ENG Since its inception, constitutional justice has been characterized by a series of ”shadows”, towards which attention has never been placed. The lack of will to undermine the architecture designed by the Constituent Fathers and the legislative silences have confined the system, also because of an inevitable influence on the part of constitutional law. Frequent attempts at dialogue between the Italian Court and the supranational courts have brought all the issues set aside previously ”to the surface”, thus signaling the urgency of a restructuring of constitutional justice.

1. Le origini della giustizia costituzionale: l'esperienza nordamericana

Per “giustizia costituzionale” deve intendersi la viva possibilità di sindacare la legittimità di una legge – o di un atto avente forza di legge – rispetto alla Costituzione. La giustizia costituzionale, dunque, si concretizza in un giudizio sulle leggi che si pongono in contrasto con la Costituzione, giudizio destinato ad appurare la conformità di una fonte inferiore (legge) rispetto ad una fonte superiore (Costituzione)¹.

L'esigenza di introdurre negli ordinamenti giuridici un sistema di giustizia costituzionale risale verso la seconda metà del XVIII secolo. Il presupposto teorico del moderno controllo di costituzionalità delle leggi trova terreno fertile nell'animato dibattito² che si sviluppa prima della Convenzione di Filadelfia, e poi attorno al testo della Carta Statunitense del 1787³. Storicamente, si lega detto momento all'entrata in scena di una nozione della Costituzione quale “insieme di principi e regole dotate di un carattere di stabilità capaci di resistere all’invece sempre mutevole atteggiarsi della legge ordinaria, prodotto della volontà di maggioranze parlamentari analogamente mutevoli e transeunti”⁴ .

La Costituzione americana, tradizionalmente rigida⁵ (tale da presuporre un particolare procedimento per la sua revisione, nonché quello regolamentato dall'art. V⁶), non contemplava⁷ un sistema di giustizia costituzionale. L'implementazione di un sistema che consentisse di garantire alla Costituzione una posizione nettamente superiore rispetto alle altre fonti normative, trae origine dall'attività giurisprudenziale e più precisamente dalla nota sentenza del presidente della Corte Suprema, il giudice John Marshall, che nel delineare la pronuncia relativa alla causa Marbury v. Madison (1803) risolse, una volta per tutte, il problema del rapporto tra norme costituzionali e norme di legge ordinaria. In particolare, egli convalidò la predominanza delle prime rispetto alle seconde; di conseguenza, riconobbe ai giudici il compito di accertare la conformità delle leggi (che dovevano applicare nei loro giudizi) rispetto alla Costituzione e, in caso di comprovato contrasto, disapplicare la legge incostituzionale⁸. Da tale pronuncia ne discese un principio cardine: la decisione varata da un giudice in punto di costituzionalità o incostituzionalità vincola la pronuncia di un ulteriore giudice che, in seguito, esamina la stessa questione⁹. Le decisioni adottate a tal riguardo dalla Corte Suprema, dunque, hanno valore vincolante per tutti i giudici americani e possono subire talune modifiche soltanto su impulso della Corte medesima, ove la questione venga riaffrontata¹⁰.

La peculiarità di codesto periodo storico risiede nell'evoluzione della Suprema Corte che nasce negli Stati Uniti come organo (essenzialmente) di ultima istanza, competente cioè a riesaminare le liti decise in via definitiva da un giudice federale (o statale), il cui proposito consiste nel rifinire i mezzi processuali che le consentano di dedicarsi quasi totalmente su questioni di ordine costituzionale. La Corte Suprema, altresì, si distingue per la redazione del primo modello di giustizia costituzionale, in grado di influenzare non solo la giurisprudenza successiva ma anche di condizionare l'istituzione in Italia di un organo munito della funzione di controllo sulla costituzionalità delle leggi. Sebbene alla sentenza sopraccitata si riconosca il merito di aver evidenziato la il valore e l'urgenza di un giudizio sulle leggi, permane la mancanza (piuttosto sentita) di una vera e propria Corte Costituzionale¹¹.

2. Il mancato recepimento della dottrina “Marshall” nel contesto europeo

In Europa, verso la fine del '700, dilaga un clima politico-culturale diverso da quello nordamericano, che ostacola il recepimento della dottrina “Marshall”. L'Inghilterra, fortemente legata alla grande tradizione¹² del parlamentarismo d'oltremanica, intraprende un percorso a sé stante in ragione della mancanza di una Costituzione organica scritta, tale da precludere l'instaurazione di un sistema di giustizia costituzionale¹³.

A codesto vuoto si accosta l'assenza di un sindacato di costituzionalità, l'omessa considerazione del magistrato quale “giudice delle leggi” e l'avvenuta istituzione della nuova Supreme Court of the United Kingdom tramite il Constitutional Reform Act 2005.

Sotto tale profilo, si scorge la mancata volontà del potere legislativo di consentire ad un'ulteriore organo, avente natura giurisdizionale e dotato di indiscutibile rinomanza, di compromettere l'azione del corpo costituzionale supremo. In ragione di ciò, si dovrebbe parlare di un'inesistenza della giustizia costituzionale in Inghilterra. Tuttavia, grazie all'equity del Common Law si intravedono lievi segnali di un sindacato di costituzionalità che, a livello continentale, viene qualificato come diffuso e secondo ragionevolezza¹⁴.

