La responsabilità dell´ente e la non sostituibilità del modello 231 con il DVR

ENG The article intends not only to provide an exact outline of the liability of entities pursuant to d.lgs. n. 231/2001 but also to deepen the iusses relating to the subjective and objective criteria of attribution pursuant to art. 5 of the d.lgs. in question. Specifically, the analysis, focuses both on issues relating to the implementation of the criteria of interest or advantage in culpable cases pursuant to art. 25-septies and on the functioning of the c.d. delegation of functions within complex multi-subjective organizations by examining, lastly, the possible equation between the DVR and the 231model in light of the very recent sentence of the Court of Cassation n. 3731/2020.

1. Premessa

Tradizionalmente, in virtù sia dello schema delineato dall’art. 27 della Costituzione che sancisce il principio della personalità della responsabilità penale nonché del brocardo latino societas delinquere non potest, si era sempre negata in dottrina^[1] e in giurisprudenza la possibilità per gli enti di essere soggetti attivi delle fattispecie penali.

Infatti, sin dall’epoca romana, ed in particolare tra il II e III secolo, risultavano presenti testimonianze di illustri giuristi che sancivano il pacifico divieto di imputare alle persone giuridiche ogni forma di illecito penale.

Gaio, nelle sue Institutiones, rammenta dell’impossibilità di esercitare nei confronti degli enti l’azione penale, mentre lo stesso Ulpiano^[2] spiega come l’accusator potesse perseguire solo coloro che sedevano alla guida della città^[3] e non la città stessa venendosi a negare, in tal misura, qualsivoglia responsabilità penale a carico degli enti o delle istituzioni pubbliche.

L’impostazione trovò, in seguito, terreno fertile nel pensiero illuminista ove l’impianto ideologico del diritto penale era proiettato e focalizzato sulle sole azioni umane, frutto della scelta libera, volontaria e consapevole dell’individuo.

In questa prospettiva, le persone giuridiche erano considerate alle stregua di soggetti artificiali non dotati di soggettività autonoma, dovendosi necessariamente avvalere della condotta delle persone fisiche per agire; l’ente collettivo, detto altrimenti, non poteva compiere direttamente atti criminosi in quanto era ritenuto privo di un’indipendente capacità a delinquere nonché di incorrere nelle sanzioni^[4].

Particolarmente significativa risultava essere la c.d. “teoria della finzione” di Friedrich Karl Von Savigny il quale, riprendendo l’originaria accezione della fictio introdotta secoli prima da Sinibaldo dei Fieschi^[5],  sviluppò la propria teoria sulla scia degli individualistici ideali dell’Illuminismo, la cui visione antropocentrica tendeva a considerare solo l’uomo quale «portatore» (Träger) o «soggetto di diritti» (Rechtssubjekt) e a disconoscere il ruolo delle corporazioni, sia come soggetti destinatari di una regolamentazione di diritto positivo, sia come soggetti pensanti in grado di agire in modo autonomo nonché dotati di propria volontà.

In ottica moderna, invece, tali considerazioni illuministiche, secondo una parte della dottrina^[6], si sarebbero riverberate a tal punto nella nostra cultura giuridica da trovare una loro espressa previsione direttamente all’interno del codice penale ed in particolare nell’art. 197 c.p.^[7] il quale prevede, tutt’oggi, a carico delle persone giuridiche una mera obbligazione di garanzia, sussidiaria rispetto alla persona fisica che ha commesso il reato.

Ciò posto, l’assetto normativo ed interpretativo volto a sancire l’irresponsabilità penale dell’ente, ad un’attenta analisi, risultava però a dir poco fallace nei confronti di quelle moderne fenomenologie delinquenziali, caratterizzate, soprattutto negli ultimi anni, da vere e proprie manifestazioni di criminalità d’impresa.

 L’esigenza di porre solidi argini al fine di fronteggiare la frode, la scorrettezza e l’inganno da parte dei soggetti pronti a strumentalizzare l’ente o la società per scopi criminali ha indotto lo stesso legislatore, anche a seguito della ratifica della Convenzione OCSE del 1997 sulla lotta alla corruzione e sulla tutela degli interessi finanziari della Comunità europea, ad introdurre con il d.lgs. n. 231/2001 una nuova forma di responsabilità conseguente da reato, avente non solo l’obiettivo di sanzionare in maniera autonoma e diretta le persone giuridiche, ma anche di abbattere la concezione esclusivamente antropomorfa del diritto penale.

2. Il d.lgs. n. 231/2001 e la nuova responsabilità degli enti

Il decreto legislativo n. 231 dell’8.6.2001 recante la “Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica” in attuazione della delega legislativa contenuta nell’articolo 11 della legge n. 300 del 29 settembre 2000, finalizzata ad adeguare la normativa interna in materia di responsabilità delle persone giuridiche ad alcune importanti convenzioni internazionali^[8], ha, invero, introdotto nell’ordinamento giuridico italiano un innovativo sistema sanzionatorio che istituisce e disciplina la responsabilità amministrativa degli enti in relazione ad alcune ipotesi tassative di reato commesse da soggetti aventi una precipua qualifica all’interno dell’organizzazione plurisoggettiva^[9].

Trattasi di una responsabilità aggiuntiva e non sostitutiva rispetto a quella delle persone fisiche che abbiano materialmente posto in essere l’illecito; l’ente, quindi, risponde insieme all’individuo e non in sua sostituzione.

Le considerazioni suesposte, però, devono essere rimeditate alla luce del dibattito, tutt’ora ancora vivo, circa la natura di tale responsabilità, ovvero se la stessa debba essere qualificata alla stregua di una forma di responsabilità prettamente amministrativa o, all' opposto, debba seguire le regole tipiche dell’accertamento di una responsabilità penale.

Secondo una prima impostazione ermeneutica^[10], la responsabilità dell’ente dovrebbe essere letta sotto un’accezione squisitamente amministrativa in quanto è lo stesso nomen iuris attribuito dal legislatore che la definisce come tale^[11], non potendosi considerare, inoltre, sotto diversa forma l’inversione dell’onere della prova, l’istituto della prescrizione e la procedura prevista per l’archiviazione, di cui rispettivamente agli artt. 6, 22 e 58 del d.lgs. n. 231/2001.

Tali indici, infatti, si pongono in netto contrasto con i principi di presunzione di non colpevolezza e di personalità della responsabilità penale ex art. 27 Cost^[12]. nonché con il principio di obbligatorietà dell’azione penale di cui all’art. 112 Cost. dovendosi, pertanto, escludere a priori una qualificazione squisitamente penalistica della responsabilità degli enti.

All’opposto, i fautori della concezione penalistica^[13] ritengono che il modello di responsabilità delineato dal d.lgs. n. 231/2001 sarebbe compatibile con il principio di responsabilità e di colpevolezza ex art. 27 Cost. dal momento che le sanzioni ivi previste scatterebbero solo a seguito di un accertamento sulla c.d. colpa d’organizzazione, ovvero per una mancata realizzazione di un preventivo modello di legalità aziendale, nonché di un efficiente apparato di controllo in grado di neutralizzare le condotte delittuose idonee a fondare la responsabilità del soggetto collettivo.

