Sommario: 1. Premessa; 2. Il quadro normativo vigente; 2.1 (Segue) Lo ius variandi nelle prestazioni di servizi di pagamento (art. 126-sexies T.U.B.); 3. La definizione di «giustificato motivo» elaborata dal Ministero dello Sviluppo Economico ; 4. Considerazioni finali.
1. Premessa
Con l’espressione ius variandi bancario ci si riferisce al diritto potestativo riconosciuto in capo agli istituti bancari (o altri intermediari finanziari) di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali e di conseguenza il contenuto del rapporto obbligatorio con il cliente. L’esigenza di protezione del consumatore e di garanzia dell’equilibrio contrattuale ha spinto il legislatore (prima comunitario, poi nazionale) ad intervenire subordinando tale potere al ricorrere di specifiche condizioni di ammissibilità.
Procedendo per gradi, il potere di modificare unilateralmente il rapporto negoziale si pone in deroga al principio della vincolatività del contratto sancito dall’art. 1372 del Codice civile, in base al quale ha forza di legge quanto le parti hanno convenzionalmente stabilito e formalizzato attraverso uno specifico vincolo contrattuale, che non può essere sciolto «se non per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge».
Nell’ambito della disciplina civilistica, dunque, l’istituto opera in ossequio alla clausola di salvezza contenuta nell’art. 1372 co. 1 del Codice civile (‘cause ammesse dalla legge’): si tratta di quei casi nei quali è lo stesso legislatore ad attribuire espressamente il potere di modifica unilaterale (ad esempio l’art. 1661 c.c., per le variazioni ordinate dal committente nei contratti d’appalto) ovvero ad ammettere l’introduzione di simili clausole all’interno del contratto, come previsto dall’art. 118 del Testo Unico Bancario, per i contratti stipulati tra finanziatore e cliente-consumatore.
Sotto questo aspetto, ancor prima dell’entrata in vigore del Testo Unico Bancario, la legge n. 154 del 17 febbraio 1992[1] (c.d. legge sulla trasparenza bancaria) riconosceva espressamente lo ius variandi in capo al finanziatore, inteso come la facoltà di variare in senso sfavorevole al cliente il tasso d’interesse ed ogni altro prezzo e condizione contrattuale, a patto che tale diritto fosse stato espressamente indicato nel contratto (in una clausola approvata in modo specifico dal cliente) e fosse data immediata comunicazione scritta all’interessato di ogni variazione applicata (art. 6).
Al cliente, tuttavia (in ragione delle modifiche apportate dall'istituto bancario) veniva attribuito il diritto di recedere dal contratto entro e non oltre quindici giorni dalla comunicazione di modifica delle condizioni, senza penalità e conservando il diritto di applicare – in sede di liquidazione del rapporto – le condizioni fissate in precedenza (art. 6 co. 5).
Com’è evidente, la ratio normativa già allora si rinveniva nella necessità di garantire un equilibrio nei rapporti tra istituti di credito e clienti-consumatori.
2. Il quadro normativo vigente
Venendo ora ad esaminare l’attuale disciplina, l’articolo 118 del T.U.B. riconosce il diritto potestativo in capo al finanziatore di modificare unilateralmente le condizioni contrattuali (si pensi al tasso d’interesse, al TAEG o alle spese accessorie sostenute dal cliente per il compimento di determinate operazioni) purché tale diritto sia espressamente previsto nel contratto e la rispettiva clausola sia specificamente approvata per iscritto dal cliente.
Tuttavia, il legislatore, a differenza di quanto stabilito in precedenza, ha provveduto a regolamentare in modo differenziato l’istituto dello ius variandi a seconda della diversa tipologia contrattuale: nei contratti a tempo indeterminato la portata applicativa dell’istituto risulta ben più ampia[2], infatti, non essendo previste specifiche limitazioni, la modifica potrà riguardare anche le clausole che impongono oneri economici al cliente: tassi di interesse, prezzi ed ulteriori condizioni previste dal contratto. Diversamente, per i contratti a tempo determinato il potere di modifica unilaterale a favore del finanziatore risulta circoscritto - per espressa previsione normativa- alle sole clausole diverse da quelle relative al tasso di interesse[3].
Per quel che riguarda invece le modalità di esercizio dello ius variandi, l’articolo 118, co. 2 del T.U.B. subordina l’efficacia delle modifiche unilaterali sfavorevoli al cliente all’adempimento dell’obbligo di comunicazione scritta (o su altro supporto durevole) chiara ed espressa, resa evidente mediante l’utilizzo della formula “proposta di modifica unilaterale del contratto” e all’osservanza di un periodo di preavviso minimo di due mesi (periodo esteso a seguito del d.lgs. n. 141 del 13 agosto 2010)[4]. Occorre inoltre considerare che tali proposte di modifica unilaterale del contratto hanno natura di atto recettizio e pertanto producono il loro effetto dal momento in cui giungono all’indirizzo del destinatario (ex art. 1335 c.c.)[5].
