Il Consiglio di Stato sull'avvalimento premiale

1. Introduzione 

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2526 del 25 marzo 2021 - seguito immediatamente dopo dal T.a.r. del Lazio con la sentenza 3929 del 1 aprile 2021 - ha richiamato di recente l’attenzione sul controverso istituto dell’“avvalimento premiale”.

Le due sentenze richiamate, in particolare, pur mostrando un’apertura verso l’istituto, ne ammettono il ricorso entro gli stretti limiti in cui sia volto al concreto prestito di mezzi, risorse e personale ma non quando lo stesso riguardi soltanto requisiti soggettivi o curriculari.

I giudici di palazzo spada, in altri termini, hanno affermato che rimane immeritevole un utilizzo dell’istituto pro concorrenziale in commento diretto al solo fine di “conseguire un mero punteggio incrementale”.

La complessità del problema oggetto di pronunciamento da parte del Collegio rende necessario un previo inquadramento generale dell’istituto dell’avvalimento nonché dei principi che fondano il medesimo.

2. L’avvalimento

Tra i principi ispiratori dalla disciplina dettata in materia di contratti pubblici vi sono, tra gli altri, la par condicio e il favor partecipationis.

Se il primo è volto a garantire la parità di trattamento tra i concorrenti il secondo, su cui è necessario soffermarsi in questa sede, è finalizzato al più ampio accesso alle gare pubbliche degli operatori sul mercato.

È la logica partecipativa ovvero “pro concorrenziale” a caratterizzare, invero, alcuni importanti istituti disciplinati dal codice dei contratti pubblici (D.lgs 50/16).

Si pensi, anzitutto, al raggruppamento temporaneo di imprese (articolo 48 commi 1 e 2 d.lgs 50/16[1]) con cui, una pluralità di operatori, conferiscono un mandato collettivo speciale ad una impresa detta “capogruppo” affinché la stessa si ponga quale unico interlocutore con la stazione appaltante.

In secondo luogo, si fonda su tale ratio, l’obbligo di suddivisione in lotti dell’appalto (articolo 51 comma 1 d.lgs 50/16[2]) che permette l’accesso alla gara delle piccole e medie imprese altrimenti impossibilitate a entrare in gara.

Un ruolo peculiare è tuttavia ricoperto dall’avvalimento.

Di derivazione comunitaria e previsto oggi dall’articolo 89 del codice degli appalti, esso rappresenta in pieno la logica pro concorrenziale che governa il settore in esame.

Dispone la norma dell’articolo 89 che

“L'operatore economico, singolo o in raggruppamento di cui all'articolo 45, per un determinato appalto, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'articolo 83, comma 1, lettere b) e c), necessari per partecipare ad una procedura di gara, e, in ogni caso, con esclusione dei requisiti di cui all'articolo 80, avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XVII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia avvalersi delle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. L'operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all'eventuale attestazione SOA dell'impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 80 nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia. Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.”

L’avvalimento consente ad un operatore economico, pur privo dei necessari requisiti, di partecipare alla gara utilizzando (“avvalendosi”, appunto) i requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-organizzativo di cui è titolare un altro soggetto così consentendo alla stazione appaltante di scegliere tra una quanto più ampia platea di potenziali offerenti[3].

L’ausiliaria, precisano gli interpreti, fa affidamento sulle capacità dell’ausiliata indipendentemente dai legami sussistenti con quest’ultima[4].

La ratio dell’istituto è pertanto quella di ampliare la concorrenza consentendo anche alle micro, piccole e medie imprese di partecipare alle procedure di gara, senza far venire meno la competenza e l’affidabilità in capo all’aggiudicatario.

2.1 Oggetto e forma del contratto di avvalimento

I requisiti richiesti per partecipare ad una gara pubblica, possono essere divisi in due categorie: quelli generali o soggettivi e quelli oggettivi o speciali.

I primi, indicati dall’articolo 83 comma 1 lettera a)[5] del codice degli appalti, attenendo alla situazione personale del soggetto e in particolare alla sua affidabilità morale e professionale, non sono suscettibili di alcuna forma di sostituzione né per questi si può ricorrere al prestito in commento.

I requisiti “speciali”, indicati all’art. 83 co. 1 lett. b) e c)[6]  del codice degli appalti fanno, invece, riferimento all’attività espletata dall’operatore economico e alla sua organizzazione.

Si tratta, in altri termini, dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che, di regola, possono formare oggetto di avvalimento[7].

In questi casi, pertanto, il concorrente privo dei requisiti di partecipazione definiti dalla stazione appaltante, può avvalersi di un’impresa ausiliaria avente le capacità richieste: per farlo dovrà stipulare un contratto con cui l’impresa ausiliaria si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, le risorse necessarie ai fini della partecipazione.

Si tratta di un contratto atipico che presenta i tratti propri del mandato, dell’appalto di servizi e alcuni aspetti della garanzia atipica fra impresa ausiliaria e amministrazione aggiudicatrice.