Inoltre, tale impostazione verrebbe ulteriormente supportata dalla considerazione che il d.lgs. n. 231/2001, oltre a ricollegarsi strettamente ad un fatto di reato commesso dai soggetti qualificati previsti dall’art. 5, racchiude al suo interno espresse previsioni aventi carattere sostanzialmente penalistico, quali i principi di legalità e retroattività favorevole, ex artt. 2 e 3, co. 2, l’autonomia della sanzione amministrativa inflitta all’ente rispetto all’accertamento della responsabilità della persona fisica, ex art. 8, la qualificazione graduata della pena tipica della sanzione penale, ex artt. 10 e 11, la previsione della punibilità dell’ente anche per le ipotesi tentate, ex art. 26, nonché gli artt. 34 e 35 che richiamano espressamente la disciplina processual-penalistica, affermando che per il procedimento di accertamento della responsabilità degli enti si debbano osservare, in quanto compatibili, «le disposizioni del codice di procedura penale e del decreto legislativo 28 luglio 1989 n. 271»^[14] e, per quanto riguarda la posizione dell’ente, disponendo che ad esso «si applicano le disposizioni processuali relative all'imputato, in quanto compatibili»^[15].

La vexata quaestio circa la natura della responsabilità degli enti non rappresenta soltanto una mera disputa accademica, poiché dalla sua risoluzione dipendono non trascurabili questioni applicative: in primo luogo, l’individuazione della disciplina cui fare riferimento in funzione integrativa rispetto alle possibili lacune presenti all’interno dello stesso d.lgs. n. 231/2001; in secondo luogo, ammettere la natura penale della responsabilità comporterebbe l’applicazione agli enti di tutto lo statuto costituzionale previsto in materia penale, i cui principi diventerebbero pertanto «giustiziabili da parte della Corte Costituzionale al fine di vagliare la legittimità delle singole disposizioni normative che compongono il d.lgs. n. 231/2001»^[16]; si pensi, per fare un esempio, al regime previsto in tema di onere della prova con riguardo ai reati commessi dagli apicali ex art. 6 del decreto in esame, in cui è l’ente a dover fornire la prova liberatoria, dando prova di una serie di elementi richiesti ai fini dell’esclusione della sua responsabilità.

Ciò posto, l’ambiguità della soluzione della natura della responsabilità dell’ente ricalca la storia stessa del diritto penale dell’impresa, collocato a metà strada tra il diritto criminale e il diritto amministrativo^[17].

Invero, l’indirizzo maggiormente seguito in dottrina^[18] e in giurisprudenza^[19], in raccordo con la relazione ministeriale^[20], ha optato per un’interpretazione polimorfa della responsabilità delineata dal d.lgs. n. 231/2001.

La responsabilità avrebbe, in realtà, natura c.d. eclettica in quanto ricalca e coniuga al suo interno sia un modello di responsabilità penale che un modello di responsabilità prettamente amministrativa prevedendo, da una parte, che la responsabilità dell’ente sia strettamente collegata ad un fatto di reato commesso dai soggetti qualificati nonché accertata dal giudice penale, nell’ambito di un processo al cui esito sia connessa l’applicazione di sanzioni afflittive, e, dall’altra, un regime sanzionatorio per quote tipico di un procedimento amministrativo.

Si tratta, quindi, di una responsabilità propria ed esclusiva della persona giuridica, essendo necessario che il reato-presupposto, ovvero uno degli illeciti penali espressamente e tassativamente previsti dagli artt. 24 e ss., sia riferibile all’ente stesso e quindi non sia solo materialmente realizzato da un suo organo o comunque da un suo componente, ovvero da un soggetto in grado, poiché legittimato, di manifestare all’esterno la volontà dell’organizzazione plurisoggettiva, ma anche che sia posto nell’interesse o vantaggio dell’organizzazione plurisoggettiva stessa.

Non è quindi necessario e sufficiente che il reato o i reati-presupposto siano commessi da un qualsiasi soggetto che faccia parte della struttura organizzativa, ma deve trattarsi necessariamente ed indissolubilmente di una persona fisica avente i requisiti di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001.

Tale norma, allora, funge, senza ombra di dubbio, da architrave per quanto concerne i criteri di imputazione degli illeciti descritti nel suddetto impianto normativo prevedendo, al suo interno, non solo che dalla commissione di uno di essi scaturisca un interesse o un vantaggio per l’ente, ma anche che debba sussistere un rapporto qualificato tra l’autore del reato e l’ente, ovvero che il soggetto rivesta una posizione apicale, formale o di fatto, di direzione, di gestione o di amministrazione all’interno della compagine societaria, oppure sia sottoposto alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti in grado di indirizzare la politica societaria.

3. I criteri dell’interesse o del vantaggio

Il legislatore delegato all’art. 5 del d.lgs. n. 231/2001, oltre a disporre che le fattispecie di reato debbano essere commesse materialmente da uno dei soggetti espressamente indicati, afferma che tali condotte delittuose debbano essere finalizzate, direttamente o indirettamente, a realizzare un interesse o un vantaggio in seno all’organizzazione plurisoggettiva.

Nello specifico, il binomio “interesse o vantaggio” seppur espressamente tipizzato, continua a porre rilevanti problemi, sui quali è opportuno, a questo punto, soffermarsi.

Infatti, stando a quanto previsto nella Relazione ministeriale, i due criteri andrebbero tenuti concettualmente distinti: l’interesse caratterizzerebbe in senso marcatamente soggettivo la condotta della persona fisica, attenendo alla sua sfera psicologica e sarebbe oggetto di una verifica ex ante; all’opposto, il vantaggio evocherebbe un dato di natura oggettiva e richiederebbe, pertanto, sempre una verifica ex post^[21].

Sulla medesima linea interpretativa si colloca una significativa pronuncia della Cassazione^[22] la quale afferma che i due vocaboli esprimono concetti giuridicamente diversi, potendosi distinguere un interesse “a monte” rispetto ad un vantaggio obbiettivamente conseguito all’esito del reato ovvero “a valle”, finanche se non espressamente divisato ex ante dal soggetto agente.

Per converso, una diversa impostazione ermeneutica^[23], ha affermato che i due termini, interesse o vantaggio, sarebbero stati usati dal legislatore delegato come sinonimi, ovvero rappresenterebbero un'endiadi che addita un criterio unitario, riducibile ad un interesse dell’ente inteso in senso oggettivo.

I fautori di tale orientamento, c.d. monistico, statuiscono che in realtà il “vero” criterio d’imputazione sarebbe il solo interesse, mentre il vantaggio sarebbe soltanto «un semplice pleonasmo, privo di alcun valore denotativo ulteriore rispetto al criterio dell’interesse»^[24], ovvero un semplice indice probatorio finalizzato a dimostrare la sussistenza di quest’ultimo.

