Il doppio binario delle concessioni demaniali

1. La famigerata Direttiva Bolkestein

L’utilizzo dello strumento della concessione è andato aumentando nel corso degli ultimi anni a discapito di un utilizzo pubblico (extra-concessione) dei beni demaniali.

In ambito giuridico, il nodo gordiano da sciogliere nella materia delle concessioni demaniali marittime consiste nel verificare l’applicabilità o meno della Direttiva Bolkestein. La risposta non può che essere affermativa. La Direttiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno deve essere applicata in subiecta materia. La questione ha un impatto notevole, andando potenzialmente ad incidere sulle concessioni esistenti.

La revisione totale della disciplina vigente non sembra ulteriormente procrastinabile. Tuttavia, il legislatore non appare intenzionato ad adeguarsi, anzi, con L. 30 dicembre 2018, n. 145, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 31 dicembre 2018 n. 302, “Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021” ha inteso imporre un’ulteriore proroga generalizzata di quindici anni, fino al 2033¹.

2. Il problema delle materie trasversali: tutela dell’ambiente e tutela della concorrenza

Nella distinzione della potestà legislativa tra competenza statale e regionale (art. 117 Cost.) si evidenziano delle materie complesse, che non possono essere ricondotte nella competenza specifica dello Stato o delle Regioni: queste sono le materie trasversali. Vi sono alcuni ambiti materiali (ad es: livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali², ambiente, tutela della concorrenza³) che non possono essere racchiusi all’interno di una singola materia.

La Corte Costituzionale, nella sentenza n. 407 del 2002, così si esprime:

“In questo senso l'evoluzione legislativa e la giurisprudenza costituzionale portano ad escludere che possa identificarsi una "materia" in senso tecnico, qualificabile come "tutela dell'ambiente", dal momento che non sembra configurabile come sfera di competenza statale rigorosamente circoscritta e delimitata, giacché, al contrario, essa investe e si intreccia inestricabilmente con altri interessi e competenze. In particolare, dalla giurisprudenza della Corte antecedente alla nuova formulazione del Titolo V della Costituzione è agevole ricavare una configurazione dell'ambiente come “valore” costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”, in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali, spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull'intero territorio nazionale (cfr., da ultimo, sentenze n. 507 e n. 54 del 2000, n. 382 del 1999, n. 273 del 1998).

Le complicazioni aumentano, perché sulle concessioni che comportano benefici aventi carattere economico, risultano direttamente applicabili le norme europee e i principi comunitari derivanti dalla giurisprudenza.

Il cardine europeo della concorrenza implica l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica che siano in grado di garantire la scelta del concessionario migliore.

Allora, non può esistere il diritto del concessionario al rinnovo automatico dell’atto di concessione.

Per contemperare l’esigenza di tutela del concessionario uscente, che reclama un diritto di insistenza sul bene pubblico, sarebbe perlopiù riconosciuto un diritto di prelazione anche in sede di gara: al concessionario viene concessa la possibilità di partecipare alla gara e di aumentare la migliore offerta presentata da un diverso operatore⁴.

3. Applicazione generalizzata dei principi di diritto comunitario al mercato unico

Analizzando le decisioni della giurisprudenza comunitaria non si può fare a meno di riconoscere che la CGUE ha da sempre interpretato i principi fondamentali che reggono la struttura dell’UE come direttamente applicabili a tutte quelle tipologie di attività e rapporti giuridici che siano in grado di modificare il mercato: contratti pubblici, concessione di servizi pubblici e affidamento in gestione di beni pubblici.

Ciò che rileva, insomma, è garantire la concorrenza nel mercato comune ma non la modalità di ingerenza nel mercato: la capacità di concedere denaro o altre forme di aiuto alle imprese⁵.

Le norme previste nelle direttive che disciplinano il settore degli appalti pubblici possono essere considerati principi generali applicabili in maniera universale alla concessione di beni di rilevanza economica.

I principi suddetti possono essere così identificati: libertà di stabilimento, libertà di prestazione dei servizi, parità di trattamento e divieto di discriminazione in base alla nazionalità (artt. 49 e 56 TFUE), trasparenza e non discriminazione (art. 106 TFUE).

4. La natura discrezionale dell’atto di concessione

L’interesse pubblico plasma l’intera materia del diritto amministrativo⁶. Costituisce il principio ordinatore dell’apparato amministrativo tout court.