Un'apertura alla giustizia costituzionale si ravvisa nell'incorporazione del diritto europeo (CEDU e UE) nell'ordinamento inglese (avutasi con l'adozione dello Human Right Act 1998) e nell'istituzione della Supreme Court¹⁵ (mediante la Constitutional Reform Act 2005¹⁶), alla quale spetta il compito di risolvere i conflitti sorti tra le varie parti del Regno.

In Francia, in seguito alla rivoluzione del 1789 sfociata nella Dichiarazione dei diritti dell'uomo e del cittadino, permane un clima pervaso dalle ideologie del giacobino Jean-Jacques Rousseau, che porta a qualificare l'assemblea elettiva come padrona della sovranità nazionale¹⁷. La supremazia parlamentare inizia a perdere dei colpi solo con la V Repubblica in virtù dell'intensificazione della figura del Capo dello Stato¹⁸.

Nel 1795 Emmanuel-Joseph Sieyès propone, in un opuscolo stampato a Leipzig, l'inserimento nella Costituzione francese di una jury constitutionnaire, intesa alla stregua di una diramazione del medesimo “organo legislativo”, volta a prendere posizione sui reclami di violazione della Costituzione sollevati contro i decreti della “Legislatura”, all'infuori che fungere da centro di potenziali revisioni costituzionali. Il primato dell'Assemblea elettiva è quindi mitigato dalla risaputa sussistenza nel testo costituzionale dei diritti di libertà civile, ai quali deve essere garantita una tutela incessante e indiscutibile anche contro la legge (e gli atti dei poteri pubblici). Quest'ultima osservazione incarna l'ideologia¹⁹ del politico francese, dapprima aggredita nell'Assemblea Nazionale francese, poi accolta in maniera parziale nella Costituzione del 1795 ed infine, soggetta ad un radicale mutamento nella conseguente Costituzione del 1799.

Il sistema di giustizia costituzionale francese è rimasto per un lungo periodo indenne alla grandi riforme e senz'altro sarebbe rimasto snello se non si fosse adattato alle richieste della giustizia moderna in grado di convertire il Conseil Constitutionnel²⁰ in un tribunale analogo agli altri e sprovvisto di una propria personalità.

Oltre a codesta trasformazione, un passo decisivo è stato attuato, di recente, con l'approvazione della riforma costituzionale del 2008. Nella Germania di Weimar (1919)²¹, per molti anni, l'attenzione viene riposta alla disciplina dei rapporti tra il Reich e i Lander. Tuttavia, in tale contesto, si rivela particolarmente acceso il dibattito tra due grandi giuristi e filosofi della scena europea, Hans Kelsen e Carl Schmitt, in ordine alla determinazione del “custode della Costituzione”.

Per Kelsen, il potere costituente rappresenta un fatto storico ma irrazionale ed esterno alla Costituzione, mentre quest'ultima non è altro che uno strumento diretto a limitare il potere attraverso il diritto, ossia regolamentando gli organi e il procedimento legislativo²². La concezione di Kelsen – contrapposta alla visione americana – genera l'idea di un sistema di giustizia costituzionale affidabile ad un organo giurisdizionale, il tribunale costituzionale²³, capace di escludere dall'ordinamento le leggi incostituzionali.

Al contrario, Schmitt concepisce il potere costituente come la volontà politica della collettività che decide sulla specie e la forma della propria unità politica e, nella medesima prospettiva, considera la Costituzione come un qualcosa di “politico” e sostanziale, volto alla difesa dell'unità di un popolo. Per Schmitt, il ruolo di “custode” della Costituzione (espressione elaborata dallo stesso) deve essere riservato al Capo dello Stato. Tale pensiero viene rafforzato dall'art. 48 della Carta di Weimar che concedeva al Presidente del Reich, nelle situazioni di urgenza, l'opportunità di cumulare in sé i poteri del Cancelliere (potestas). La tesi di Schmitt non è tollerabile²⁴. Una corrente²⁵ di pensiero attribuisce a Kelsen il grande merito di aver saputo cogliere fino in fondo il potenziale anti-liberaldemocratico del Custode della Costituzione.

3. I modelli di giustizia costituzionale

Una volta definite, in linea di massima, le origini della giustizia costituzionale, appare opportuno delineare specificatamente i relativi modelli, tenendo conto del fatto che con l'evoluzione della giustizia costituzionale si assiste al sorgere di nuovi esemplari, i cd. modelli misti²⁶.

Tradizionalmente, si distinguono tre modelli di giustizia costituzionale: il primo, si è sviluppato nel Common Law (Regno Unito e Stati Uniti) con il caso Bonham del 1610 e più precisamente con il celebre caso Marbury vs. Madison nel 1803; il secondo, sulla scia della Costituzione Spagnola di Cadice del 1812, si è affermato nello Yucatan e nel Messico; il terzo, ideato da Kelsen e portato a compimento con la Costituzione della Repubblica austriaca nel 1920, incarna perfettamente la prospettiva che emerge nel territorio austriaco e si consolida con un intento: autorizzare la maggioranza parlamentare a ledere la Costituzione, a danno delle minoranze.