A sostegno di questa interpretazione deporrebbero, da un lato, il fatto che la responsabilità dell’ente possa essere esclusa nonostante esso abbia beneficiato del vantaggio oggettivo derivante dalla commissione dell’illecito, dall’altro, dalla costatazione che la valorizzazione autonoma del parametro del vantaggio comporterebbe il rischio di una dilatazione eccessiva dell’area di responsabilità dell’ente^[25].

Infatti, così argomentando si attribuirebbe rilevanza penale a tutti quei comportamenti delle singole persone fisiche che abbiano cagionato per l’ente conseguenze vantaggiose anche di tipo fortuito, a prescindere da una valutazione in merito all’orientamento finalistico della condotta dell’autore individuale incorrendo, in questo modo, in una violazione del principio di personalità della responsabilità penale.

A ben vedere, però, tale concezione non può essere condivisa in quanto, come più volte affermato  dalla Corte di Cassazione^[26], anche in tempi recenti, "dalla relazione governativa si apprende che la nozione di “interesse” (l’art. 25 ter non contempla il “vantaggio”) esprime la proiezione soggettiva dell’autore (non coincidente, peraltro, con quella di “dolo specifico”, profilo psicologico logicamente non imputabile all’ente), e rappresenta una connotazione accettabile con analisi ex ante. Si tratta di una tensione che deve esperirsi in un piano di oggettività, concretezza ed attualità, sì da potersi apprezzare in capo all’ente, pur attenendo alla condotta dell’autore del fatto, persona fisica che la nozione di interesse esprimerebbe la proiezione soggettiva dell’autore e rappresenterebbe una connotazione accettabile con l’analisi ex ante".

A ciò si deve aggiungere che l’accertamento in merito alla sussistenza dell’interesse o del vantaggio risulta a dir poco essenziale, poiché l’art. 5, co. 2 del d.lgs. n. 231/2001, nello specificare che si possa fondare la responsabilità dell’ente soltanto quando non si accerti l’interesse esclusivo proprio o di terzi, afferma, indirettamente, che l’assenza di dette condizioni rappresenta, dunque, un limite negativo all’adozione di tale normativa.

Il legislatore ha previsto, attraverso la congiunzione disgiuntiva “o” un meccanismo di secca alternatività che, però, viene temperato da una disciplina che tende, comunque, a dare prevalenza al criterio dell’interesse come principale fondamento della responsabilità degli enti.

L’interesse, quindi, andrebbe inteso non secondo un’interpretazione soggettiva, ossia come un qualcosa che attenga alla sfera psicologica dell’autore del fatto e che induca a realizzare il comportamento illecito, ma piuttosto in senso oggettivo, come proiezione finalistica della condotta prescindendo, pertanto, dall’accertamento di un preciso momento finalistico in capo al soggetto individuale, come si evincerebbe dallo stesso art. 8 del d.lgs. n. 231/2001^[27].

Quanto al requisito del vantaggio, invece, esso si configurerebbe come la concreta acquisizione di una utilità economica o, quanto meno economicamente apprezzabile, che l’ente ha ricavato dal reato e, pertanto, deve essere accertato dal giudice ex post, al fine di valutare gli effetti favorevoli e l’eventuale profitto conseguenti alla realizzazione dell’illecito^[28].

Se, difatti, le persone fisiche hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi, l’ente non può essere ritenuto penalmente responsabile^[29]. Da ciò deriva che tale responsabilità non potrà ravvisarsi neanche se l’organizzazione plurisoggettiva abbia tratto accidentalmente vantaggio dalla condotta della persona fisica.

Diversamente, se l’autore del reato ha commesso il fatto nel prevalente, ma non esclusivo, interesse proprio o di terzi e l’ente non ne ha ricavato vantaggio o ne ha ricavato un vantaggio minimo, si applicherà una sanzione pecuniaria, seppur ridotta^[30], ex d.lgs. n. 231/2001.

3.1.(Segue) Interesse o vantaggio dell’ente e la natura colposa del reato-presupposto

L’art. 9 della legge n. 123/2007, nell’ampliare il novero dei reati presupposto previsti dal d.lgs. n. 231/2001, ha introdotto l’art. 25-septies^[31], dedicato ai delitti di omicidio colposo e di lesioni gravi o gravissime commessi in violazione della norma antinfortunistica ex d.lgs. n. 81/2008, che ha dato vita ad un florido dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la possibilità di configurare la commissione di un reato colposo nell’interesse o a vantaggio dell’ente.

Secondo una prima impostazione interpretativa, che ha trovato ampio spazio nella letteratura scientifica^[32], i principi della parte generale e i criteri d’imputazione sono geneticamente destinati a coprire anche l’area dei reati colposi, i quali, stante proprio la disposizione di cui all’art. 11, comma 1, lett. c) della legge delega n. 300/2000, sarebbero dovuti rientrare fin dall’inizio nel novero dei reati-presupposto. Da ciò ne deriva che il legislatore delegante abbia ritenuto il criterio dell’interesse o vantaggio del tutto compatibile con la struttura colposa dei reati-presupposto.

Tale posizione è stata di recente sostenuta nella vicenda giudiziaria relativa alla società ThyssenKrupp^[33], nell’ambito della quale la stessa è stata rinviata a giudizio per rispondere di plurimi omicidi colposi.

Ebbene, l’espressione “hanno agito”, desumibile dall’art. 5 co. 2 del d.lgs. n. 231/2001, dimostrerebbe, invero, la volontà del legislatore di ricollegare il criterio dell’interesse o del vantaggio proprio a quell’elemento costitutivo del reato-presupposto rappresentato dalla condotta dell’autore dell’illecito penale.

Detto altrimenti, tale opzione interpretativa, di fatto, scompone l’unitarietà della nozione di interesse a seconda che il reato-presupposto sia doloso o colposo dovendosi, in caso di coefficiente psicologico colposo, intendersi tale requisito in relazione all’attività d’impresa nell’ambito della quale sia commesso il reato^[34].

Si è osservato^[35], criticamente, che ricollegando i requisiti dell’interesse e del vantaggio alla condotta, invece che all’evento, la struttura della fattispecie di cui all’art. 25-septies del d.lgs. n. 231/2001 risulterebbe modificata radicalmente, in quanto verrebbe trasformata da reato di evento a reato di pura condotta connotato da una condizione obiettiva di punibilità estrinseca, ossia l’accertamento del deficit organizzativo, con buona pace del principio di legalità.

Per un differente approccio ermeneutico^[36], invece, l’interesse sarebbe ravvisabile nelle sole condotte sorrette da colpa c.d. cosciente o con previsione dell’evento.

Infatti, in presenza di una condotta connaturata da colpa c.d. incosciente non sarebbe consentito sostenere la finalizzazione del comportamento delittuoso alla realizzazione dell’interesse della persona giuridica, nel senso che il singolo, ignorando di tenere una condotta illecita, non potrebbe in concreto avvantaggiare la persona giuridica.

