La pubblicità degli atti dell´Autorità nazionale anticorruzione: la parola al Consiglio di Stato

1. Breve inquadramento delle tematiche trattate in parere del Consiglio di Stato.

Il Consiglio di Stato, con parere del 01.06.2020 n. 1028^[1], ha definito i profili giuridici per la classificazione e la pubblicazione degli atti dell'Autorità nazionale anticorruzione.

Il parere interviene in risposta a uno specifico quesito, sottoposto all’attenzione del Consiglio di Stato con nota dell’08 ottobre 2019 dell'Autorità nazionale anticorruzione, con cui si esprimeva l’esigenza di individuare la normativa di riferimento per la pubblicazione istituzionale di atti.

Il quesito articolato dall’Autorità nazionale anticorruzione palesava, altresì, l'ulteriore dubbio interpretativo relativo al trattamento dei dati personali, eventualmente, presenti negli atti da pubblicare.

L’Autorità nazionale anticorruzione sollevava, in tal modo, una questione di diritto semplice soltanto in apparenza.

Il parere reso dal Consiglio di Stato si pronuncia analizzando gli aspetti di carattere generale relativi alla pubblicazione delle delibere su profili istituzionali. Inoltre, si sofferma in maniera dettagliata sul regime giuridico dell’accesso agli atti amministrativi e sulla trasparenza, valorizzando l’iter argomentativo attraverso il bilanciamento tra riservatezza e trasparenza dell’azione amministrativa.

2. I profili della pubblicità e del trattamento e la diffusione dei dati personali: la posizione dell’ANAC.

Ad una attenta ricognizione, i due aspetti emergenti, ovvero, la formalizzazione della pubblicazione ed il trattamento e la diffusione dei dati personali possono essere ricondotti in un unico alveo, ossia, quello della pubblicità degli atti, sia pur con i dovuti distinguo tematici.

La stessa Autorità nella nota dell’08 ottobre 2019 evidenziava al Consiglio di Stato che il regime del carattere generalizzato della pubblicazione delle delibere sul proprio profilo istituzionale è contemplato all’art. 19 co. 1 del Regolamento sul funzionamento del Consiglio del 1° marzo 2015^[2].

All’articolo 19, co. 1, del detto Regolamento si prevede che tutte le deliberazioni adottate dal Consiglio siano pubblicate entro un termine breve di sette giorni decorrenti dalla data di approvazione. La pubblicazione avviene in una apposita sezione dedicata nell’area del sito istituzionale^[3]. Le deliberazioni permangono in pubblicazione per 30 giorni consecutivi, in formato aperto e indicizzabile. I dati personali non pertinenti o eccedenti, rispetto al fine di rendere conoscibili le deliberazioni suddette, restano sottratti alla pubblicazione.

La scadenza del termine previsto per la pubblicazione e permanenza di visibilità non preclude, però, l’accessibilità degli atti secondo le modalità definite dal regolamento sulla trasparenza, la pubblicità e l'accesso agli atti dell'Autorità, ai sensi del decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33 e della legge 7 agosto 1990, n. 241.

I soli esclusi da tali metodiche di pubblicazione sono gli atti ed i provvedimenti per i quali tale forma di pubblicità sia richiesta da specifiche disposizioni di legge o di regolamento nonché da apposite deliberazioni consiliari, i quali sono destinati alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana.

Ad una attenta lettura del parere, si osserva come il problema sollevato dall’Autorità nazionale anticorruzione coinvolga, allo stesso tempo, un’ulteriore sfaccettatura dei termini della questione.

L’ANAC osservava infatti che “le delibere e i provvedimenti che scaturiscono da attività e procedimenti che l’Autorità svolge nell'esercizio di compiti istituzionali, in particolare, quelli afferenti alle funzioni consultive e di vigilanza, non sembrano rientrare tra gli atti e i documenti che essa ha l'obbligo di pubblicare ai sensi del d.lgs. 33/2013 o di altra disposizione di legge, eccezion fatta per l'articolo 45, comma 4, del d.lgs. 33/2013 (in materia di inadempimento degli obblighi di pubblicazione di dati inerenti gli incarichi politici e assimilati) e per le linee guida e gli altri atti di regolazione flessibile afferenti ai contratti pubblici di cui all'articolo 213, comma 2, del d.lgs. 50/2016 (che prevede fra l'altro «adeguata pubblicità anche sulla Gazzetta Ufficiale»)”^[4].

