze», il pubblico ministero può avvalersi di consulenti tecnici (art. 359, comma 1, c.p.p.), che vengono solitamente nominati tra le persone iscritte negli albi dei periti^[55].

Mentre l’art. 359 disciplina operazioni aventi il connotato della ripetibilità^[56], l’art. 360 c.p.p., ponendosi in un rapporto di genus a species rispetto alla norma antecedente, si riferisce esclusivamente agli accertamenti non ripetibili^[57], che riguardano «persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione» (art. 360, comma 1, c.p.p.). La disposizione appronta maggiori garanzie partecipative^[58], prevedendo per difensore e consulenti di parte il diritto di assistere al conferimento dell’incarico, di partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve, nonché il diritto di promuovere riserva di incidente probatorio da svolgersi ex art. 400 c.p.p., al posto dell’accertamento tecnico irripetibile.

Dopo aver delineato le disposizioni di riferimento, è agevole comprendere la ratio che soggiace all’impianto codicistico. Ci si trova dinanzi a una netta differenza tra le due tipologie di investigazioni: da un lato, quella del pubblico ministero, da denominare “accertamento tecnico”, implicante atti con profili valutativi, e dall’altro, quella della polizia giudiziaria di valore prettamente materiale^[59]. Se pur all’apparenza chiara e acquisita sotto il profilo teorico, la distinzione è connotata da un discrimen labile e di difficile traduzione nella pratica.

In mancanza di una definizione legislativa dei due istituti, è solo per merito dell’elaborazione dottrinale e giurisprudenziale che è stato possibile delineare gli elementi differenziali tra accertamenti e rilievi^[60].

Secondo la distinzione tradizionale^[61] consolidatasi nella dottrina, i rilievi consistono in attività di osservazione, descrizione e assicurazione di dati che non implicano alcun tipo di valutazione o elaborazione critica; gli accertamenti, al contrario, si traducono in attività di elaborazione e valutazione dei dati della realtà osservati e raccolti^[62].

Si deve alla giurisprudenza di legittimità l’individuazione del labile confine tra i due istituiti, che la dottrina ha poi fatto proprio^[63]: «il rilievo tecnico consiste nell'attività di raccolta di elementi attinenti al reato per il quale si procede, mentre l'accertamento tecnico, ripetibile o irripetibile, si estende al loro studio e alla loro valutazione critica, secondo canoni tecnici, scientifici ed ermeneutici»^[64], con la conseguenza che l’irripetibilità dei rilievi, più specificamente dell'acquisizione dei dati da sottoporre ad esame, non implica necessariamente la irripetibilità dell'accertamento, ove, in seguito all’esito di una prima indagine, ad avviso del giudice procedente, il risultato non appaia del tutto convincente e sia ancora tecnicamente possibile sottoporre quei dati alle operazioni necessarie al conseguimento di risultati attendibili^[65]. Mentre i primi sono tesi all’apprensione di un dato rudimentale, effettuabili in linea di principio dall’uomo medio, i secondi rappresentano un’elaborazione dotta, destinati dunque all’opera di un esperto, ovvero al consulente tecnico del pubblico ministero oppure al perito nominato dal giudice^[66]. Delineata in astratto la differenza, si tratta di stabilire, caso per caso, quale attività in concreto appartenga all’una o all’altra categoria, con tutte le conseguenze che ne derivano sul piano delle garanzie difensive. A causa dell’assenza di un catalogo legislativo appropriato, infatti, è toccato alla giurisprudenza colmare i vuoti normativi. Tale modus operandi solleva però una serie di rischi e determina non poche discrasie, considerando che l’ordinamento giuridico italiano non si conforma alla regola del precedente vincolante^[67].

La Suprema Corte ha spesso manifestato la tendenza all’ampliamento della sfera dei rilievi a svantaggio dell’ambito applicativo degli accertamenti tecnici. Tale sensibile ridimensionamento dei contorni dell’accertamento ha condotto a qualificare come “meri rilievi” attribuiti alla polizia giudiziaria, tra gli altri, le operazioni realizzate su un numero di telaio di un ciclomotore^[68], l’evidenziazione e la comparazione delle impronte digitali o papillari^[69], i rilievi fonometrici^[70], l’estrazione dei dati archiviati in un computer^[71], l’accertamento della natura e dei principi attivi di una sostanza stupefacente^[72], il prelievo di materiale biologico ai fini dell’estrazione del DNA. Appare più tormentato l’inquadramento del cd. stub, il prelievo di particelle di polvere da sparo^[73].