Nel 1610 il magistrato britannico sir Edward Coke dichiara, nel celebre caso Bonham, che una legge contraria al Common Law è invalida. In particolare, questi fece proprie le teorie di Bracton e Fortescue – per i quali il Monarca doveva assoggettarsi alla lex terrae – portando in avanti la propria nozione di “legge fondamentale” e identificandola con i sacri principi del Common Law.

Per Coke, il Common Law rappresentava sia la legge fondamentale del Regno Unito sia l'incarnazione della ragione: essa, infatti, includeva tutto quello che, nel corso degli anni, i magistrati avevano racchiuso nella propria concezione di costituzione (ossia il bill of rights e il frame of governement). Sebbene tale caso affondi le proprie radici in formulazioni risalenti, non vi è alcun dubbio in ordine all'originalità del contributo fornito da Coke²⁷. Tuttavia, l'incessante scontro inglese tra il potere giudiziario ed il potere legislativo, vide il trionfo di quest'ultimo e di conseguenza il distacco definitivo dalla dottrina di Coke²⁸.

Il noto caso americano Marbury vs. Madison, in cui la legge ordinaria viene subordinata alla Costituzione, è preceduto da un'ulteriore episodio (Calder v. Bull) deciso dalla Corte Suprema nel 1789. In tale vicenda, avente ad oggetto una sentenza in materia di successione, il giudice Chase affermava di non potersi esprimere circa la questione se un magistrato possa o meno disapplicare una legge per contrasto con la Costituzione, riservandone invece le sorti alle Corti del Connecticut²⁹.

Nel caso Marbury vs. Madison, il giudice Marshall ricorre alle stesse espressioni adottate nella causa sopracitata³⁰, con una sostanziale differenza: la sua argomentazione è legata al valore della Costituzione scritta. Secondo quest'ultimo, ciascun giudice ha il dovere di osservare ed applicare la Costituzione in virtù del giuramento espletato dallo stesso prima dell'esercizio delle sue funzioni e della superiorità riconosciuta alla Costituzione quale legge suprema.

Alla luce di ciò, il giudice Marshall convalida e potenzia il principio della separazione e dell'equilibrio tra i poteri, soggetti alla sola Costituzione³¹.

La prospettiva spagnola si differenzia notevolmente dal prototipo americano: il problema non è tanto quello di un rapporto tra le fonti (la Costituzione al di sopra della leggi) o tra i poteri dello Stato (assoggetti alla Costituzione), ma concerne le garanzie che la Costituzione attribuisce ai singoli in relazione ai diritti fondamentali in essa sanciti. Sebbene taluni ravvisino³² l'origine della tutela dei diritti costituzionali nell'esperienza nord-americana, il celebre caso Marbury vs. Madison spazza via qualsiasi dubbio. Il Tribunale costituzionale spagnolo, delineato in ogni suo tratto nel titolo IX della Costituzione del 1978, unico e diretto discendente del Tribunale di Garanzie Costituzionali enunciato dalla Costituzione repubblicana del 1931, si immette nel panorama generale di espansione della giustizia costituzionale comunitaria al termine della seconda guerra mondiale³³. Agli ulteriori mezzi riportati dalla Costituzione spagnola del 1978 per la difesa dei diritti e delle libertà³⁴, si accosta il ricorso di amparo innanzi al Tribunale Costituzionale, un ricorso straordinario avente carattere eccezionale, finalizzato a proteggere un determinato gruppo di diritti laddove dai procedimenti ordinari di controllo non si ottenga alcun tipo di risultato³⁵.

A tal proposito, occorre evidenziare che il ricorso di amparo, prima che nella Costituzione spagnola del 1978, ha trovato spazio nello Stato dello Yucatan e nel Messico³⁶, la cui Costituzione federale del 1958 accorda a tale strumento una configurazione più estesa³⁷. Il ricorso di amparo, poi, è stato introdotto in ulteriori Paesi dell'America Latina³⁸, aventi quale unica caratteristica comune l'esistenza di un ricorso individuale per la tutela dei diritti costituzionalmente garantiti. Gli ordinamenti di tali Stati, infatti, presentano ingenti differenze³⁹.

Storicamente, il modello più interessante di giustizia costituzionale europea è quello realizzato in Austria, in conseguenza della cd. Oktoberverfassung del 1920, alla cui redazione aveva contribuito Kelsen, conosciuto peraltro come il fondatore della cd. “Scuola di Vienna”. Il modello austriaco si caratterizza per l'attribuzione al Tribunale costituzionale federale di una serie di competenze piuttosto articolate. A prescindere dalla funzione di risoluzione dei conflitti, la versione “pura” di tale modello – cd. Verfassungsbeschwerde – aveva come obiettivo non tanto quello di tutelare i diritti soggettivi dei cittadini, quanto il sistema oggettivo delle norme costituzionali⁴⁰. Con riguardo al ricordo diretto, il primo aspetto della Verfassungsbeschwerde attiene alla portata espansiva della categoria degli atti avverso i quali esso è dato, salvo specifiche eccezioni. Prescindendo dall'inconveniente pratico, rappresentato da un elevato numero di ricorsi individuali, il sopraccitato istituto gode del merito di essersi posto a coronamento dello stato di diritto, con un valore più simbolico che concreto⁴¹.

4. La Corte Costituzionale e il dibattito in Assemblea Costituente

In Italia, al pari dell'Austria e della Spagna, si decise di introdurre un giudizio di legittimità costituzionale di tipo accentrato, donato ad un organo ad hoc: la Corte Costituzionale⁴².