Dal rilievo discende che gli atti adottati nell'esercizio delle specifiche funzioni indicate dall’ANAC, non rientrerebbero nel campo di applicazione dell’art. 12 d.lgs. 33/2013, ma di quello dell'articolo 7-bis, comma 3, dello stesso decreto, che prevede la possibilità di pubblicare documenti ulteriori rispetto a quelli obbligatori per legge^[5].

L’Autorità interpreterebbe, così, nel combinato disposto riconducibile all'articolo 7 bis, comma 3, del citato decreto e all'art. 2-ter, comma 3, del d.lgs. 196/2003, un dato normativo, di una maggiore aderenza alla ratio legis rispondente alle esigenze di anonimato dei dati personali, ove esistenti, nei testi delle delibere da pubblicare, con ciò garantendo la non identificabilità dei soggetti ivi citati^{[6] [7]}.

3. Il parere del Consiglio di Stato

Il parere reso dal Consiglio di Stato valuta i termini della quaestio iuris riconducendola alla trasparenza dell’attività dell’ANAC, ponendo in evidenza come essa non sia riferibile ad un unico regime di pubblicità, data l’esistenza di molteplici e differenti forme tese a garantire la trasparenza stessa delle attività riferibili all’Autorità.

In proposito, il parere fa riferimento ad un elenco di modalità di pubblicità tra cui emergono la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di determinati tipi di atti^{[8] [9] [10]} ed individua cinque categorie di atti, enumerate dal Consiglio di Stato a carattere esemplificativo e non esaustivo.

La prima tipologia di atti, menzionata in parere, è costituita da atti rientranti tra quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del d.lgs. 33/2013, previsti alle norme di cui agli artt. 13 e ss. del prefato decreto legislativo.

La seconda tipologia di atti è quella prevista dall’art. 12, comma 1, secondo periodo, del d.lgs. 33/2013, ai sensi del quale sono pubblicati sul sito istituzionale le direttive, le circolari, i programmi e le istruzioni emanati dall'amministrazione e ogni atto, previsto dalla legge o comunque adottato che contenga disposizioni generali circa l’organizzazione, le funzioni, gli obiettivi così come disposizioni relative ai procedimenti.

Sono soggetti alla stessa forma di pubblicazione gli atti mediante i quali si renda l'interpretazione di norme giuridiche oppure relativi alle misure integrative di prevenzione della corruzione individuate ai sensi dell'articolo 1, comma 2-bis, della legge n. 190 del 2012, i documenti di programmazione strategico-gestionale e gli atti degli organismi indipendenti di valutazione.

Una terza categoria viene citata dal Consiglio di Stato, nel parere in esame, individuandola negli atti per i quali è richiesta la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale da specifiche diposizioni di legge^[11].

La quarta categoria è quella così detta a contenuto normativo o di carattere generale per i quali non è prevista dal legislatore una disciplina specifica ma che presuppongano la pubblicità, quali, ad esempio, i contratti-tipo e i bandi-tipo per i quali non si pongono esigenze di tutela della privacy^[12].

La quinta categoria, infine, è indicata in riferimento agli atti relativi all’attività di vigilanza e consultiva svolta dall’ANAC. Per tale tipologia di atti, il parere del Consiglio di Stato in esame precisa come per questi ultimi non possa essere individuato un regime specifico a causa della loro eterogeneità^[13].

4. La risposta al quesito dell’ANAC

La trasparenza dell’attività dell’ANAC non può essere ricondotta ad un regime unitario di pubblicità, per il qual motivo non è possibile individuare un parametro univoco, ma, al contrario, regole numerose e molto differenti, volte ad assicurare la trasparenza.

Tal è la ragione per cui, il parere del Consiglio di Stato si esprime nel senso di ritenere spettante all’ANAC, di volta in volta, la sussunzione dei tipi di atti in una delle cinque categorie enucleate nel parere reso. Ciò presuppone una preventiva operazione qualificatoria, eseguita la quale, sarà possibile individuare il relativo regime di pubblicità .

Da ciò discende, di conseguenza, una diversità delle regole relative al regime della privacy, distinta a seconda che la legge preveda la forma della pubblicazione in gazzetta ufficiale o sul proprio sito internet o, in ipotesi, nulla dica in merito.

Solo nel caso di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale verrà, plausibilmente, a mancare l’opportunità di garantire la riservatezza di terzi eventuali. Ciò non si verifica nelle ipotesi diverse che richiedano l’ossequio alla normativa e alle modalità, come indicate dal Garante per la protezione dei dati personali in parere 26 febbraio 2020, n. 38.