Nella diversa ipotesi di colpa c.d. cosciente, invece, il soggetto è consapevole di tenere un comportamento pericoloso in spregio alla normativa cautelare, omettendo di adottare le precauzioni previste dal legislatore onde evitare che dalle sue azioni derivino conseguenze dannose.

A ben vedere, in tale ultima ipotesi, l’accertamento giudiziale della responsabilità dovrebbe focalizzarsi nel verificare se la condotta imprudente o negligente sia stata posta in essere per l’esclusivo perseguimento di un interesse del soggetto agente o di soggetti terzi diversi dalla persona giuridica.

Tuttavia, quest' ultima ricostruzione dottrinale presta il fianco ad alcune criticità non trascurabili; infatti, così argomentando si rischia di creare ampie zone di impunità, rinvenibili nei casi in cui l’autore materiale del fatto ometta le cautele doverose poiché indotto da una certa cultura imprenditoriale oppure per mera trascuratezza, cosicché il reato che consegue non potrebbe essere ascritto all’ente se non ne derivi un qualche utile^[37].

Infine, è stato osservato che la distinzione tra la c.d. colpa cosciente e la c.d. colpa incosciente sia difficilmente praticabile nella prassi applicativa: le ipotesi di colpa cosciente sono statisticamente rare, in quanto si preferisce contestare la colpa incosciente e, dunque, prescindere dal riferimento a coefficienti psicologici effettivi.

In giurisprudenza, diversamente, si è affermato, secondo un primo indirizzo^[38], che per l’accertamento dei reati-presupposto colposi sia necessario valorizzare l’altro criterio di addebito della responsabilità, ossia quello del vantaggio in quanto, avendo natura oggettiva ed essendo valutabile ex post, si dimostrerebbe idoneo a provare la reale utilità che l’ente ricava dalla commissione del reato da parte del soggetto interno alla compagine societaria.

Tale impianto argomentativo, però, pone il fianco a serie criticità^[39] in quanto, nella fase di valutazione dell’addebito, il vantaggio che l’ente assumerebbe dall’integrazione del reato-presupposto, valutabile nel risparmio dei costi organizzativi e di gestione correlati alla mancata adozione delle cautele idonee ad impedire la produzione dell’evento lesivo, non sarebbe così agevolmente accertabile in sede processuale.

Ex adverso, altro filone giurisprudenziale^[40], nonché maggioritario, ha ritenuto di risolvere la questione interpretativa riferendo il criterio dell’interesse non all’evento di reato ma alla condotta costitutiva del reato stesso.

Pertanto, l’interesse, da un lato, andrà inteso in senso soggettivo, come finalistico orientamento della condotta a procurare un’utilità all’ente, nel qual caso sussisterà la responsabilità della societas a condizione che l’autore del reato abbia posto in essere la condotta in spregio delle previsioni cautelari al fine di procurare all’ente una qualche utilità; dall’altro, sotto un diverso profilo, tale parametro andrà inteso in senso oggettivo quale idoneità della condotta criminosa a cagionare l’utilità all’ente, dovendo valutare, in tale ultimo caso, se la mancata adozione delle cautele doverose prescritte dalla legge per la sicurezza dei luoghi di lavoro appaia ex ante idonea ad assicurare al soggetto plurisoggettivo un risparmio in termini di costo correlato all’omessa adozione delle cautele doverose quali, ad esempio, il risparmio di spesa inerente l’ammodernamento e la messa a norma degli impianti, la mancata adozione delle doverose misure di sicurezza e prevenzione degli infortuni e malattie professionali, la mancata prosecuzione dell’attività di formazione del personale tecnico, etc.

Diventa, così, agevole riconoscere che nulla preclude la possibilità di rinvenire un profitto anche in presenza di reati colposi, in specie laddove la condotta si concreti nella violazione della normativa sulla sicurezza nei luoghi di lavoro.

Infatti, in relazione ai delitti di omicidio e lesioni colpose per violazione delle norme antinfortunistiche, tale interpretazione risulta l’unica soluzione percorribile, nel rispetto soprattutto del principio di conservazione dell’ordinamento giuridico che impone al giudice di attribuire alla norma, tra più interpretazioni, quella che consenta la sua corretta applicazione.

I criteri dell’interesse o del vantaggio, pertanto, devono essere valutati non con riferimento all’evento, come parrebbe desumersi dal dato letterale della norma dell’art. 5, ma devono essere impregnati sulla condotta del soggetto che ponga in essere la violazione delle norme cautelari.

Il dibattito, sin qui delineato, anche a fronte delle differenti ed autorevoli tesi prospettate risulta essere tutt’altro che sopito. Infatti, neppure il principale approdo interpretativo, che propone di riferire i criteri dell’interesse o del vantaggio non all’evento verificatosi, ma alla condotta colposa di violazione della normativa antinfortunistica, non sfugge alle critiche della dottrina più attenta.

Nello specifico, è stato efficacemente rilevato che focalizzando^[41] l’intero accertamento sul piano della condotta, l’ente finirebbe con il rispondere per la mera inosservanza di regole cautelari facendo, in tal maniera, oscillare il pendolo della responsabilità tra due estremi opposti: da un lato, un’interpretazione letterale che, nel rispetto del principio di legalità, finirebbe con il risolversi in una inaccettabile interpretatio abrogans dell’art. 25-septies, e dall’altro una interpretazione estensiva che, se applicata correttamente sotto il profilo dogmatico, si tradurrebbe in una sorta di presunzione di responsabilità.

La questione, come precedentemente affermato, è tutt’altro che statica o sopita rilevandosi, all’interno del nostro ordinamento, come una sorta di “nodo gordiano” la cui difficile risoluzione spetta al solo legislatore, il quale potrebbe - a parere di chi scrive - ancorare i criteri oggettivi di ascrizione della responsabilità dell'ente ex art. 5 del d.lgs. n. 231/2001, anziché all'evento verificatosi in seguito alla violazione della regola cautelare, alla precedente condotta non diligente, sicché l'accertamento delle fattispecie colpose d'evento si focalizzerebbe sulla dimostrazione dell'omesso rispetto della regola cautela per ragioni di interesse o di vantaggio, vale a dire, o per la previsione a monte di far risparmiare all'ente costi e tempi nell’esercizio delle attività d’impresa o per il conseguimento a valle di un oggettivo ritorno economico.

4. La vexata questio del soggetto responsabile nelle organizzazioni complesse

Per ciò che attiene ai requisiti soggettivi, la specifica colpevolezza dell’ente si configurerà quando il reato commesso da un suo organo o da un suo sottoposto si inquadri in una precisa politica aziendale o quantomeno sia riconducibile ad una c.d. colpa di organizzazione, consistente nella mancata adozione di specifici modelli comportamentali diretti ad impedire la commissione dei reati descritti dal d.lgs. n. 231/2001 o nella omessa o insufficiente vigilanza sul rispetto dei medesimi da parte degli organismi dotati di potere di controllo.

Particolarmente complessa e problematica, allora, si profila la questione inerente all’individuazione del soggetto penalmente responsabile nelle imprese e nelle società di grandi dimensioni.