Il cliente dal canto suo, nel termine di sessanta giorni dall’avvenuta comunicazione, ha diritto di recedere dal contratto e la variazione contrattuale si intenderà approvata solo in caso di mancato recesso entro la scadenza del predetto termine (configurando in questo modo una forma di approvazione tacita)[6]. Certamente, quello dello ius variandi bancario rappresenta un diritto potestativo che riguarda le sole clausole previste dal contratto e pertanto le variazioni di specie potranno riguardare esclusivamente le clausole già presenti e non l’adozione di nuove.
Infine, per scongiurare l’uso improprio di tale potere riconosciuto in capo agli istituti di credito, un ulteriore presupposto individuato dal legislatore è quello della necessaria esistenza di un «giustificato motivo»[7].Si tratta di una condizione a prima vista incerta, oggetto di significativo interesse da parte della dottrina, che pertanto merita una specifica trattazione nel prosieguo del lavoro.
2.1 (Segue) Lo ius variandi nelle prestazioni di servizi di pagamento (art. 126-sexies T.U.B.)
Per completare l’analisi del quadro normativo vigente in materia di ius variandi bancario, occorre esaminare l’articolo 126-sexies del T.U.B. (introdotto dal d. lgs. n. 11 del 2010, in attuazione della Dir. 2007/64 CE) in tema di modifiche unilaterali dei contratti-quadro relativi a servizi di pagamento.[8]
Ai sensi del primo comma dell’articolo in esame, il prestatore di servizi di pagamento ha il potere di modificare unilateralmente le condizioni del contratto-quadro a condizione che: tale diritto sia espressamente indicato nel contratto sottoscritto dal cliente (senza necessità di specifica approvazione) e che quest’ultimo venga informato, mediante apposita comunicazione resa con modalità stabilite dalla Banca d’Italia, con un periodo minimo di preavviso di due mesi. A tal proposito, fanno eccezione le modifiche in peius riguardanti i tassi di interesse o di cambio che risultano conseguenza della variazione dei tassi di riferimento sul mercato, per queste infatti si riconosce un’efficacia immediata senza necessità di preavviso, anche se tale evenienza, specifica l’art. 126- sexies, co. 3, deve comunque essere specificata all’interno del contratto.
Altro profilo di rilievo riguarda la possibilità, per il prestatore, di stabilire espressamente nel contratto-quadro un’accettazione tacita (da parte del cliente) delle modifiche apportate, come si evince dalla lettura del comma 2, art. 126-sexies: “Il contratto quadro può prevedere che la modifica delle condizioni contrattuali si ritiene accettata dall’utilizzatore a meno che questi non comunichi al prestatore dei servizi di pagamento, prima della data indicata nella proposta per l’applicazione della modifica, che non intende accettarla”.
Infine, rispetto alla disciplina sopraesposta, dettata dall’art. 118 T.U.B. per i contratti bancari in generale, tale normativa si differenzia in quanto derogabile (in tutto o in parte) dal cliente che non risulti essere consumatore o microimpresa (art. 126-bis, comma 3).
Ai fini della presente analisi è utile compiere un raffronto tra la disciplina speciale di cui all’art. 126-sexies T.U.B. in tema di servizi di pagamento e quella contenuta nell’art. 118 T.U.B., in materia di ius variandi nei contratti bancari.
Da un raffronto del tenore letterale delle due disposizioni, emerge come l’art. 126-sexies, co. 2 del T.U.B. richiami in modo espresso ad un’accettazione da parte dell’utilizzatore dei servizi che lascia intendere “una condivisione tra le parti del nuovo regime normativo” [9]. Inoltre, a differenza di quanto previsto dall’art. 118 T.U.B., la modifica delle condizioni del contratto-quadro sembrerebbe esercitabile ad libitum da parte del prestatore, “non essendo prevista la necessità di supportarla con un giustificato motivo”, pur restando in ogni caso soggetta al rispetto dei criteri di correttezza e buona fede contrattuale (ex artt. 1175 e 1375 c.c.).
Da ultimo, come sottolineato da diversi autori, attraverso le modifiche del contratto-quadro il prestatore di servizi di pagamento ha la possibilità di compiere anche «un’espansione del contenuto» del contratto mediante «l’introduzione di condizioni negoziali nuove in precedenza non contemplate»[10]. In questo senso, il potere di intervento per i prestatori di servizi di pagamento sarebbe più ampio rispetto a quello riconosciuto dall’art. 118 T.U.B. nei contratti bancari[11].
3. La definizione di «giustificato motivo» elaborata dal Ministero dello Sviluppo Economico
Come anticipato, l’articolo 118 del Testo Unico Bancario subordina l’efficacia delle variazioni contrattuali applicate dalla banca, alla necessaria esistenza di un «giustificato motivo».
Ebbene, considerato il carattere vago ed incerto della formula utilizzata dal legislatore, una delle questioni maggiormente discusse in dottrina in tema di ius variandi bancario riguarda l’esatta portata applicativa dell'espressione. Ciò che risulta chiaro da una prima lettura della disposizione è che, affinché la banca possa esercitare tale potere di modifica unilaterale del rapporto contrattuale è necessario che si verifichino delle situazioni, degli eventi, che legittimino in concreto la variazione applicata.