All'indomani del referendum istituzionale del 2 giugno 1946, i Padri costituenti non erano concordi sull'insediamento dell'organo di garanzia del futuro ordine costituzionale. Il dibattito, quindi, si incentrava sul modello di giustizia costituzionale: il Verfassungsbeschwerde (di provenienza austriaca) ed il judicial rewiew of legislation (di estrazione nord-americana).

Le idee più interessanti derivavano da Leone e Patricolo (inclini alla creazione di un giudice ad hoc), da Einaudi (difensore del modello diffuso) ed infine da Calamandrei⁴³ (fautore del modello misto, composto da elementi di sindacato diffuso ed altri di sindacato accentrato). Sebbene si assistette ad una fervente diatriba tra le forze politiche, la tematica non ricevette particolare attenzione. Occorre puntualizzare che, del progetto di Costituzione, la parte relativa alla Corte Costituzionale venne definita, in sette leste sedute, dalla II Sottocommissione (13 - 24 gennaio 1947). Nelle sedute dal 27 novembre al 2 dicembre 1947, venne approvato un articolato parificabile a quello incorporato nella corrente Costituzione, differendo a successivi interventi legislativi gli intrecci attinenti alla nomina dei giudici e all'accesso alla Corte. La controversia in atto venne superata con un compromesso sostanziale che diede origine ad “una forma di ibridazione” tra i due modelli,

“con la costruzione di un sistema di giustizia costituzionale peculiare, che non ha riscontri in altre parti del mondo e che è destinato ad operare come anello di raccordo tra la sfera giurisdizionale (per mezzo del controllo del giudice sulla non manifesta infondatezza e sulla rilevanza della questione) e la sfera politica (mediante l’efficacia erga omnes delle pronunce)”⁴⁴.

L'omissione di un'apposita regolamentazione esauriente e la difficoltà di nominare i giudici di nomina parlamentare, a causa gli intensi dibattiti di natura politica, rimandarono il “lancio” della Corte Costituzionale. Tale organo, disciplinato dagli artt. 134-147 della Costituzione del 1947, entrò in funzione solo nel 1956 in seguito all'approvazione delle leggi costituzionali (9 febbraio 1948, n. 1; 11 marzo 1953, n. 1) ed ordinarie (11 marzo 1953, n. 87), previste dall'art. 137 Cost., indispensabili per il concreto funzionamento della Corte Costituzionale. Per tale ragione, nell'intervallo di tempo intercorso tra le due suddette date, il controllo (diffuso) di costituzionalità venne riservato alla magistratura⁴⁵. La scelta accordata al sistema accentrato viene imputata a motivi avanti natura sia tecnico-giuridica che politica. In primo luogo, appare necessario sottolineare la mancanza in Italia del principio dello stare decisis. In secondo luogo, deve essere segnalata la ferma volontà di non squilibrare la posizione reciproca dei poteri dello Stato, riservando in via esclusiva al potere giurisdizionale la funzione di congelare l'operatività delle leggi, l'approvazione delle quali, così come l'abrogazione, è riservata all'organo legislativo⁴⁶.

La succinta esperienza dell'Alta Corte della Regione Siciliana e la permanenza della stessa anche in seguito all'introduzione della Corte Costituzionale, aveva innescato una serie di problemi. In sede di approvazione⁴⁷ dello Statuto della Regione Siciliana che istituiva il suddetto organo, si manifestava il bisogno di un coordinamento generale dell'Alta Corte con le previsioni della futura Legge Fondamentale dello Stato.

In particolare, nel corso dei lavori preparatori della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 2, venne rigettata la proposta avente ad oggetto l'arresto delle funzioni dell'Alta Corte Siciliana, poiché considerata insensata in ragione del fatto che le norme dello Statuto siciliano concernenti l'Alta Corte dovevano già ritenersi tacitamente abrogate per effetto della XVI Disposizione transitoria della Costituzione⁴⁸. Tuttavia, la definitiva estinzione dell'Alta Corte dall'ordinamento italiano è stata messa a punto solo in seguito all'intervento della Corte Costituzionale che, con sentenza 15 gennaio 1970⁴⁹, n. 6, sancì l'illegittimità costituzionale degli artt. 6 e 27 dello Statuto speciale della Regione siciliana, per contrasto con i principi costituzionali che negano la coesistenza di più organi di giurisdizione costituzionale, in considerazione dell'unità della Repubblica, sancita formalmente dall'art. 5 della Costituzione. In codesto scenario, trova spazio l'obiezione di Vittorio Emanuele Orlando⁵⁰.

4.1 Le fonti normative sulla Corte Costituzionale

A differenza di quanto stabilito per gli altri organi dello Stato, la Costituzione riserva alla Corte Costituzionale una normativa piuttosto esauriente. Tuttavia, appare opportuno marcare la permanenza di taluni punti rimasti in sospeso e dunque non trattati nel dibattito tenutosi in seno all'Assemblea Costituente⁵¹.