Normalmente, il destinatario dell’obbligo di condotta sanzionabile è colui che occupa il vertice dell’organizzazione aziendale, ovvero colui che riveste la funzione di amministratore, di rappresentanza, etc.

Ciò posto, dall’analisi delle norme penali dettate in materia, si evince immediatamente come l’intento del legislatore sia quello di individuare il soggetto responsabile in colui il quale rivesta all’interno dell’organigramma aziendale una posizione apicale, ovvero in chi disponga del potere decisionale e si occupi della gestione del capitale, orientando la politica dell’intera struttura plurisoggettiva.

Ritenere, però, penalmente perseguibile, sempre e comunque, colui che, sulla base di una mera qualifica formale, occupi il vertice dell’azienda comporterebbe una responsabilità da posizione in pieno contrasto con il principio della personale responsabilità penale come sancito dalla stessa Corte Costituzionale^[42].

Non va poi sottaciuta la considerazione che l’attuale complessità delle moderne strutture imprenditoriali abbia portato ad una progressiva spersonalizzazione dell’attività, specie nel caso di complessi societari di elevate dimensioni, con la conseguenza che l’imprenditore, spesso, non è in grado di adempiere personalmente ai molteplici obblighi che la normativa di settore pone a suo carico finendo, il più delle volte, per trovarsi costretto a delegare gli adempimenti predetti ad altri soggetti.

Ciò detto, secondo un primo filone interpretativo^[43], ispirato alla c.d. teoria formale, occorre individuare il soggetto penalmente responsabile in chi rivesta la qualifica richiesta dalla norma; al riguardo sarà necessario far riferimento all’organigramma aziendale e alla ripartizione interna dei poteri di rappresentanza ed amministrazione.

È agevole replicare che, così argomentando, si rischierebbe di dar vita ad una c.d. “responsabilità da posizione”, in palese violazione del principio della responsabilità penale personale ex art. 27 Cost. Infatti, ritenendo il soggetto apicale, per la sola precipua posizione da lui ricoperta all'interno dell'organigramma dell'ente, il solo ed unico destinatario del precetto penale, si sconfinerebbe nel perimetro della responsabilità oggettiva ove la fattispecie di reato viene imputata all'agente per il solo verificarsi dell'evento delittuoso non venendo in rilievo, in fase di accertamento, se la stessa sia stata commessa con dolo o colpa.

Al fine di ovviare a tale criticità, altro orientamento ermeneutico^[44] in adesione alla c.d. teoria sostanziale, ha statuito che l’attenzione non va posta sulla qualifica di tipo formale, bensì sulla mansione in concreto svolta, con la conseguenza, quindi, di considerare responsabile, chi di volta in volta si trovi, di fatto, a svolgere quelle determinate funzioni direttamente collegate alla vicenda incriminata.

Anche la suddetta impostazione non convince in pieno, nella misura in cui sembra autorizzare pericolosi slittamenti della responsabilità verso il “basso” in capo a soggetti che, pur svolgendo in concreto le mansioni individuate dalla legge, in realtà siano privi dei poteri decisionali, di controllo e gestione che restano, invece, concentrati nelle mani dei soggetti gerarchicamente superiori.

In altri termini, l’interpretazione sconfinerebbe nell’analogia in malam partem deresponsabilizzando i vertici dell’ente ai quali si consentirebbe, attraverso un atto di autonomia privata come la delega, di spogliarsi degli obblighi e delle relative responsabilità^[45].

Le annose criticità suesposte hanno portato parte della dottrina^[46] ad elaborare un’interpretazione mediana ed intermedia che ha trovato, successivamente, anche pieno riconoscimento a livello di legislazione ordinaria^[47].

Secondo tale elaborazione, fondata sulla c.d. teoria organica, si deve attribuire rilievo contemporaneamente sia alle qualifiche formalmente rivestite che all’effettiva ripartizione delle competenze all’interno dell’ente, in quanto solo così si consente di evitare il rischio di dar vita a delle responsabilità da posizione, nonché di deresponsabilizzare i vertici dell’azienda.

Alla base di questa diversa impostazione ermeneutica vi è la convinzione che le qualifiche indicate dal legislatore non si riferiscano ad entità astratte o formali, bensì a posizioni effettive che richiedano di essere concretizzate mediante un raffronto con la realtà del contenuto imprenditoriale.

Da ciò deriva che il soggetto attivo del reato andrebbe ravvisato in colui che svolga effettivamente la funzione di impedire il verificarsi dell’evento dannoso che la norma aspiri a scongiurare.

L’indirizzo interpretativo ha trovato, in tempi recenti, conferma in due importanti decisioni della Cassazione^[48].

Il Supremo Consesso ha evidenziato che il tema in esame involge la necessità di individuare e delimitare le sfere di responsabilità in modo che il giudizio sulla paternità dell’illecito penale sia sempre governato dai principi di causalità e personalità, posti a limitare l’imputazione penale dell’evento al solo soggetto che sia effettivo gestore del rischio.

A livello normativo, poi, il d.lgs. n. 81/2008, nel dare la definizione di datore di lavoro all’art. 2, lett. b)^[49], fa propria l’impostazione c.d. organica, fornendo tre diverse nozioni di datore di lavoro: quella di datore di lavoro in senso civilistico, quella di datore di lavoro delegato e quella di datore di lavoro di fatto, ricavabile, quest’ultima, sia dall’avverbio “comunque” che dalle previsioni contenute nell’art. 299 del d.lgs. n. 81/2008^[50].

Pertanto, l’ampia posizione di garanzia di cui è titolare il datore di lavoro, come dimostra anche il tenore dell’art. 2087 c.c., risiederebbe nella circostanza che, in quanto dominus dell’attività imprenditoriale, non possa non attivarsi nel conformare ed aggiornare costantemente il proprio sistema di sicurezza aziendale volto, innanzitutto, alla prevenzione delle fattispecie penali^[51].

4.1.(Segue) La c.d. delega di funzioni

Nel quadro del panorama dottrinario e giurisprudenziale vi è poi stata la possibilità di riconoscere rilevanza penale alla c.d. delega di funzioni, istituto, quest’ultimo, che trae origine dagli artt. 1703 e ss. c.c.  i quali prevedono il possibile trasferimento di determinate funzioni inerenti ad uno specifico ruolo, ricoperto dal delegante, verso un altro soggetto, appunto il delegato.

Occorre quindi chiedersi se, ed in che misura, il fenomeno della delega di funzioni possa assumere rilevanza penale, ovvero se si possa riscontrare o meno nel trasferimento di competenze anche la cessione delle posizioni di garanzia che da esse scaturiscano non essendo, d’altro canto, possibile consentire alcuna forma di simulato passaggio delle responsabilità ad individui subalterni o solo formalmente investiti di detta delega.

Secondo un primo orientamento ermeneutico^[52], la c.d. delega di funzioni opererebbe già sul piano oggettivo, avendosi insieme al trasferimento di funzioni anche il passaggio della relativa posizione di garanzia e, quindi, della responsabilità che risulterebbe attribuibile al delegato come soggetto attivo del reato proprio.