È inoltre negozio a titolo oneroso atteso che, la prestazione dell’ausiliario (il prestito), è remunerata o attraverso un corrispettivo economico ovvero deve soddisfare un suo interesse patrimoniale[8].

A seconda del contenuto del contratto si può poi distinguere tra avvalimento “di garanzia” e avvalimento “operativo”[9]

Nel primo caso l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria e non sussiste l’esigenza di una indicazione puntuale e specifica non trattandosi di beni per i quali sussiste la necessità di sufficiente specificazione.

Di contro, nel caso di avvalimento operativo, l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione le proprie risorse tecnico-organizzative indispensabili per l’esecuzione dell’appalto come accade nell’ipotesi in cui il prestito abbia ad oggetto i requisiti tecnico-professionali come la dotazione del personale.

In questo secondo caso sussiste sempre l’esigenza di specifica indicazione delle risorse messe a disposizione. 

2.2 L’utilizzo abusivo e l’avvalimento “premiale”

Occorre premettere che l’istituto in commento, fin dalla sua introduzione, si è esposto al rischio di un utilizzo distorto o patologico: la preminenza del favor partecipationis, in altri termini, non deve essere viatico di violazioni od elusioni di legge.

È quello che accade, in particolare, nel caso del cosiddetto “avvalificio”.

Tale espressione viene coniata dagli interpreti per fare riferimento al rischio che l’avvalimento si traduca in una “scatola vuota” e per scongiurare il quale si richiede che 

“l’ausilio contrattualmente programmato e prefigurato sia effettivo e concreto, essendo inidonei impegni del tutto generici, che svuoterebbero di significato l’essenza dell’istituto”[10].

Il contratto, in altri termini, deve descrivere in maniera dettagliata il personale, i mezzi, il know how e tutto ciò che è necessario ai fini della qualificazione, soprattutto con riguardo ai requisiti richiesti in “prestito” all’impresa ausiliaria nonché al compenso da corrispondere all’ausiliaria[11].

A scongiurare tale rischio si aggiunge, inoltre, il peculiare regime di responsabilità.

Se di regola dell’adempimento del contratto pubblico risponde il contraente, nel caso in cui l’operatore economico abbia fatto ricorso all’avvalimento, ausiliaria e ausiliata rispondono solidalmente dell’obbligazione ai sensi dell’articolo 89 comma 5 del d.lgs 50/16[12].

Ciò, in apparente contraddizione con la posizione di soggetto terzo ricoperta dell’ausiliaria, si spiega, secondo l’interpretazione maggiormente accreditata, alla luce dell’impegno che l’operatore economico assume con la dichiarazione resa in sede di stipulazione del contratto.

L’ausiliaria, in altri termini, assume un impegno “responsabile” supportato da una reale corrispondenza fra attività da svolgere e competenze per farvi fronte e come tale idonea ad instaurare un rapporto giuridico ulteriore rispetto al contratto di appalto.

Si tratta di un rapporto che interviene direttamente tra l’ausiliaria e la stazione appaltante che assume la forma del negozio unilaterale[13].

Oltre al rischio descritto la giurisprudenza è tornata di recente a pronunciarsi sull’ammissibilità del cosiddetto “avvalimento premiale”.

Si definisce tale il prestito dei requisiti utilizzato anche o solamente ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica, ove essa sia formulata tenendo in considerazione le competenze, risorse e capacità effettivamente trasferite all’operatore economico ausiliato.

In altri termini si può parlare di avvalimento premiale in due diverse situazioni.

In primo luogo allorquando i requisiti dell’impresa ausiliaria vengano utilizzati, oltre che per partecipare alla gara, anche per ottenere un punteggio maggiore.

Di contro può verificarsi l’ipotesi in cui un operatore economico, possedendo senz’altro i requisiti partecipativi, decida di avvalersi egualmente dell’ausiliata al solo scopo di incrementare il proprio punteggio finale.

Sulla ammissibilità di questo utilizzo si confrontano diverse opzioni interpretative.

3. Le opzioni giurisprudenziali a confronto

3.1. La tesi favorevole

Secondo un primo orientamento, sostenuto peraltro dal Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Sicilia, tutto che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento (risorse, beni e capacità), entra a far parte organicamente della complessiva offerta presentata dalla concorrente.

La tesi contraria all’avvalimento premiale non tiene conto, si sostiene, del coinvolgimento operativo nell’appalto dell’ausiliario, ponendosi, così, in contrasto con le finalità dell’istituto stesso.

In altri termini, a parere di questa parte degli interpreti, “non può escludersi a priori che l’avvalimento, unitamente alla propria valenza abilitante all’accesso alla gara, possa rivestire anche un rilievo aggiuntivo, permettendo l’apprezzamento degli elementi preferenziali da esso eventualmente arrecati all’offerta dell’ausiliata in funzione di una migliore collocazione di questa nella graduatoria finale” [14].

Del pari, sostiene il consiglio di giustizia amministrativa, la giurisprudenza precedente è consolidata in tale direzione e non sussiste un netto contrasto all’utilizzo dell’avvalimento anche in tale prospettiva[15][16]

Il Consiglio pertanto esclude che l’avvalimento possa essere solo premiale, tale funzione deve affiancarsi necessariamente ad una reale esigenza dell’ausiliata che, in assenza del prestito, non potrebbe partecipare alla gara stessa.