Le competenze della Corte Costituzionale sono illustrate sommariamente nel Titolo VI della Parte II della Costituzione, intitolato “garanzie costituzionali”, nella Sezione I, alla stessa appositamente riservata. Tali norme sono integrate dalla legge cost. n. 1/1948 (“Norme sui giudizi di legittimità costituzionale e sulle garanzie di indipendenza della Corte Costituzionale”), dalla successiva legge cost. n. 1/1953 (“Norme integrative della Costituzione concernenti la Corte Costituzionale”) e infine dalla risaputa legge n. 87/1953 (“Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte Costituzionale). Le norme sulla Corte Costituzionale sono intese come il risultato dell'intervento coordinato di tre soggetti divergenti (legislatore costituzionale, legislatore ordinario e Corte Costituzionale) che riflettono tre differenti tipologie di fonti (Costituzione e leggi costituzionali; leggi ordinarie; regolamenti della Corte Costituzionale).

L'art. 134 Cost. accorda a tale organo il sindacato: sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti aventi forza di legge dello Stato e delle Regioni; sui conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato e su quelli tra lo Stato e le Regioni, e tra le Regioni; nonché sulle accuse promosse contro il Presidente della Repubblica. Originariamente, l'art. 134 attribuiva alla Corte Costituzionale anche la competenza a conoscere dei reati attuati dai ministri⁵².

L'art. 135 Cost. regolamenta la composizione e lo status dei giudici della Corte Costituzionale. L'art. 136 Cost. contempla gli effetti delle sentenze tramite le quali la Corte dichiara l'illegittimità costituzionale di una norma di legge ovvero di un atto avente forza di legge. Infine, l'art. 137 comma 1 Cost. prevede una riserva di legge costituzionale circa le condizioni, le forme, i tempi di proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale e le garanzie d'indipendenza dei giudici della Corte”⁵³. Il comma 2 della stessa previsione riserva, invece, ad una legge ordinaria il compito di delineare “le altre norme necessarie per la costituzione ed il funzionamento della Corte”. Sempre alla fonte primaria, il comma 5 della medesima previsione rimette la disciplina delle norme per l'elezione del Capo dello Stato. In particolare, il significato accordato alla duplice riserva di legge contenuta nell'art. 137 Cost. merita attenzione, in ragione di un dibattito avutosi molti anni addietro. Una parte della dottrina (Grosso e Modugno) qualifica la riserva costituzionale come assoluta, derogabile, peraltro, tramite la sola legge ordinaria prescritta dal secondo comma dell'art. 137⁵⁴.

Una seconda corrente di pensiero (Nocilla e Pizzorusso), invece, intende la medesima come relativa (tale interpretazione, malgrado risulti allettante, non trova piena concretizzazione)⁵⁵. Con riguardo alla riserva di legge ordinaria, occorre riflettere sulla posizione occupata dalla l. 87/1953. L'art. 1 della suddetta legge – il quale modifica l'apparato normativo delineato dall'art. 137 Cost. - riserva alla legge ordinaria emanata per la “prima attuazione” una peculiare efficacia, escludendo così che ulteriori leggi successive (certamente, “non di prima attuazione”) possano abrogarla o modificarla.

Tuttavia, tale considerazione è respinta non soltanto in ragione di leggi ordinarie successive “non di prima attuazione” modificative della l. 87/1953, ma anche alla luce della condotta esaminatrice della stessa Corte⁵⁶. La collocazione, nel sistema delle fonti, dei regolamenti adottabili dalla Corte Costituzionale, a norma degli artt. 14⁵⁷ e 22⁵⁸ della l. 87/1953, è impegnativa. Al contrario dei regolamenti parlamentari⁵⁹ (il cui fondamento è da rinvenire direttamente nella Costituzione), i regolamenti della Corte troverebbero base nella legge ordinaria⁶⁰ (cioè in quella legge alla quale l'art. 137 Cost. rimanda in modo che metta a punto “le altre norme necessarie per la costituzione ed il funzionamento della Corte”), alla quale sarebbero, dunque, gerarchicamente subordinati, quali effettivi regolamenti.

Tale disparità di trattamento tra Corte Costituzionale e Parlamento, assieme alla necessità di garantire l'autonomia e l'indipendenza della Corte rispetto agli atti che la stessa è tenuta a giudicare, porta a riflettere al di là del sistema normativo. Tenuto presente che la Corte italiana è un organo costituzionale di garanzia della Legge Fondamentale, ne dovrebbe discendere che la potestà di autoorganizzazione e di autonomia normativa della Corte attiene alla posizione costituzionale della stessa, tanto da essere implicita nel testo costituzionale relativo alla Corte Costituzionale⁶¹.

4.2 La composizione ed il funzionamento della Corte Costituzionale

La struttura ordinaria della Corte Costituzionale è definita direttamente dalla Costituzione, che all'art. 135 statuisce espressamente la presenza di quindici giudici

“nominati per un terzo dal Presidente della Repubblica, per un terzo dal Parlamento in seduta comune e per un terzo dalle supreme magistrature ordinarie e amministrative” selezionati “fra i magistrati anche a riposo delle giurisdizioni superiori ordinaria ed amministrativa, i professori ordinari di università in materie giuridiche e gli avvocati dopo venti anni di esercizio”.