Tale interpretazione, seguendo le criticità dei primi detrattori, si porrebbe palesemente in contrasto con il principio di legalità, posto che la delega non esclude la titolarità formale delle funzioni. L’imprenditore, infatti, ben potrebbe usufruire di tale meccanismo per liberarsi indebitamente della sua originaria responsabilità.

Secondo altra impostazione dottrinale^[53], invece, la c.d. delega di funzioni opererebbe sul piano soggettivo, non escludendo, di per sé sola, la responsabilità che al delegante derivi dalla legge, ma valendo solo ad elidere il dolo o la colpa, qualora l’agente ignori la violazione e non gli si possa neppure rimproverare una mancanza di diligenza nella vigilanza del delegato. In caso contrario egli risponderebbe per concorso col delegato, sotto forma di mancato impedimento del reato ex art. 40, co.2, c.p.^[54]

Tale assunto, però, come acutamente osservato, finirebbe per svuotare di contenuto la delega, comportando un eccesso di concentrazione della responsabilità verso i soggetti apicali.

Ex adverso, la giurisprudenza, pur senza prendere posizione sul rilievo oggettivo o soggettivo, ha riconosciuto, al fine di evitare arbitrari trasferimenti della responsabilità verso il basso dell’organigramma aziendale, efficacia liberatoria alla c.d. delega di funzioni purché in presenza di tutta una serie di presupposti e di condizioni di validità.

Il Supremo Consesso ha infatti precisato, nel noto caso Espenhahn^[55] che: «^[…] la delega, sempre nei limiti in cui è consentita dalla legge, opera la traslazione dal delegante al delegato di poteri e responsabilità che sono proprie del delegante medesimo. La delega, quindi, determina una riscrittura della mappa dei poteri e delle responsabilità, residuando, però, in ogni caso un obbligo di vigilanza alta che riguarda il corretto svolgimento delle proprie funzioni affidate al delegato ^[…]».

Ciò detto, la giurisprudenza ritiene che la delega esoneri da responsabilità penale il soggetto delegante in presenza di una serie di presupposti ben definiti, ovvero che la ripartizione di funzioni non debba avere carattere fraudolento, che i soggetti delegati debbano essere dotati dei poteri e dei mezzi necessari per svolgere i compiti loro affidati e, infine, che i delegati debbano possedere una comprovata esperienza tecnica nella materia oggetto di trasferimento.

Successivamente, il legislatore, facendo proprie le varie considerazioni pretorie ed ermeneutiche sorte sulla questione, con il d.lgs. 81/2008, ed in particolare con gli artt. 16 e 17, ha finalmente positivizzato la disciplina riconoscendo alla c.d. delega di funzioni, ove non espressamente esclusa, una generale ammissibilità.

Sebbene non sia improprio ritenere che, già a partire dal d.lgs. n. 626/1994, così come modificato sul punto dal d.lgs. n. 242/1996^[56], il legislatore avesse mostrato, attraverso l’espressa indicazione di quali fossero gli obblighi insuscettibili di essere delegati, segnali di embrionale ricezione normativa del diritto vivente, non si può non ammettere che soltanto con l’entrata in vigore del T.U. in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro sia stata predisposta una regolamentazione legislativa dell’istituto potenzialmente idonea a disancorarlo dall’allora imperante approccio di tipo casistico il quale è, inevitabilmente, soggetto a fluttuazioni applicative di non agevole contenimento^[57].

Nel dettaglio, per quanto attiene alla forma, l’art. 16 lett. a) ex d.lgs. n. 81/2008 richiede che la delega risulti da atto scritto avente data certa: deve pertanto escludersi la possibilità di attribuire efficacia liberatoria ad un trasferimento di funzioni implicito, che non si esteriorizzi in un atto scritto e ben strutturato.

La scelta legislativa è ispirata fondamentalmente da un’esigenza di certezza ed appare coerente con il canone primario della legalità formale che si oppone alla creazione di nuove posizioni di garanzia in assenza di un atto che, in maniera puntuale e chiara, specifichi l’ambito e l’estensione delle responsabilità assunte dal delegato.

Il soggetto costituito garante in forza della delega deve poter, in primis, conoscere preventivamente ed in maniera sufficientemente dettagliata gli adempimenti cui è tenuto; una tale consapevolezza esige pertanto un formale atto di conferimento dell’incarico, non potendo ritenersi sufficiente, al riguardo, il mero esercizio in via consuetudinaria di determinate funzioni ed incombenze.

Eguali esigenze di certezza hanno ispirato la previsione normativa contenuta nella lett. e) del summenzionato articolo, secondo cui la delega deve essere accettata dal delegato per iscritto: la delega di funzioni non è, dunque, atto meramente recettizio, per la cui operatività richiede, invero, il consenso del destinatario, elemento essenziale affinché il delegato possa acquisire piena consapevolezza dei compiti e dei doveri assunti.

Inoltre, come prescritto dal successivo secondo comma di tale disposizione, alla delega deve essere data adeguata e tempestiva pubblicità, in modo da rendere immediatamente edotti sia coloro che operino all’interno dell’impresa, sia i terzi dell’identità dei soggetti delegati alla gestione di quella precipua area operativa o complesso aziendale.

Infine, l’efficacia delle delega è subordinata al requisito dell’idoneità tecnica del delegato rispetto alle funzioni affidate.

La norma non si accontenta, però, di una generica capacità analoga a quella che possa desumersi in capo al datore di lavoro, ma richiede un quid pluris, ossia una competenza specialistica parametrata alla complessità e alla natura delle funzioni delegate, pena la possibile configurabilità della culpa in eligendo a carico del delegante, legata, ad esempio, alla scelta delle figure professionali che operino all’interno dell’impresa.

Al delegato, all’opposto, con la c.d. delega di funzioni vengono trasferiti tutti i poteri di organizzazione, gestione e controllo richiesti dalla specifica natura dell’incarico che andrà a svolgere; in sostanza, occorre che il trasferimento delle funzioni sia effettivo e non solo meramente apparente, essendo onere del delegante conferire al delegato tutti i poteri necessari per un efficace espletamento delle incombenze attribuite.

In ultimo, con l’aggiunta all’art. 16 del comma 3-bis ad opera dell’art. 12 del decreto correttivo n. 106/2009, il legislatore ha riconosciuto, all’interno della normativa antinfortunistica, la piena operatività dell’istituto della subdelega.

Nello specifico, il soggetto delegato può, a sua volta, previa intesa con il datore di lavoro, delegare specifiche funzioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro; tale subdelega deve non solo rispettare le medesime condizioni di validità ed efficacia previste dai precedenti commi 1 e 2 del medesimo articolo, ma le funzioni ivi previste non possono formare oggetto di un ulteriore delega.

Si configurerebbe, dunque, in capo al delegante non solo un vero e proprio dovere di vigilanza sull’operato del delegato, ma anche l’onere di predisporre un sistema di controllo sull’attività dello stesso, pena la possibile configurazione, in tal caso, di una culpa in vigilando.