Poiché l’art. 354 c.p.p. non prevede un’elencazione tassativa degli “atti urgenti” effettuabili dalla polizia giudiziaria, ha finito col divenire un “contenitore” per le operazioni più svariate nel campo delle indagini scientifiche^[74]. Tali atti quasi sempre di natura irripetibile – e, dunque, destinati a confluire nel fascicolo del dibattimento^[75] ai sensi dell’art. 431, comma 1, lett. b), c.p.p. – vengono eseguiti dalla polizia giudiziaria senza le garanzie ex art. 360 c.p.p.^[76].

A fronte di un orientamento giurisprudenziale univoco nel qualificare la maggior parte delle attività investigative compiute durante il sopralluogo come semplici rilievi, si registra una realtà diametralmente opposta. Sulla scaena criminis, la polizia giudiziaria dispone di strumenti sofisticati, competenze elevate e personale tecnico assolutamente specializzato; compie operazioni caratterizzate da una tale tecnicità e complessità da andare oltre all’esclusiva natura materiale e di descrizione dell’atto, sfociando, in concreto, in veri e propri accertamenti dal carattere interpretativo e valutativo^[77]. D’altra parte, l’art. 354 c.p.p. non consentirebbe alla polizia giudiziaria il compimento di accertamenti tecnici. Per tale ragione, nella prassi, si registra il ricorso a una serie di escamotage per superare i limiti soggettivi e oggettivi della disposizione codicistica. Le procure procedono spesso a nominare gli ufficiali di polizia giudiziaria quali consulenti tecnici dell’organo dell’accusa, ex art. 359 c.p.p. Questa sorta di “convertibilità delle consulenze” si traduce però in un’attività di collaborazione di tipo privatistico che porta con sé numerose critiche^[78]. Per bypassare il vincolo normativo dell’art. 354 c.p.p., il pubblico ministero fa sovente ricorso anche alla delega delle attività tecniche sulla scorta del disposto dell’art. 370 c.p.p.^[79].

A fronte di una prassi investigativa in cui la polizia giudiziaria svolge attività che non possono più considerarsi di natura spiccatamente materiale, appare evidente come la classica distinzione tra accertamenti e rilievi, retaggio del codice del 1930, non si dimostri più idonea a rispecchiare la realtà operativa odierna^[80].

2.2.1. L’acquisizione di reperti biologici: tra accertamento e rilievo

L’inadeguatezza dell’ormai consolidato distinguo concettuale tra accertamenti e rilievi come emergente dalla giurisprudenza è ancor più palese in relazione alla raccolta di materiale biologico sulla scena del crimine, fondamentale per la futura analisi del DNA. In materia, si registra una pronuncia della Corte costituzionale, che ha aperto una “zona grigia” nella qualificazione delle suddette operazioni come accertamenti tecnici irripetibili ex art. 360 c.p.p.

Prima di passare alla disamina della pronuncia della Consulta, è bene tracciare i confini dell’inquadramento giuridico dell’accertamento tecnico-scientifico fondato sul DNA, ovvero quel complesso di operazioni tese a estrapolare il profilo genetico proveniente dal materiale biologico repertato per raffrontarlo con il profilo del DNA tratto dall’indagato o da altro soggetto, al fine di determinarne la compatibilità o meno, con lo scopo ultimo di provare un fatto da cui inferire la reità della persona considerata^[81]. Dalla fase di acquisizione di reperti biologici, bisogna tenere distinto il successivo momento dell’accertamento del DNA vero e proprio, che consiste nell’analisi della traccia che si svolge in laboratorio, diretta all’estrazione, quantificazione, amplificazione e tipizzazione del profilo genetico.

Per costante giurisprudenza della Suprema Corte^[82], le operazioni di individuazione e raccolta delle tracce biologiche (come quelle presenti su un mozzicone di sigaretta, su una tazzina da caffè o su un passamontagna) sul teatro criminis sono riconducibili alla categoria dei rilievi, risolvendosi nella mera raccolta di dati materiali inerenti al reato e qualificandosi come prodromiche all’effettuazione di accertamenti tecnici; mentre l’estrapolazione dal reperto del profilo di DNA e la successiva comparazione ricadono nella categoria dell’accertamento tecnico, ripetibile o irripetibile^[83] a seconda di una valutazione tecnico-fattuale in ordine alla conservazione dei reperti nel caso concreto^[84].