Ulteriori indicazioni circa la nomina dei giudici costituzionali si ricavano dalla l. cost. 2/67 e dalla l. 87/53, contenente le norme sulla (prima) costituzione e sul funzionamento della Corte. In particolare, per quanto concerne i giudici di nomina presidenziale, si prevede⁶² che ciò avvenga con decreto del Presidente della Repubblica, controfirmato dal Presidente del Consiglio dei Ministri⁶³. Con riguardo ai giudici eletti dalle supreme magistrature⁶⁴, spetta alla Corte di Cassazione la nomina di tre membri, mentre al Consiglio di Stato e alla Corte dei Conti compete la scelta di un giudice ciascuno⁶⁵.

Tale porzione della Corte, data la sua estrazione “tecnica”, è ritenuta distante da interferenze esterne e per tale ragione protetta nella sua indipendenza. Una questione controversa concerne l'attribuzione di significato al concetto di “suprema magistratura” e perciò l'individuazione del collegio elettorale. Sul punto, sono emersi ben due orientamenti contrapposti: uno favorevole a ritenere compresi nel concetto di suprema magistratura tutti i magistrati di grado supremo indipendentemente dal tipo di funzioni espletate, l'altro incline a includere in tale concetto tutti i magistrati esercitanti funzioni di grado supremo anche se carenti di qualifica. A seguito dell'approvazione della l. 87/1953 e delle svariate prese di posizione della Corte Costituzionale, nella prassi si è consolidata la regola generale della corrispondenza tra qualifica e funzione, nonché il possesso concomitante dei requisiti formali e sostanziali (essere magistrati di grado superiore e assolvere concretamente le relative funzioni)⁶⁶.

Infine, la designazione parlamentare dei giudici si rivela maggiormente spinosa, a causa della determinazione di un quorum elevato e della necessità di un accordo tra le svariate forze politiche. Originariamente, ai fini dell'elezione parlamentare⁶⁷ in seduta comune dei giudici costituzionali, si prevedeva la maggioranza dei tre quinti dei membri per i primi due scrutini e dei tre quinti dei presenti per gli scrutini successivi. Attualmente, è richiesto il quorum dei due terzi dei componenti per i primi tre scrutini e il quorum dei tre quinti negli scrutini successivi al terzo⁶⁸. Tale mutamento, non appoggiato totalmente, rappresenta la causa di ritardi, anche gravi, nella designazione dei giudici⁶⁹, tali da incidere negativamente non solo sull'attività della Corte, ma anche e soprattutto sulla funzionalità del collegio. Strettamente legata alla composizione della Corte Costituzionale, nonché alle relative modalità, è la tematica dello status del giudice costituzionale⁷⁰; alcuni aspetti si ricavano dalla Costituzione.

In primo luogo, la durata del mandato è pari a nove anni, decorrenti dal giorno del giuramento. Alla scadenza di tale termine, il giudice cessa dalla carica e dall'esercizio delle funzioni, in quanto non è ammessa alcuna forma di prorogatio. L'ufficio di giudice costituzionale, poi, è incompatibile con quello di componente del Parlamento, di consigliere regionale, con l'esercizio della professione legale, con ogni impiego pubblico e privato, con l'esercizio di amministratore e Sindaco di attività commerciali e industriali aventi fini di lucro, con l'esecuzione di attività politica per conto di un partito politico (non è impedita però la semplice iscrizione al medesimo)⁷¹.

I giudici costituzionali, al fine di garantire la propria l'estraneità agli interessi coinvolti nel giudizio, nonché la propria indipendenza, godono di particolari prerogative: immunità e improcedibilità (“I giudici della Corte costituzionale non sono sindacabili, né possono essere perseguiti per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle loro funzioni”)⁷²; inamovibilità (i membri di tale organo non possono essere rimossi né sospesi dal loro ufficio se non a seguito di una deliberazione della stessa Corte, presa a maggioranza dei due terzi dei presenti⁷³, per sopravvenuta incapacità fisica o civile o “per gravi mancanze nell'esercizio delle loro funzioni”⁷⁴); convalida delle nomine (la cd. verifica dei poteri, che è un giudizio volto a riscontrare la presenza dei requisiti soggettivi di ammissione, compete alla Corte Costituzionale che delibera a maggioranza assoluta dei componenti)⁷⁵; trattamento economico (ai giudici di detto organo spetta una retribuzione non inferiore a quella di un magistrato ordinario che assolva le più elevate funzioni). A codeste garanzie, si accostano quelle poste a tutela dell'organo nel suo complesso⁷⁶. Infine, la disciplina inerente al singolo giudice termina con l'istituto delle dimissioni⁷⁷, il cui dato normativo è scarno.

Sul versante operativo, l'attività della Corte Costituzionale è imperniata sulla collegialità⁷⁸, poichè spetta al collegio approvare il dispositivo delle decisioni e delle motivazioni, in conformità di quanto presentato dal giudice redattore. Per le ordinanze, invece, l'approvazione è tacita: è sufficiente che i giudici non chiedano modifiche o la lettura collegiale entro cinque giorni dal momento in cui l'ordinanza stessa viene distribuita.