Se non può essere scopo unico tuttavia quello “premiale” ben può essere, senza limiti, uno scopo ulteriore.

3.2. La tesi contraria

Sul fronte opposto si pone chi esclude che gli elementi messi a disposizione dall’impresa ausiliaria possano entrare a far parte dell’offerta del concorrente, in particolar modo quando questa sia in possesso dei requisiti di accesso e dunque nel caso in cui il ricorso all’avvalimento si configuri come abuso[17].

A militare in tal senso sarebbe, anzitutto, la stessa ratio dell’istituto che si configura quale strumento preordinato a garantire una più ampia partecipazione alle gare ad evidenza pubblica, in una prospettiva pro concorrenziale.

Ove si accedesse all’idea che lo stesso possa essere utilizzato anche per incrementare i titoli, si produrrebbe l’effetto opposto di falsare la concorrenza[18]

Sostiene tale opzione che, in tal caso, non si determinerebbe un proficuo allargamento della platea dei concorrenti, ma una artificiosa prevalenza, tra essi, di imprese che non sono davvero in possesso dei caratteri preferenziali richiesti dalla lex specialis.

Tale risultato, inoltre, esporrebbe al rischio, tra l’altro, di premiare, nell’ambito della competizione, l’azienda meno organizzata, meno attrezzata, tecnologicamente meno avanzata e con personale meno specializzato.

Sostiene poi il consiglio di stato da ultimo che, a ragionare diversamente, non si riuscirebbe a spiegare la regola di cui all’art. 89, comma 3, che consente la sostituzione della impresa ausiliaria, sul presupposto che essa rilevi solo ai fini della partecipazione e non ai fini della graduazione della qualità dell’offerta.

3.3. La tesi intermedia: la sentenza del Consiglio di stato 2526/21

È nel mezzo di tali due tesi che si colloca la sentenza in commento che ammette il ricorso all’avvalimento premiale nel caso in cui sia volto al concreto prestito di mezzi, risorse e personale ma non quando il prestito riguardi soltanto requisiti soggettivi o curriculari.

I giudici di palazzo spada, a dire il vero, riconducono ad unità il dibattito sostenendo che si tratti di posizioni solo apparentemente in conflitto.

Ribadita la funzione precipua dell’istituto pro concorrenziale -afferma il Consiglio di stato- che in ciò sta il divieto, diffusamente ribadito in giurisprudenza, di un avvalimento che sia “meramente” premiale cioè volto al solo scopo di implementare il punteggio dell’ausiliata[19]

È soltanto tale utilizzo, in assenza di una reale necessità, a far trasmodare il prestito da implementazione ad alterazione della logica concorrenziale.

In altri termini risulta dirimente distinguere due diverse ipotesi.

Il ricorso all’istituto può operare a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione ovvero di chi – potendo senz’altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla valorizzazione della proposta negoziale.

È soltanto in questa seconda ipotesi che si può parlare di abuso di avvalimento atteso che lo trasforma, di fatto, in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.[20]

Per contro il limite di tale ammissione viene rintracciato, secondo il Collegio, nell’avvantaggiarsi delle esperienze pregresse dell’ausiliaria ovvero di titoli o di attributi spettanti alla stessa.

Se invero è del tutto fisiologico che l’operatore economico, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nella stessa anche beni prodotti o forniti dall’impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest’ultima non può dirsi lo stesso con riferimento alle esperienze pregresse, ai titoli o agli attributi spettanti a quest’ultima atteso che gli stessi non qualificano operativamente ed integrativamente il tenore dell’offerta trasmodando in utilizzo abusivo.

4. Conclusioni

Il Consiglio di stato, rigettate le due tesi “estreme”, si pone in una posizione intermedia mostrando una parziale apertura verso il c.d. avvalimento premiale.

Muovendo dalla ratio pro concorrenziale dell’istituto rigetta, in egual modo, sia la tesi favorevole ad un suo utilizzo senza limiti sia la tesi contraria.

Nel primo caso, invero, non si tiene conto dell’eventualità in cui l’operatore, possedendo senz’altro i requisiti di partecipazione, faccia ricorso allo strumento al solo scopo di incrementare il punteggio così andando a ledere la logica concorrenziale.

Per contro va del pari censurata la tesi che, aprioristicamente, considera il prestito premiale per ciò solo abusivo.

Il giudice amministrativo, in questa sentenza, mostra quindi una innovativa apertura verso l’istituto operando una differenziazione, tuttavia, a seconda che il prestito avvenga per i requisiti di carattere materiale (mezzi e attrezzature) ovvero per quelli immateriali come, appunto l’esperienza pregressa.

Rimane aperto il dubbio circa la motivazione a supporto di tale individuato limite dal momento che la legge prevede la possibilità di fare ricorso ad entrambi i requisiti di qualificazione atteso che, ogni aspetto, incide concretamente sullo svolgimento dell’appalto.