Una volta chiarita la posizione della giurisprudenza di legittimità circa la natura dogmatico-normativa dell’acquisizione di reperti biologici e seguente analisi, è possibile analizzare la sentenza della Corte costituzionale del 26 settembre 2017, n. 239.

La Consulta ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 360 c.p.p., nella misura in cui «non prevede che le garanzie difensive previste da detta norma riguardano anche le attività di individuazione e prelievo di reperti utili per la ricerca del DNA», sollevata in riferimento agli artt. 24 e 111 Cost., rispettivamente per lesione del diritto di difesa e del giusto processo.

Il caso riguarda l’omicidio e la rapina tentata commessi ai danni di una donna anziana nella sua abitazione, e il correlato repertamento del materiale biologico rinvenuto all’interno della casa della vittima, a distanza di giorni dal reato. Secondo il giudice a quo, l’art. 360 c.p.p. viola le norme costituzionali summenzionate in quanto non estende le garanzie difensive previste anche all’attività di raccolta delle tracce biologiche, funzionali alla successiva indagine genetica. Nell’ordinanza di rimessione si sottolinea come la distinzione tra accertamenti e rilievi, benché consolidata, sia di dubbia legittimità costituzionale, ove applicata anche al prelievo di materiale biologico. Il giudice rimettente mette in evidenza che «le operazioni di asporto e raccolta di tracce di materiale genetico non potrebbero qualificarsi come mere attività esecutive, perché gli esperti incaricati di tale asporto e raccolta sono tenuti al rispetto di severi protocolli cautelari quali la delimitazione dei percorsi di accesso e di camminamento, l’uso di tute ‘ad hoc’, il cambiamento di strumenti e dotazione in corso d’opera, il filmaggio delle operazioni»^[85]. Implicando un elevato tasso di valutazione tecnico-scientifica, le operazioni di ricerca e repertazione costituirebbero esse stesse degli “accertamenti” e, data la loro irripetibilità, andrebbero ricondotti alla categoria ex art. 360 c.p.p.

Dal canto suo, la Corte respinge i dubbi sollevati dal giudice a quo, ribadendo il granitico distinguo tra accertamenti tecnici e rilievi e affermando che «il solo fatto che ^{[l’attività irripetibile svolta]} concerna rilievi o prelevamenti di reperti utili per la ricerca del DNA non modifica la natura dell’atto di indagine e non ne giustifica di per sé la sottoposizione a un regime complesso come quello previsto dall’art. 360 cod. proc. pen»^[86]. Appare condivisibile l’orientamento della Consulta nella misura in cui afferma che la particolare tipologia del rilievo da eseguirsi – nel caso di specie il prelievo di tracce biologiche – non possa per sua natura e “in ogni caso” assimilare l’operazione all’accertamento tecnico ex art. 360 c.p.p.

La Corte afferma poi quanto «l’esistenza – alla quale ha fatto riferimento il giudice rimettente – di protocolli per la ricerca e il prelievo di tracce di materiale biologico può, da un lato, rendere routinaria l’operazione e, dall’altro lato, consentirne il controllo attraverso l’esame critico della prescritta documentazione»^[87]. Nell’ottica della Consulta, la presenza di protocolli non farebbe altro che rendere maggiormente “controllabili” le operazioni, offrendo un termine di paragone per il vaglio di legittimità delle operazioni realizzate sulla scena criminis^[88].

Pur aderendo all’orientamento tradizionale – ed è qui che si registra un’inedita apertura circa la complessità di alcuni atti eseguiti in sede di sopralluogo^[89] – la Corte costituzionale ha affermato che «tale prelievo, come altre operazioni di repertazione, richieda, in casi particolari, valutazioni e scelte circa il procedimento da adottare, oltre che non comuni competenze e abilità tecniche per eseguirlo, e in questo caso, ma solo in questo, può ritenersi che quell’atto di indagine costituisca a sua volta oggetto di un accertamento tecnico, prodromico rispetto all’altro da eseguire poi sul reperto prelevato»^[90].

La Consulta, dunque, ha escluso la riconducibilità in generale della raccolta di reperti biologici nel campo della disciplina di cui all’art. 360 c.p.p., ma ha rinviato la questione ad un “apprezzamento in concreto”, per stabilire se la complessità tecnico-scientifica dell’attività sia tale da imporre di seguire la via dell’accertamento tecnico e non del rilievo meramente materiale^[91]. La portata dell’eccezione è rilevante, considerando come, nella realtà investigativa, sia alquanto frequente imbattersi in tracce degradate o minime, implicando una repertazione complessa^[92].