Da tale stato dell’arte emerge, chiaramente che la qualità di controllo richiesta al delegante non può ovviamente essere di tipo analitico, specie nel caso di imprese di notevoli dimensioni, essendo sufficiente una vigilanza, per così dire, “sintetica”, avente ad oggetto il generale andamento dell’attività del delegato e non ogni suo singolo comportamento.

La disciplina della delega è completata, infine, dall’art. 17 del d.lgs. n. 81/2008 rubricato «Obblighi del datore di lavoro non delegabili», in base al quale la valutazione dei rischi nonché la nomina del responsabile sono considerati come doveri gravanti, in ogni caso, sul datore di lavoro a prescindere da qualsiasi fenomeno di delega di funzioni. Da ciò deriva che si tratterebbe di adempimenti strettamente connessi all’organizzazione generale dell’attività imprenditoriale che il garante primario dell’incolumità dei lavoratori non può assolutamente dismettere, ex art. 2087 c.c.

Si deve precisare che la giurisprudenza prevalente, già prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 81/2008, era dell’avviso che, con specifico riferimento alla materia antinfortunistica, vi fossero degli obblighi fondamentali non trasferibili a soggetti terzi, il c.d. residuo non delegabile, consistente nell’individuazione delle misure di prevenzione, nella predisposizione del relativo programma attuativo, nella designazione del responsabile e della salvaguardia degli interessi dei terzi messi in gioco dallo svolgimento dell’attività di impresa^[58].

Pertanto, alla luce delle considerazioni sin qui effettuate, la delega avrebbe effetto sul piano della colpevolezza, in quanto la responsabilità del delegante potrebbe essere esclusa quando lo stesso dimostri di aver osservato diligentemente tutti i propri doveri.

L’assetto normativo ed interpretativo fin qui delineato però, come osservato da acuto ed autorevole orientamento ermeneutico^[59], mostrerebbe, in realtà, delle rilevanti criticità in quanto si finirebbe per attribuire al datore di lavoro quasi un ruolo di “nume tutelare”, ovvero di soggetto onnipotente ed onnisciente che tutto può e, quindi, di tutto può rispondere, venendosi quasi a formulare un addebito penale fondato essenzialmente, e per ciò solo, sulla posizione e sulle funzioni che esso svolge tralasciando, invece, le rilevanti riflessioni circa il confine della responsabilità ascrivibile allo stesso ove concorrano alla realizzazione dell’illecito penale anche i comportamenti negletti del lavoratore.

5. Il Modello 231 e il DVR: la sentenza della Corte di Cassazione n. 3731/2020

«^[…]Orbene, il D.lgs. n. 231/2001 non si limita esclusivamente a sanzionare determinate fattispecie di reato o determinati comportamenti, anzi, risulta alquanto palese che il legislatore ha voluto circoscrivere la responsabilità solo a quegli enti o a quelle società che non hanno adottato un Modello Organizzativo e di Gestione ( di seguito anche Modello 231) efficiente, efficace ed aggiornato, atto non soltanto ad un’esatta perimetrazione dei ruoli e delle responsabilità dei singoli soggetti coinvolgi nella compagine societaria ma anche, e soprattutto, alla prevenzione delle singole fattispecie di reato previste agli artt. 24 e ss. del Decreto stesso^[…]»^[60].

Ciò posto, un buon modello organizzativo, seppur attualmente la sua adozione sia rimessa alla mera discrezionalità della società, se applicato e concretizzato nella realtà aziendale influisce certamente in senso positivo su tutta l’organizzazione plurisoggettiva, preservando la medesima, nonché gli stessi vertici aziendali, da sanzioni di un certo rilievo.

In proposito, l’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001, nel prevedere la commissione di una delle fattispecie descritte agli artt. 24 e ss. da parte di un soggetto avente funzioni apicali o sottoposto, statuisce che l’ente non risponde se prova di aver adottato ed efficacemente attuato prima della realizzazione dell’illecito, un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire gli illeciti penali, nonché di aver affidato ad un organismo di vigilanza, dotato di poteri autonomi di iniziativa e di controllo, il compito di curare il funzionamento, l’osservanza e l’aggiornamento del suddetto modello.

In particolare, i modelli di organizzazione devono prevedere al loro interno protocolli, modalità di gestione ed obblighi di informazioni finalizzati ad evitare la commissione di reati, ovvero delineare una mappatura dei rischi di reato specifica ed esaustiva, predisporre corsi di formazione differenziati tra i dipendenti in base alle aree di rischio, etc.

Pertanto, l’organizzazione plurisoggettiva non incorrerà in alcuna responsabilità penale qualora provi non solo di aver adottato in maniera efficace i modelli, dimostrando che non vi è stata alcuna omessa od insufficienza vigilanza sugli stessi, ma anche, qualora lo stesso autore del reato abbia perpetrato una fattispecie di reato all’interno del tessuto societario,  mediante elusione fraudolenta di tali modelli riuscendo, solo in tal maniera, a sciogliere quel nesso di immedesimazione tra ente e reo.

All’opposto, il documento di valutazione dei rischi (di seguito anche DVR), oltre ad essere espressamente previsto dall’art. 17, co. 1 lett. a) del d.lgs. n. 81/2008, risulta essere un documento chiave ed obbligatorio per il monitoraggio, la valutazione, la catalogazione e l’analisi dei rischi a cui sono esposti i lavoratori, in quanto consente di valutare sia la probabilità di accadimento di un evento dannoso per i lavoratori che la possibile entità del danno dell’eventuale illecito suggerendo, all’occorrenza, concrete misure di prevenzione e protezione.

Tali documenti, a ben vedere, si pongono in raccordo tra di loro^[61], nel senso che non soltanto svolgono entrambi l’attività di risk assessment, ovvero delimitano, per i rispettivi campi, le aree di rischio o di pericolo in cui l’ente può incorrere nello svolgimento della propria attività imprenditoriale, ma delineano entrambi una tipica funzione preventiva, ovvero prospettano le azioni strategiche affinché gli ipotetici rischi a carico dei lavoratori, qualora si concretizzassero, possano essere contenuti o attenuati.

Proprio tali affinità hanno fatto sorgere considerevoli dubbi su una possibile similarità, rectius sovrapposizione, tra i due documenti.

Sotto tale profilo, bisognerebbe chiedersi se il DVR, stante la propria funzione preventiva in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, possa sopperire alla mancanza in seno all’ente di un modello 231, sostituendolo per ciò che concerne la disciplina dettata dall’art 25 septies ex d.lgs. n. 231/2001 in tema di omicidio colposo o lesioni gravi o gravissime connesse alla violazione delle norme sulla tutela della salute e sicurezza sul lavoro.

La IV Sezione della Cassazione, con la recente sentenza n. 3731/2020^[62], ha tentato di dissolvere ogni dubbio in merito alla sovrapponibilità tra i due documenti in tema di sicurezza e salute dei luoghi di lavoro.