L'organizzazione dei lavori del collegio è amministrata dal Presidente, nominato dalla Corte Costituzionale tra i suoi componenti per la durata massima di tre anni, salvo un'eventuale rielezione. Ai fini della comprensione del meccanismo di funzionamento di detto organo, un elemento basilare è costituito dalla scelta tra il ricorso all'udienza pubblica (che dovrebbe essere la regola) o alla camera di consiglio. Di recente⁷⁹, detto dilemma, a livello incidentale, è stato oggetto di intervento in occasione della riscrittura nel 2008 delle Norme integrative. L'art. 9 prevede che “se nessuna delle parti si è costituita in giudizio, il Presidente può convocare con decreto la Corte in camera di consiglio”; sempre il Presidente, ma soltanto dopo aver provveduto all'ascolto del giudice per l'istruzione “può convocare ugualmente la Corte in camera di consiglio, qualora ravvisi che possa ricorrere il caso di manifesta infondatezza, di manifesta inammissibilità, di estinzione ovvero di restituzione degli atti al giudice remittente”. In ultima analisi, “se la Corte ritiene che la causa non debba essere decisa in camera di consiglio, dispone che sia discussa in pubblica udienza”.

Passando all'altro fronte, nonché al giudizio incidentale, anche qui occorre considerare le Norme integrative, che all'art. 23 rinviano all'art. 9⁸⁰. L'operato della Corte, altresì, si caratterizza per la presenza di due figure, oggetto di dibattito nei casi di mancata coincidenza (per il medesimo provvedimento): il giudice relatore e il giudice redattore⁸¹.

5. La riforma costituzionale francese del 2008: un esempio da seguire?

La giustizia costituzionale ha trovato terreno fertile nella maggior parte degli ordinamenti; in alcuni di questi, altresì, non ha mai cessato di perfezionarsi⁸². Di recente, si è assistiti non soltanto alla democratizzazione di Paesi riluttanti ad accogliere l'idea di un sindacato giurisdizionale sulle leggi⁸³, ma anche alla nascita o all'intensificazione della giustizia costituzionale in contesti di per sé già democratici⁸⁴.

Tale dato ha consolidato la visione di una giustizia “a tutti i costi”, dettata dall'esigenza (sempre più sentita) di non privare nessun tipo di atto e nessuna condotta politica di una figura giudiziaria. A detta realtà, poi, si è accostato il fenomeno dell'ibridazione dei modelli. In particolare, il modello kelseniano di giustizia costituzionale ha subito una repentina trasformazione, tramite l'introduzione del controllo concreto (fondato sulla garanzia dei diritti soggettivi, nella forma del giudizio incidentale e del ricorso individuale diretto a tutela dei diritti fondamentali) accanto al controllo astratto (incentrato sulla garanzia del diritto obiettivo). Il suddetto innesto interessava, negativamente, l'ordinamento francese, data la conservazione del controllo di costituzionalità accentrato, tale da imporre ai giudici comuni l'applicazione della legge anche se connotata da forti sospetti di incostituzionalità⁸⁵, con la preclusione di ogni possibilità, per i titolari di diritti, di ricorrere ad un giudice al fine di sollevare l'incostituzionalità della legge.

Da detta circostanza, ritenuta ormai obsoleta, è scaturita la necessità di voltare pagina, anche a fronte delle difficoltà in cui il giudice veniva a trovarsi non essendogli consentito alcun intervento in ordine alla legge incostituzionale (ciò incentivava il ricorso al diritto sovranazionale). La riforma costituzionale francese del 2008 prende avvio⁸⁶ dalla necessità di difendere la tradizione e di conseguenza preservare la Costituzione da attacchi esterni, nonché dall'evoluzione crescente del diritto sovranazionale (CEDU)⁸⁷. Complessivamente, nel 2008, il testo della Costituzione francese ha subito un'incisiva revisione, incentrata sulla volontà di modificare circa la metà degli articoli. La predetta revisione, pur essendosi contraddistinta⁸⁸ sotto il profilo espansivo (per il numero delle disposizioni e il pregio degli interventi), non ha scardinato gli assetti basilari della forma di governo francese⁸⁹, limitandosi ad apportare taluni ritocchi⁹⁰.

Con la riforma costituzionale del 2008, il controllo di costituzionalità delle leggi viene definitivamente metabolizzato alla stregua di un “elemento naturale” della vita pubblica francese⁹¹, tramite l'inserimento nel testo costituzionale del 1958 del nuovo art. 61-1, la modifica dell'art. 62 e la legge organica del 10 dicembre 2009, entrata poi in vigore il 1 marzo 2010. Appare necessario segnalare l'accensione di un dibattito inerente all'esigenza di una riforma in tema di giustizia costituzionale verso gli anni Novanta, con i progetti del 1990 e del 1993. Tuttavia, tali tentativi vennero frenati, in ragione del contesto politico francese di allora (diverso da quello odierno), nonché per la temuta incidenza sul piano istituzionale dell'organizzazione dei rapporti tra i poteri dello Stato. Tornando alla riforma del 2008, occorre immediatamente evidenziare come la stessa, pur ritenendosi originale, non sia stata in grado di porre fine all'eccezionalismo francese, che si caratterizza per la sussistenza di spiccati elementi di politicità nell'operato del Conseil constitutionnel, tali da renderlo “unico nel suo genere”.