3. Conclusioni e prospettive de iure condendo

A conclusione di questa breve rassegna relativa alle attività di acquisizione di tracce biologiche sul teatro criminis, sorge spontaneo domandarsi quali siano le strade percorribili da parte del legislatore per la creazione di una disciplina efficace, omogenea e completa.

Prima di illustrare le prospettive de iure condendo, appare doveroso soffermarsi sulle conclusioni della Corte Costituzionale circa l’annosa questione della distinzione tra accertamenti e rilievi, così come emergente dalla sentenza. Alla luce della disamina condotta, infatti, il punctum pruriens della raccolta di reperti biologici risiede nella collocazione dell’attività di repertazione del DNA all’interno dell’una o dell’altra categoria giuridica.

A parere di chi scrive, le soluzioni proposte dalla giurisprudenza della Consulta non sono condivisibili.

In primo luogo, la Corte delle leggi ha ribadito l’ormai obsoleto distinguo tra accertamenti e rilievi, privo di alcun legame con l’odierna realtà investigativa. Per quanto la giurisprudenza si sforzi di delineare la distinzione tra le due categorie giuridiche e di qualificarla, ora in termini quantitativi, ora in termini qualitativi, appare evidente come si tratti di un confine meramente fittizio e sprovvisto di riscontri normativi oltrechè pratici. Il discrimen tra rilievi e accertamenti, che, secondo i Giudici della Consulta, emergerebbe in modo chiaro e nitido, in realtà non sussiste. A onor del vero, il legislatore si era orientato in senso opposto, recependo quella distinzione tra le due figure – di natura non soltanto lessicale ma soprattutto concettuale – presente nel codice di rito del 1930. La dicotomia veniva adoperata per negare o affermare le guarentigie difensive. Dal punto di vista lessicale, pertanto, “rilievi” e “accertamenti” sono tutto fuorché sinonimi. Come sostenuto dalla Corte Costituzionale, i rilievi richiamano alla mente l’immagine di una serie di atti esplicantisi in semplici attività di osservazione e raccolta delle res, dove la garanzia della presenza del difensore appare priva di utilità. Al contrario, il termine “accertamenti” fa emergere un’attività di natura valutativa. Alla stregua delle motivazioni addotte dalla Consulta, la distinzione fra rilievi e accertamenti meriterebbe di essere mantenuta, in quanto sostenuta non soltanto da un dato linguistico ma anche ontologico. Tuttavia, manca un adeguato quadro normativo a sostegno dell’argomentazione. Da un lato, non sussiste una definizione delle due categorie di atti, il chè rimette all’interprete l’individuazione del distinguo concettuale, con tutte le incertezze che ne conseguono. Dall’altro, il legislatore non ha delineato il campo applicativo dei rilievi e degli accertamenti, il chè determina che la medesima attività di repertazione di tracce biologiche possa essere realizzata attraverso procedure agli antipodi quanto a guarantigie difensive.

La scelta della Corte Costituzionale di distinguere rilievi e accertamenti sulla base del binomio raccolta effettuabile dall’uomo medio/valutazione dotta non trova riscontro nella realtà odierna. Le attività investigative effettuate nella prassi mostrano chiaramente come la repertazione di materiale biologico sia sempre più distante dall’apprensione di mere res, necessitando di un background qualificato.

D’altro canto, la Consulta ha deciso di adottare una soluzione “intermedia”, che non fa altro che render ancor più incerto e discrezionale un discrimen già alquanto labile (seppur astratto). Sarebbe stata auspicabile una presa di posizione netta, propendendo o per la natura di rilievi dell’attività di repertamento del DNA, con conseguente non assoggettamento alle garanzie difensive ex art. 360 c.p.p., o per quella di accertamenti tecnici irripetibili. Nelle aule giudiziarie, si rischia di assistere a un costante scontro tra le parti, in cui ognuna cercherà di persuadere il giudice della natura da affibbiare alla raccolta di tracce biologiche, in funzione della soluzione più conveniente per la rispettiva strategia difensiva.

