Il Consiglio di Stato con il parere del 13 maggio 2021, n. 850 ha chiarito i dubbi sull’eventuale illegittimità dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri. In particolare, la questione concerneva la legittimità dei d.P.C.m. del 24 ottobre 2020 e del 3 novembre 2020 nella parte in cui avevano introdotto il divieto di svolgere l'attività di ristorazione tra le ore 18,00 e le ore 5,00.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto legittimo il meccanismo operato nella gestione della pandemia, ossia il ricorso ai decreti-legge e i successivi d.P.C.m. attuativi, essendo conformi al sistema delle fonti, anche perché non è riservata alla norma primaria la disciplina di dettaglio e inoltre, il decreto-legge non è dotato dell’adattabilità e flessibilità richiesta per la gestione di situazioni mutevoli come quella dovuta alla diffusione del virus covid-19.
Infatti, si legge che
"Sono legittimi i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri del 24 ottobre 2020 e del 3 novembre 2020 che danno attuazione alle disposizioni introdotte dai decreti-legge disciplinanti l’emergenza epidemiologica Covid-19, e ciò in quanto il ricorso ai decreti attuativi, operato dai precedenti decreti-legge, è coerente con il sistema delle fonti, per due ordini di ragioni: in primo luogo perché in linea generale non è riservata alla norma primaria (ancorché contenuta nell’atto-fonte di necessità e urgenza) la disciplina di dettaglio e analitica delle fattispecie regolate (soccorrendo a tal fine, nella fisiologia della normazione, secondo uno schema gradualista delle fonti, la disciplina secondaria dell’esecutivo); in secondo luogo perché il decreto-legge, per quanto agile e di rapida approvazione parlamentare, non avrebbe consentito, nel sopra descritto contesto storico, la duttilità, l’adattabilità e la flessibilità necessarie ad aderire plasticamente alla continua mutevolezza delle condizioni oggettive di sviluppo e andamento della pandemia, notoriamente variabili e scarsamente prevedibili, con significative diversificazioni territoriali, tali da richiedere la capacità di provvedere – di mutare le disposizioni – anche nel breve arco di un mese (o, addirittura, di settimane), duttilità, adattabilità e flessibilità certamente assicurate in misura maggiore dallo strumento esecutivo del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri .
Sono legittimi i decreti del Presidente del Consiglio dei ministri del 24 ottobre 2020 e del 3 novembre 2020 nella parte in cui hanno introdotto, senza motivazione, il divieto di svolgere attività di ristorazione tra le ore 18,00 e le ore 5,00 e ciò in quanto la chiusura, peraltro parziale in quanto limitata alla fascia serale, delle attività di ristorazione risponde a principi di adeguatezza e proporzionalità al rischio effettivamente presente, si è resa necessaria per la nota situazione pandemica al fine di evitare possibili forme di assembramento, ed è stata adottata tenendo conto delle cognizioni e valutazioni acquisite dal Comitato tecnico-scientifico, sulla base di una scelta, ampiamente discrezionale, di accordare prevalenza, nel contemperamento di tutti gli interessi coinvolti, alla necessità di tutelare il diritto alla salute quale primario interesse generale della collettività, anche a scapito di altri diritti costituzionalmente tutelati, di cui il ricorrente lamenta la violazione con il presente ricorso".