La Corte, nello specifico, era stata chiamata a pronunciarsi sulla responsabilità amministrativa di una società, già condannata in primo grado^[63] e in appello^[64], a seguito della mancata adozione, da parte del legale rappresentante, nonché datore di lavoro,  e del relativo capocantiere, delle cautele previste in tema di sicurezza sui luoghi di lavoro.

Entrambi i soggetti erano stati riconosciuti responsabili per la mancata formazione nell’attività affidata al lavoratore il quale, mentre trasportava pesanti sacchi di sale con un carrello elevatore, deviava dal percorso designato rimanendo irrimediabilmente schiacciato a causa del ribaltamento del mezzo e perdendo, in tal modo, l’uso della gamba sinistra.

Il legale rappresentante della società, nel proporre ricorso per Cassazione, si doleva della mancanza dei requisiti necessari ad una contestazione ex d.lgs. 231/2001 in quanto l’organizzazione plurisoggettiva si era dotata non solo del prescritto documento di valutazione del rischio (DVR) ma anche del modello 231, come delineato sia dall’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001 che dall’art. 30 d.lgs. n. 81/2008, che, a parere del ricorrente, risultava sufficientemente dettagliato e completo nonché conforme alle singole normative di settore.

Inoltre, non sarebbe riscontrabile in capo all’ente, a differenza di come statuito dalla Corte d’Appello, la sussistenza di un vantaggio o di un interesse, in quanto non si ravviserebbe nella condotta del datore di lavoro quella tensione finalistica rivolta al perseguimento di un interesse qualificabile per la società, né un apprezzabile vantaggio in termini di risparmi di costi o velocizzazione delle procedure di lavoro, dal momento che la struttura plurisoggettiva si era regolarmente dotata sia di un DVR, sia di tutti i dispositivi di sicurezza relativi alle singole attività da essa espletate.

La Corte di merito avrebbe, sempre ad avviso del legale rappresentante della società, trascurato le doglianze circa l’inesistenza della c.d. colpa di organizzazione, essendo responsabile l’ente non già oggettivamente, cioè per ciò solo, ma soltanto, come sancito dal d.lgs. n. 231/2001, qualora non preveda oppure non prevenga la realizzazione di reati.

Infatti, in tema di responsabilità da reato degli enti la c.d. colpa di organizzazione è da intendersi in senso normativo, ovvero fondata sul rimprovero derivante dall'inottemperanza da parte dell'ente dell'obbligo di adottare le cautele, organizzative e gestionali, necessarie a prevenire la commissione dei reati previsti tra quelli idonei a fondare la responsabilità del soggetto plurisoggettivo dovendo, tali accorgimenti, confluire in un documento che individui i rischi e delinei le misure atte a contrastarli^[65].

Nel caso di specie, invece, si sarebbe in presenza di una condotta abnorme del lavoratore, posta in essere al di fuori delle proprie mansioni e competenze, non emergendo alcuna prova dell'interesse o del vantaggio dell'ente, nel senso che mancherebbe, in altri termini, la dimostrazione del mancato rispetto delle norme antinfortunistiche da parte della società.

6. Conclusioni

La Corte, nel rigettare le doglianze del ricorrente relativamente all’efficacia esimente^[66] del DVR e del modello 231 nonché all’assenza di c.d. colpa di organizzazione, fornisce sia una panoramica normativa e interpretativa della responsabilità degli enti ex d.lgs. n. 231/2001, sia ulteriori delucidazioni e precisazioni sui concetti di interesse e di vantaggio ex art. 5 della predetta disciplina.

Infatti, tali criteri di imputazione oggettiva devono considerarsi giuridicamente ed ontologicamente diversi; l’interesse attiene ad una valutazione ex ante rispetto alla commissione del reato-presupposto, mente il vantaggio implica l’effettivo conseguimento dello stesso a seguito della consumazione del reato e, dunque, si basa su una valutazione ex post.

Nello specifico, in tema di tutela antinfortunistica, ricorrerebbe il requisito dell’interesse qualora l’autore del reato abbia consapevolmente violato la normativa cautelare allo scopo di conseguire un’utilità per l’ente, mentre sussisterebbe il requisito del vantaggio qualora la persona fisica non abbia osservato sistematicamente le norme prevenzionistiche, consentendo una riduzione dei costi ed un contenimento della spesa con conseguente massimizzazione del profitto.

Inoltre, in tema di violazione delle disposizioni ex art. 25-septies del d.lgs. n. 231/2001 l’addebito non può essere escluso in considerazione dell’esiguità del vantaggio o della scarsa consistenza dell’interesse perseguito, in quanto anche la mancata adozione di cautele comportanti limitati risparmi di spesa può essere causa di lesioni personali gravi.

Inoltre, proprio in relazione alla sussistenza in seno alla società di un modello 231, nel caso di specie, si è notato che, in realtà, non vi è stata una specifica deduzione difensiva davanti al giudice di merito relativa sia al modello organizzativo di gestione ex artt. 6 del d.lgs. n. 231/2001, sia rispetto a quello previsto dall’art. 30 del d.lgs. n. 81/2008, avendo, la parte incentrato le proprie argomentazioni difensive solo sull’efficacia del DVR.

I due documenti, come affermato dalla stessa Corte di Cassazione, risultano ontologicamente diversi nonostante tendano entrambi a tutelare la sicurezza e la salute dei lavoratori nel momento in cui espletino le proprie mansioni; l’uno è obbligatorio per tutte le organizzazioni plurisoggettive che abbiano almeno un dipendente o un collaboratore, l’altro, nonostante numerosi disegni di legge finalizzati a renderlo obbligatorio per determinate società, è ancora facoltativo, ovvero rimesso alla libera discrezionalità dei vertici dell’organizzazione plurisoggettiva nell’ottica di una precipua scelta di politica aziendale.

Tale distinzione risulta poi ulteriormente corroborata se si pone l’accento sulla struttura stessa del d.lgs. n. 80/2008, il quale assegna ai DVR^[67], e ai modelli organizzativi^[68] disposizioni ben distinte, proprio per accentuare una differenza tra gli stessi non solo nominale, ma soprattutto funzionale.

Pertanto, anche se sono ovviamente possibili parziali sovrapposizioni per ciò che concerne il risk assessment in ambito di tutela e sicurezza nei luoghi di lavoro, è chiaro che il modello 231, teso ad escludere la responsabilità societaria, non solo risulterebbe caratterizzato da un sistema autonomo ed imparziale di vigilanza ma delineerebbe, soprattutto, una mappatura dei rischi ben più complessa ed ampia di quella di un normale DVR, predisponendo al suo interno aree e procedure di controllo per la prevenzioni di fattispecie di reato estremamente eterogenee fra di loro.

Infine, risultando il tenore letterale dell’art. 6 del d.lgs. n. 231/2001 estremamente tassativo e stringente deve escludersi, in radice, la possibilità di un’interpretazione analogica finalizzata a riconoscere ai DVR la medesima funzione preventiva ed esimente tipica, invece, dei soli modelli organizzativi di gestione.