Rappresenta la stella polare da seguire nel complesso mondo della PA, ed in questo senso legittima il potere della stessa ed impone una limitazione forzosa dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi in contrasto insanabile con la tutela dell’interesse della collettività; indica un’idea avente una validità universale da raggiungere attraverso l’esercizio del potere amministrativo, funzionale rispetto all’interesse generale (bene comune) valutato in contrapposizione all’interesse privato⁷.

L’interesse del singolo (di più individui, ma sempre di una parte) si contrappone all’interesse pubblico.

Sul tema la migliore dottrina segnala che:

“Il processo di sgretolamento dell’accezione monolitica di interesse pubblico, universalmente riconosciuta, si presenta non privo di contraddizioni e incertezze, ma è innegabile che l’alba del XX secolo porti con sé un’esigenza ormai ineludibile: quella del passaggio da una configurazione astratta dell’interesse pubblico, per lo più fissato nella norma legislativa, ad una configurazione articolata e composita delineata sul piano concreto dall’azione discrezionale delle amministrazioni.”⁸

Le contaminazioni tra diritto pubblico e privato - nei sistemi giuridici odierni - sono causa di un complesso amalgama indotto dalla globalizzazione⁹. La contaminazione tra i principi cardine (fondanti) delle materie non dovrebbe, però, creare una confusione tale da introdurre deroghe surrettizie non propriamente rispettose dei parametri essenziali, propri di ciascuna materia e dei confini di riferimento¹⁰.

Se risulta ancora valida una dicotomia tra pubblico e diritto privato, questa distinzione così nitida sta gradualmente perdendo il carattere tranchant¹¹. Non si può trascurare un certo interesse per uno studio fondato sul metodo comparativo sul tema, che risulta affascinante proprio perché trasversale ad ordinamenti profondamente difformi.

Se si può parlare di un declino della distinzione rigida tra diritto pubblico e privato, con fenomeni di trasmigrazione e di assimilazione di alcuni istituti, sicuramente l’interesse pubblico rimane al centro della funzione amministrativa¹².

La PA trova la ragione della propria esistenza nello svolgimento della funzione servente, l’interesse pubblico, appunto.

Accanto a quest’ultimo, non possono certo negarsi tipologie di interesse differenti, seppur nella persistenza di una dicotomia tra pubblico e privato meno rigida: il primo improntato alla cura del bene comune, il secondo volto alla tutela del bene rientrante nella sfera privatistica del singolo individuo. Tutto questo non implica che la nozione di interesse pubblico debba restare stritolata entro i margini di un concetto semplificato o addirittura semplicistico, che non tenga conto dei temi emergenti della globalizzazione e dell’europeizzazione.

Seppure la concreta definizione dell’interesse pubblico appartenga alla sfera politico-legislativa, che di volta in volta potrebbe mutare la definizione dei fini da raggiungere, l’azione amministrativa rimane imbrigliata dalla strategia politica, dalla connotazione che ne contraddistingue l’azione.

Tuttavia non si può confondere l’interesse pubblico con quello privato, però l’attività della PA alla non può non essere conformata alla funzione politica.

D’altra parte, questa distinzione appare ben nota¹³ e cristallizzata nella riforma Bassanini¹⁴.

Il sistema attuale si è fatto articolato e complesso. Se livelli distinti di governo sono posti in relazione con le comunità cui si riferiscono, se la globalizzazione e l’europeizzazione avanzano con le oscillazioni di un pendolo, è pur sempre l’interesse pubblico che rappresenta il faro guida della pubblica amministrazione.

Può essere considerato il prisma che differenzia interessi plurimi e posizioni giuridiche differenziate; incardina il momento che sublima catarticamente interessi differenti (coinvolti nella decisione) rappresenta la bussola che può orientare quando si presentano diverse possibilità, diverse soluzioni possibili.

Il termine discrezionalità indica la possibilità di compiere una scelta, seppur entro un certo margine stabilito dalla legge. Pertanto la discrezionalità è indiscutibilmente sottoposta al principio di legalità¹⁵. Naturalmente si tratta di un giudizio di opportunità, che può più o meno esteso in base alla congiuntura del momento concretamente analizzato; perciò implica la necessaria valutazione degli interessi considerati¹⁶.

La discrezionalità amministrativa rappresenta la possibilità di scelta e la sintesi tra i vari interessi coinvolti nel procedimento¹⁷; costituisce l’estrinsecazione del potere amministrativo in grado di tutelare l’interesse generale, intaccando il meno possibile gli interessi limitrofi all’interesse pubblico.