Uno dei temi più “caldi” e non definiti dalla riforma concerne la composizione dell'organo: l'omessa modifica delle norme inerenti alla struttura del Conseil porta inevitabilmente a giudicare la riforma del 2008 non propriamente produttiva. In particolare, la falla risiede nella mancata sussistenza di un giudice imparziale, la cui nomina non coinvolga la maggioranza politica. Una seconda questione, piuttosto travagliata, concerne l'apertura degli archivi del Conseil constitutionnel, racchiudenti il testo delle deliberazioni, nonchè i verbali delle sedute dell'organo⁹², includenti tutti gli interventi, le votazioni e i relativi risultati, i materiali manifestati e depositati in tale sede. La peculiarità di tale tema risiede nel fatto che contestualmente alla riforma del 2008, una legge organica⁹³ ha consentito la consultazione dei materiali d'archivio discendenti dal Conseil, trascorso un termine tassativo di venticinque anni. Una volta constatata la legittimità di tale legge, il Presidente del Conseil ha avviato una ricerca accademica sui primi venticinque anni di operato, in seguito confluita nella pubblicazione di un volume⁹⁴, presentato il 30 gennaio del 2009.

Quel che merita di essere segnalato è il concreto intento della manovra. Essa non incentiva la “giurisdizionalizzazione” dell'organo, ma al contrario mira a “politicizzare” lo stesso, dando netta dimostrazione della persistenza dell'eccezionalismo della giustizia costituzionale in Francia e della difficoltà di rendere il Conseil constitutionnel un reale organo costituzionale. Dalla riforma costituzionale francese del 2008 si evince la mancata volontà di accorciare le distanze tra il Conseil e le ulteriori giurisdizioni costituzionali.

6. L' urgenza di un dialogo tra Corti: verso il cambiamento?

Definire con precisione il ruolo che, allo stato attuale, la Corte Costituzionale assolve è un compito non agevole, a fronte della presenza di questioni aperte e silenzi allarmanti.

Un dato pare non dubitabile: oggi, la Corte si trova molto spesso nel pieno dibattito politico.

Tale considerazione trova conferma in tre realtà. Innanzitutto, la celerità dei tempi del giudizio porta inevitabilmente la Corte a giudicare leggi appena approvate dal Parlamento. In secondo luogo, si deve tener presente che la riforma del Titolo V della Costituzione ha indotto la crescita esponenziale dei ricorsi in via principale, che di frequente implicano la soluzione di delicate diatribe tra lo Stato e le Regioni. Infine, la permanente crisi del sistema dei partiti, oggi sempre più esplicita, ha infranto gli equilibri istituzionali, innescando una serie continua di pressioni, malcontenti e disagi. Con l'intento di proteggersi dagli agenti esterni, nonché dalle forze politiche, essa ha tentato di instaurare un'ottimale dialogo con altri organi giudiziari, sia nazionali che sovranazionali.

La situazione appena delineata ha portato parte della dottrina a identificare il sistema costituzionale nazionale alla stregua di un “sistema multilivello”, all'interno del quale la Corte italiana gioca il ruolo di “manovratore di scambi” tra i vari attori, nazionali e sovranazionali, che ne fanno parte⁹⁵. Il rapporto tra la Corte Costituzionale ed i giudici comuni trova fondamento in occasione del dibattito sul modello di giustizia costituzionale⁹⁶. In particolare, la prima punta a “decentrare”⁹⁷ il controllo di costituzionalità, invitando il giudice comune ad offrire un'interpretazione della legge conforme alla Costituzione, prima di sollevare la questione di costituzionalità (in caso di omessa risposta del giudice comune, la questione è dichiarata inammissibile). In ordine ai rapporti tra ordinamento italiano e ordinamento sovranazionale, appare opportuno evidenziare che, la comunicazione (spesso spigolosa) tra le Corti non è mai venuta a mancare, specie tra la Corte Costituzionale e la Corte di Giustizia delle Comunità europee. Il contrasto con la Corte di Lussemburgo ha preso le mosse con la sentenza n. 14/1964 (Costa/ENEL), è proseguito con la sentenza n. 98/1965 (Acciaierie San Michele), sino ad essere alleviato, ma non “sistemato” del tutto, dalle sentenze n. 183/1973 (Frontini) e n. 232/1975 (Industrie Chimiche), a fronte del riconoscimento della prevalenza del diritto comunitario.

Tuttavia, in caso di potenziale conflitto, il controllo, ideato come questione di legittimità costituzionale rispetto all'art. 11 Cost., rimaneva nelle mani della Corte Costituzionale. Pochi anni dopo, la Corte di Giustizia, con la sentenza Simmenthal (1978) pose l'accento sulla necessità di una tempestiva applicazione delle norme comunitarie dotate di effetto diretto, scongiurando procedure che non garantissero codesta immediatezza, inclusa la questione di legittimità costituzionale affidata alla Corte Costituzionale. Sul piano pratico, la sentenza Granital (1984)⁹⁸ ha prestato una (modesta) soluzione al rapporto controverso tra norma interna e norma comunitaria, appianando così il vivace dibattito tra le due protagoniste.

Il dialogo con la Corte europea⁹⁹ dei diritti di Strasburgo, invece, si presenta più fluido. In seguito alla riforma del 2001, che ha indicato nel nuovo art. 117 gli obblighi internazionali come limite generale di validità della legislazione statale e regionale, si è assistiti ad un propagato ricorso al diritto internazionale di fonte pattizia quale parametro interposto di legittimità costituzionale delle leggi.

Il tema dell'incomunicabilità tra le Corti europee pone in risalto nuove e “vecchie” questioni, non più rimandabili.