Seppur carente sotto il profilo dei riscontri normativi e dell’aderenza alla realtà investigativa, l’argomentazione dei Giudici presenta un passaggio convincente. La Consulta afferma che: «le forme dell’art. 360 cod. proc. pen. potrebbero assai spesso risultare incompatibili con l’urgenza, nel corso delle indagini, di eseguire il prelievo. Urgenza che non è riscontrabile con la stessa intensità negli accertamenti tecnici e che in nessun modo potrebbe essere soddisfatta». L’esigenza di assicurare le fonti di prova, in modo da evitare il pericolo di dispersione e da garantire la completezza delle indagini, si scontra con le tempistiche delineate dall’art. 360 c.p.p. È, infatti, innegabile che il riconoscimento di guarentigie difensive non soltanto innestano un rallentamento nell svolgimento delle indagini ma implicano anche un vulnus al segreto investigativo. La necessità di garantire un efficace conduzione dell’attività investigativa costituisce una valida motivazione per limitare il diritto delle difese di prendere parte alla fase della raccolta di tracce biologiche. In una logica di bilanciamento tra le illustrate contrapposte esigenze, l’urgenza di porre al riparo le fonti di prova appare preminente.

De iure condendo, la più immediata e dirimente soluzione alla problematica in commento consisterebbe in un intervento legislativo, che colmi le lacune normative. Tuttavia, le eventuali modifiche apportate dal legislatore al sistema presenterebbero il risvolto negativo di comprimere quegli spazi di discrezionalità tanto cari alle esigenze di flessibilità delle investigazioni.

Allo stato dei fatti, considerata l’attuale mancanza di dati normativi, si rivela fondamentale il ruolo dei protocolli operativi, che vengono più volte menzionati dalla Consulta.

Col termine “protocollo”, si fa riferimento alla creazione di procedure obbligatorie, generalmente dotate di natura vincolante^[93]. Con l’espressione “linee guida”, ci si riferisce invece a un complesso di direttive generali, orientamenti o raccomandazioni di massima. È agevole comprendere, quindi, come l’impiego della parola protocollo ricorra correntemente quale sinonimo di linee guida, seppur in maniera impropria. Per essere correttamente definite protocolli, tali raccomandazioni dovrebbero essere recepite o perlomeno richiamate a livello normativo, ovvero possedere un’efficacia vincolante. Per tale ragione, quando gli istituti scientifici di riferimento per la singola disciplina redigono una serie di raccomandazioni per l’esecuzione corretta degli accertamenti che intendono disciplinare, le denominano “linee guida”, “suggerimenti” o “raccomandazioni”, mai “protocolli”. In tal senso, si può ricordare il lavoro compiuto dall’ENFSI (European Network of Forensic Science Institutes), l’organizzazione che accorpa gli istituti forensi europei di rilievo istituzionale e che si pone come riferimento principale ed autorevole per le discipline forensi. Il Working Group on Scene of Crime dell’ENFSI ha elaborato un Manuale di Good Practices, al fine di armonizzare ed uniformare i protocolli e le procedure operativi attraverso l’individuazione di standard elevati di qualità per l’analisi del locus commissi delicti e, soprattutto, l’individuazione di regole precauzionali da seguire per assicurare gli elementi di prova, in modo da ridurre notevolmente il rischio sempre incombente di contaminazione del reperto.

Per l’ordinamento italiano, tali protocolli operativi non costituiscono regole giuridiche, poiché le procedure e le tecniche di intervento sulla scena criminis non sono mai state regolate dal legislatore, né all’interno del codice di procedura penale né da leggi speciali o norme attuative. Come si può ricavare da quanto accennato sopra, a livello internazionale i documenti de qua assumono tecnicamente la forma di linee-guida o raccomandazioni. L’assenza di valore giuridico dei protocolli conduce alla non operatività di regole di esclusione della prova scientifica, in caso di violazione dei medesimi. Dunque, il mancato rispetto dei protocolli operativi non conduce a un’inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p..

In conclusione, nei confronti degli operatori valgono delle “norme in bianco”, che rinviano alla selezione del metodo da utilizzare effettuata caso per caso dall’esperto nominato dal giudice o dai consulenti tecnici delle parti; rispetto a tali scelte, le parti eserciteranno il contraddittorio.

Alla luce di quanto detto, i protocolli andrebbero, se pur non elevati ad atti legislativi, almeno recepiti da regolamenti. L’approvazione e il riconoscimento di standard circa le metodiche di investigazione tecnico-scientifica a cui conformarsi sulla scena del crimine fornirebbero un termine di paragone certo e normativamente sancito.