“È noto che la discrezionalità amministrativa possa rivelarsi, in concreto, più o meno dilatata, potendo riguardare, separatamente o congiuntamente, l’an, il quando, il quomodo (che concerne le modalità di esternazione del provvedimento e la facoltà di inserirvi elementi accidentali) il quid (la determinazione del contenuto che in concreto si palesi più opportuno).”¹⁸

Insomma la discrezionalità non è cosa da poco. L’uso improprio della discrezionalità può trasmodare nel conferire alla fattispecie una qualificazione avente rilevanza penale.

In altri casi, l’aspetto che preoccupa maggiormente risulta il mancato esercizio della discrezionalità, la mancanza di un provvedimento espresso della PA che ingenera un silenzio assordante. Alla luce di queste considerazioni, bisognerebbe ripensare funditus il concetto di discrezionalità, che per un verso rimane ancorato ai solidi principi fondamentali dell’ordinamento, ma si evolve velocemente con la stessa velocità evolutiva determinata dall’innovazione in ambito giuridico.

Quindi, non si può prescindere da una nozione di discrezionalità amministrativa che sia costituzionalmente orientata; purtuttavia, l’influenza del diritto europeo coinvolge radicalmente anche concetti che, prima facie, appaiono così ben strutturati che non sembrano essere scalfiti dalla forza del cambiamento.

Eppure anche dogmi apparentemente inattaccabili divengono cedevoli rispetto alla forza del mutamento politico-amministrativo, cosicché il principio di legalità, in alcuni casi, potrebbe risultare recessivo al cospetto della logica del risultato.

La contrapposizione appare evidente. La dottrina più illustre evidenzia una situazione di incompatibilità totale: “... si tratta di due modi distinti e concorrenti, anzi in qualche modo intrecciati, di valutazione dell'attività amministrativa”¹⁹.

La discrezionalità del provvedimento concessorio risulta ampiamente riconosciuta in dottrina e in giurisprudenza²⁰.

Il rilascio di concessione demaniale, in primo luogo, è atto rimesso a valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, circa l’opportunità e la convenienza sottostanti all’instaurazione del rapporto, che può scaturire solo da formale rilascio di titolo abilitativo per il godimento di un bene di proprietà pubblica.

Il rinnovo tacito del titolo in questione, se non testualmente previsto nell’atto di concessione, non può in linea di principio essere riconosciuto dopo la scadenza dello stesso, anche se sussiste un obbligo dell’Amministrazione di emettere provvedimento motivato, in presenza di istanze di proroga (ammissibili solo prima della scadenza della concessione), o di rinnovo, ovvero di rilascio di nuova concessione (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. VI, 17 marzo 2010, n. 1566, 1 febbraio 2013, n. 626; TAR Lazio, Roma, sez. II, 4 novembre 2008, n. 9569; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 29 settembre 2011, n. 4523; TAR Campania, Napoli, sez. II, 14 febbraio 2006, n. 2102).

5. Interesse al rinnovo della concessione: interesse legittimo o diritto di insistenza?

Facendo seguito al provvedimento di concessione viene stipulata una convenzione accessiva all’atto prestabilito.

Premesse le norme comunitarie che stabiliscono l’obbligatorietà della procedura ad evidenza pubblica per l’assegnazione dei beni pubblici, la pretesa di rinnovo della concessione stessa non può essere qualificata come un diritto convenzionale nascente dalla sottoscrizione della medesima²¹.

La situazione nella quale viene a trovarsi il concessionario si attaglia maggiormente a quella dell’interesse legittimo pretensivo, caratterizzato dalla facoltà di richiedere il rinnovo, che implica la piena discrezionalità della pubblica amministrazione nel concederlo o meno²².

Rimane in capo all’amministrazione la determinazione degli obiettivi da realizzare mediante una gestione efficiente del bene pubblico, anche attraverso la realizzazione di una procedura competitiva ad evidenza pubblica che sia in grado di salvaguardare il concessionario uscente, e che consenta a quest’ultimo di partecipare alla competizione proponendosi come operatore²³.

In effetti il concessionario uscente, potrebbe far valere anche il legittimo affidamento nel caso di un investimento considerevole sul bene demaniale. Un diverso tipo di problema attiene alla scarsità della risorsa naturale concessa, cioè alle ridotte possibilità per l’impresa di svolgere altrove l’attività economica.