Il parere del Consiglio di Stato si esprime, pertanto, nel senso che spetterà all’ANAC osservare le linee guida in materia di trasparenza. In proposito, fa esplicito riferimento al provvedimento in materia n. 243 del 15 maggio 2014 recante le “linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri soggetti obbligati”.

Si desume, da quest'ultimo riferimento eseguito dal Consiglio di Stato, l’esistenza della necessità di una selezione dei dati personali da inserire in tali atti e documenti e, in caso ricorrano i presupposti per l'oscuramento di determinate informazioni, di operare in tal senso, allorquando l'amministrazione riscontri, vieppiù, la contingenza di un obbligo normativo che imponga la pubblicazione dell'atto o del documento nel proprio sito web istituzionale.

Nella stessa ottica resta privilegiato il dato che i soggetti pubblici siano tenuti a ridurre al minimo possibile l’uso di dati personali e identificativi, comprimendola alle sole ipotesi di reale necessità ed in ossequio all’uso proporzionato alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto^{[14] [15]}.

Il parere rende palese che, nel caso di atti relativi alle attività compiute dall’Autorità nell’esecuzione di funzioni consultive e di vigilanza, anche qui, non si avrà la possibilità di individuare un regime unitario. Resta compito dell’ANAC l’incombenza di procedere alla loro qualificazione di volta in volta.

Conclude il Consiglio di Stato, così, prevedendo:

“Per i casi in cui non sia applicabile l’articolo 12, comma l, del d.lgs. 33/2013 – ferma restando l’opportunità di “valutare anche l'assunzione di ulteriori cautele per assicurare il rispetto del principio proporzionalità e di minimizzazione dei dati (art. 5, par. l, lett. c, del RGPD), come l’adozione tenuto conto delle tecnologie disponibili, di misure volte a impedire ai motori di ricerca generalisti (es. Google) di indicizzarli ed effettuare ricerche rispetto a essi, trascorso un adeguato numero di anni dall'adozione della deliberazione” – come ricordato dal Garante l’Autorità deve “procede^[re] alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti” (art. 7-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013), pena l'applicazione delle sanzioni previste dal RGPD per violazione dell'art. 2 ter, commi 1 e 3, del Codice”.

Giova ricordare infine che l’Anac ha, per legge, un’importante facoltà stabilita dall’articolo 3, comma 1 bis, d.lgs. 33/2013 ai sensi del quale: “L'Autorità nazionale anticorruzione, sentito il Garante per la protezione dei dati personali nel caso in cui siano coinvolti dati personali, con propria delibera adottata, previa consultazione pubblica, in conformità con i principi di proporzionalità e di semplificazione, e all'esclusivo fine di ridurre gli oneri gravanti sui soggetti di cui all'articolo 2-bis, può identificare i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della disciplina vigente per i quali la pubblicazione in forma integrale e' sostituita con quella di informazioni riassuntive, elaborate per aggregazione. In questi casi, l'accesso ai dati e ai documenti nella loro integrità è disciplinato dall'articolo 5” ^[16].

5. Conclusioni

Le regole alla base della pubblicazione degli atti divengono, anche alla luce del parere commentato, di fondamentale importanza. Il valore di queste regole risulta poi amplificato dalla finalità di ricondurre a unitarietà alcune precedenti delibere e linee guida adottate dall'Autorità in materia di classificazione, redazione e massimazione delle proprie pronunce.

L’aspetto della trasparenza dell’attività dell’ANAC e la conoscibilità all'esterno delle decisioni assunte resta, così, garantita in ossequio delle disposizioni normative in materia e dei canoni elaborati dalla giurisprudenza.

Il parere del Consiglio di Stato rende, in tal modo, un'interpretazione aderente all'impianto normativo esistente, principiando dal dettato normativo del capostipite articolo 1, l. 241/1990, sino all’applicazione dei valori legislativi delle norme del d.lgs. n. 97 del 2016, nel cui contesto il legislatore muta il riferimento alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, sostituendolo con quello ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni^[17].

La citata novella normativa amplia, ulteriormente, gli scopi perseguiti attraverso il principio di trasparenza, addizionandola con la finalità di tutela dei diritti dei cittadini e con la promozione della partecipazione degli interessati all'attività amministrativa che, mediante la finalità del regime di pubblicità degli atti, si mira a garantire.