Parte della dottrina ritiene che l’espressione si riferisca (esclusivamente) a dei fatti estranei al rapporto giuridico ma capaci di interferire su di esso in modo tale da rendere «economicamente non sopportabile per la banca il peso negativo degli stessi, se reiterati per un numero indefinito di rapporti»[12], altri autori, contrariamente a questa visione, ritengono più corretto ricomprendere nell’espressione non solo quelle circostanze esterne al rapporto contrattuale ma anche quelle interne legate alla situazione dello stesso finanziatore, in questo modo l’espressione sarebbe ricompresa nel «concetto di giusta causa»[13].
Infine, vi è chi più genericamente ritiene che si tratti di qualsiasi fatto «potenzialmente idoneo a modificare l’originario sinallagma contrattuale»[14].
Sul punto, il Ministero dello Sviluppo Economico[15], con circolare n. 5574 del 21 febbraio 2007, si è espresso in ordine al contenuto minimo della nozione di “giustificato motivo”, stabilendo che l’espressione debba essere interpretata facendo riferimento a quegli eventi di «comprovabile effetto sul rapporto bancario», comprendendo sia quelli concernenti la sfera del cliente (come ad esempio, il mutamento del grado di affidabilità dello stesso in termini di rischio di credito) sia quelli che, in termini economici, determinano variazioni di condizioni economiche generali che possono riflettersi in un aumento dei costi operativi degli intermediari (come ad esempio l’aumento dei tassi di interesse, gli effetti dell’inflazione etc..).
In questo senso, la formula sembrerebbe porsi in stretta connessione con il concetto di sopravvenienza, è necessario che si realizzi un fatto imprevedibile al momento della stipulazione del contratto che sia in grado di incidere sull’assetto di interessi delineato dalle parti all’interno di esso[16].
Non solo, al fine di garantire maggior protezione nei confronti del cliente, (rendendolo in grado di capire le motivazioni che sono alla base dell’esercizio del diritto in questione da parte della banca), la circolare prescrive in capo al finanziatore l’obbligo di fornire un’adeguata informazione “circa il giustificato motivo alla base della modifica unilaterale, in maniera sufficientemente precisa e tale da consentire una valutazione circa la congruità della variazione rispetto alla motivazione che ne è alla base”.
La definizione elaborata dal Ministero dello Sviluppo Economico è stata utilizzata dal Collegio dell’Arbitro Bancario Finanziario per la risoluzione di diverse controversie e così, anche il Tribunale di Rimini (con l’Ordinanza del 22 agosto 2011[17]), basandosi sulla medesima ricostruzione, ha affermato che il giustificato motivo debba consistere in un “mutamento di certe condizioni (relative al sistema bancario, al cliente etc.) che vanno ad incidere sulla concessione del credito, mutando quelle condizioni esistenti al momento in cui il contratto è stato concluso”.
4. Considerazioni finali
A ben vedere, il tema dello ius variandi risulta fortemente connesso con quello della trasparenza bancaria: l’istituto di credito è tenuto a fornire un’adeguata informazione dell’esistenza del diritto di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali prima della conclusione del contratto, ma soprattutto deve fornire comunicazione scritta delle variazioni applicate. Nelle stesse, il finanziatore dovrà indicare adeguatamente il “giustificato motivo” previsto dall’art. 118 T.U.B. posto che, l’adempimento di tali obblighi informativi costituisce criterio di valutazione per l’accertamento della condizione giustificativa necessaria.
L’istituto di credito non potrà perciò limitarsi ad indicare in modo generico la sussistenza di un “giustificato motivo"[18], ma dovrà fornire al cliente un’apposita documentazione scritta nella quale vengono indicati gli eventi che legittimano la controparte ad applicare una variazione delle condizioni contrattuali, poiché il cliente deve essere in grado di «valutare se le ragioni addotte dalla banca siano non solo serie, ma anche di carattere generale o particolare, posto che nel primo caso risulta probabilmente inutile cercare sul mercato offerte alternative, mentre nel secondo caso è più probabile l’opposto»[19].
In considerazione del rilievo che assume l’individuazione dell’esatta portata applicativa della formula in esame e dei problemi interpretativi legati all’eccessiva genericità della formula utilizzata dal legislatore, il Collegio di coordinamento dell’Arbitro Bancario Finanziario (ABF), sottolineando l’importanza di un’adeguata comunicazione delle modifiche unilaterali, ha affermato che il semplice richiamo al «calo dei tassi di interesse di riferimento» o «all’andamento del mercato dei tassi»[20] non costituisce giustificato motivo ai sensi dell’art. 118 T.U.B. e riconosciuto di conseguenza l’inefficacia di tali comunicazioni.
Al riguardo occorre precisare che non risulta necessario fornire una comunicazione analitica o estremamente dettagliata, ma è sufficiente una comunicazione succinta «che, seppur sintetica, sia in ogni caso idonea a consentire al cliente una verifica in termini di congruità»[21], in questo senso si pone l’orientamento maggioritario dell’Arbitro Bancario Finanziario.