Un ulteriore profilo problematico è costituito dal cosiddetto interesse transfrontaliero. Difatti, dove vi siano situazioni prive dalle caratteristiche della transnazionalità, queste restano confinate all'interno di uno Stato membro e, come tali, e rimangono disciplinate dall’ordinamento giuridico nazionale.

6. La possibilità per il giudice di disapplicare norme nazionali in contrasto

La primazia del diritto dell’UE significa in primis la possibilità per il giudice di disapplicare la norma giuridica interna in contrasto con quella euro-unitaria²⁴.

L’istituto della disapplicazione è ampiamente ammesso nel processo amministrativo²⁵. L’esigenza di uniformità di applicazione del diritto all’interno dell’UE è garantito dalla diretta applicabilità nell’ordinamento interno delle fonti euro-unitarie²⁶.

La supremazia del diritto comunitario sul diritto interno si giustifica per una ragione finalistica²⁷, piuttosto che su una presupposta superiorità gerarchica, e trova fondamento nella cessione di sovranità ai sensi dell’art. 11 della Costituzione. L’istituto della disapplicazione si distingue dall’abrogazione in quanto comporta effetti solamente inter partes nell’ambito del giudizio, mentre l’abrogazione comparta la cessazione definitiva della norma avente effetti erga omnes²⁸.

La Corte Giustizia²⁹ ha stabilito l’obbligo di interpretazione conforme del diritto euro-unitario dalla sentenza Von Colson et Kamann, punto 26:

“l’obbligo degli stati membri, derivante da una direttiva, di conseguire il risultato da questa contemplato, come pure l’obbligo loro imposto dall’art.5 del trattato di adottare tutti i provvedimenti generali o particolari atti a garantire l’adempimento di tale obbligo, valgono per tutti gli organi degli stati membri ivi compresi, nell’ambito di loro competenza, quelli giurisdizionali.ne consegue che nell’applicare il diritto nazionale, e in particolare la legge nazionale espressamente adottata per l’attuazione della direttiva n.76/207,il giudice nazionale deve interpretare il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva onde conseguire il risultato contemplato dall’art.189,3º comma”.

La Corte Costituzionale con la sentenza n. 125/2009 ha posto in evidenza il rapporto tra l’art 117, primo comma, Cost. e l'art.11 Cost., come fonte della diretta applicazione delle norme comunitarie nell’ordinamento interno:

“… per giurisprudenza ormai costante di questa Corte, nei rapporti tra diritto comunitario e diritto interno i due sistemi sono configurati come autonomi e distinti, ancorché coordinati, secondo la ripartizione di competenza stabilita e garantita dal Trattato (sentenze n. 168 del 1991, n. 170 del 1984 e n. 183 del 1973). Le norme derivanti dalla fonte comunitaria vengono a ricevere, ai sensi degli artt. 11 e 117, primo comma, Costi., diretta applicazione nel territorio italiano, ma rimangono estranee al sistema delle fonti interne e, se munite di efficacia diretta, precludono al giudice nazionale di applicare la normativa interna con esse ritenuta inconciliabile (ove occorra, previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, extra. 234 del Trattato CE)”.

Sul punto appare chiarissima la sentenza n.7874-2019 del Consiglio di Stato:

“Fermo tutto quanto si è fin qui illustrato il Collegio deve farsi carico di rammentare che la tesi prevalente in giurisprudenza, allo stato e condivisa dal Collegio, tende ad affermare che il provvedimento amministrativo adottato dall’amministrazione in applicazione di una norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario non va considerato nullo, ai sensi dell’art. 21-septies l. 241/1990 per difetto assoluto di attribuzione di potere in capo all’amministrazione procedente, sebbene alla medesima amministrazione, per quanto si è sopra riferito, è fatto carico dell’obbligo di non applicare la norma nazionale contrastante con il diritto eurounitario, in particolar modo quando tale contrasto sia stato sancito in una sentenza della Corte di giustizia UE. Per effetto di tale prevalente orientamento, quindi, la violazione del diritto eurounitario implica solo un vizio di illegittimità non diverso da quello che discende dal contrasto dell'atto amministrativo con il diritto interno, sussistendo di conseguenza l'onere di impugnare il provvedimento contrastante con il diritto europeo dinanzi al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena l'inoppugnabilità del provvedimento medesimo (cfr., tra le tante, Cons. Stato, Sez. III, 8 settembre 2014 n. 4538).”³