Pubbl. Mar, 5 Nov 2019
Aiuti di Stato: lo strano caso dell´APN
Modifica paginaGli aiuti di Stato al settore portuale rappresentano investimenti infrastrutturali di grande rilevanza economica. Il recente intervento della Commissione europea [SA 36112 (2016/C)] chiarisce il ruolo dell’autorità portuale: per un verso autorità di regolazione nel solco delle funzioni tradizionali, per altro verso vera e propria impresa.
Sommario: 1. Introduzione; 2. Gli aiuti di Stato nel settore portuale; 3. Il caso Autorità Portuale di Napoli (APN) - Cantieri del Mediterraneo S.p.A. (CAMED); 4. Conclusioni.
1. Introduzione
Nel corso degli ultimi decenni le regole sugli aiuti di Stato hanno assunto una connotazione sempre più stringente in riferimento ai rapporti tra gli Stati membri dell’UE, all’intervento pubblico nell’economia, nonché alla tutela della concorrenza nel mercato comune[1].
Nonostante sia un ambito abbastanza recente si parla già di «modernizzazione» della materia[2], ispirata ai principi “Big on big, small on small” e “More good aid, less bad aid”.
L’evoluzione della disciplina risulta finalizzata ad una revisione sia sostanziale che procedurale-formale. E forse serve a dare dignità di specializzazione al controllo degli aiuti, materia che spesso non ha lo stesso riconoscimento di altre diramazioni del diritto comunitario.
Nell’interpretazione del corpus normativo degli aiuti di Stato le problematiche affrontate sono spesso variegate, quasi mai precedentemente percorse. Oltretutto si risolvono case by case.
L’impostazione preferenziale richiede di agire attraverso un’analisi del comportamento degli Stati membri dell’UE nell’ambito dell’elargizione di finanziamenti in senso lato, ma agli Stati stessi viene attribuito un ruolo sempre maggiore nel sistema di controllo, sulla base delle indicazioni fornite dalla Direzione concorrenza della Commissione Europea.
Il codice delle migliori pratiche (best practices) raccoglie le procedure più opportune affinché tutto possa scorrere per il meglio, ingenerando il minor numero di problemi e difficoltà nel settore.
Il must nella materia degli aiuti di Stato è costituito dalla garanzia del level-paying field: consentire alle imprese («undertakings») operanti nel mercato unico un livello piano del terreno di gioco, una situazione di equilibrio che costituisca una precondizione di parità. Un terreno liscio e pianeggiante dove la concorrenza possa essere effettiva e senza alterazioni.
La ratio della disciplina degli aiuti di Stato consiste essenzialmente nell’incentivare la concorrenza perfetta, impedendo distorsioni e difformità dal modello prescelto, ingenerando una competitività tra gli operatori economici che dovrebbe incrementare i miglioramenti tecnici di prodotto e calmierare la crescita dei prezzi.
Una rilevante ed ulteriore finalità consiste nell’evitare sprechi nell’erogazione di risorse pubbliche, cercando di «spalmare» la spesa per investimenti e incentivi, traguardando gli obiettivi strategici prefissati sul territorio dell’UE.
Negli ultimi tempi abbiamo assistito ad un cambiamento epocale di prospettiva relativa alla motivazione della politica degli aiuti di Stato[3]. Sono stati modificati gli obiettivi da prendere di mira, conseguentemente anche le diverse strategie[4].
L’attenzione si è spostata dal profilo della garanzia del livello ottimale del mercato interno, migliorato dalla rimozione delle barriere all’accesso per favorire la cross-border competion[5], all’attenzione per la crescita economica, alla protezione delle imprese private dall’intervento penetrante e profondo dello «Stato regolatore» che potrebbe anche essere distorsivo della concorrenza[6].
Senza trascurare la possibilità che Paesi ricchi (con una tassazione inferiore) potrebbero elargire un flusso maggiore di aiuti (soprattutto in riferimento agli effetti del tax law drafting).
Il Trattato di Lisbona[7] ha ingenerato nuove prospettive nell’ambito della tutela della concorrenza in generale, in modo particolare in relazione alla disciplina delle intese, all’abuso di posizione dominante ed alle concentrazioni, nonché in relazione agli aiuti concessi dagli Stati[8].
Soprattutto a seguito della perdurante crisi economica si sono sviluppate funzioni ad hoc consistenti nel rintracciare risposte celeri ed efficaci ai problemi sollevati dalla stagnazione economica, attività idonee a favorire lo sviluppo e la crescita, nonché azioni specifiche in grado di risanare sofferenti bilanci di esercizio in rosso.
Nell’ambito dei finanziamenti pubblici destinati alle attività economiche e produttive, la tipologia degli aiuti di Stato è ampia e variegata.
Si possono distinguere: finanziamenti in senso stretto, incentivi, sovvenzioni, aiuti, ausili, sussidi, contributi, agevolazioni, esenzioni, acquisti o vendite a condizioni non di mercato, prestiti a tasso agevolato, conferimenti di venture capital[9].
Le tipologie di aiuto si possono classificare – semplificando - come prestazioni che un soggetto privato, generalmente guidato dalla logica del maggior profitto, non sarebbe disposto ad investire come capitale di rischio.
La disciplina comunitaria degli aiuti di Stato è contenuta nell’articolo 107, paragrafo 1 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nella versione consolidata così come modificata dall’articolo 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n.130, entrato in vigore i1 dicembre 2009.
Il TFUE si posiziona al livello più alto nella gerarchia delle fonti del diritto dell’Unione Europea quale parte integrante del diritto primario, differenziandosi dal diritto derivato, costituito dalle decisioni delle istituzioni dell’UE, queste ultime rivestono un ruolo subordinato rispetto al primo[10].
Sul versante della tutela della concorrenza il rischio piuttosto concreto è quello di incentivare imprese inefficienti, oppure imprimere una spinta contraria all’attività di stimolazione della ricerca e dello sviluppo (R&D – research and developement).
Allo stato dell’arte risulta acquisito per pacifico e acclarato il principio secondo cui il concetto di aiuto di Stato non possa essere ricondotto all’interno di perimetri categorici ben definiti ed individuati, ma richieda giocoforza un’analisi case by case della soluzione del caso concreto.
In buona sostanza, non può essere preventivamente definito cosa sia un aiuto di Stato. Il ridetto sintagma sta ad indicare un concetto labile, pertanto richiede una riflessione approfondita della fattispecie.
Insomma l’operazione non è affatto facile. Consiste essenzialmente nel ripristinare il campo di gioco, raddrizzarlo fino a renderlo perfettamente piano, da un punto di vista pratico e non soltanto idealmente, in qualche maniera ricreando una condizione di parità tra competitors[11].
2. Gli aiuti di Stato nel settore portuale
Le strutture portuali si possono dividere sostanzialmente in tre categorie ben distinte:
- infrastrutture portuali di base;
- infrastrutture strumentali all’esercizio dei servizi terminalistici;
- sovrastrutture portuali.
Gli investimenti su queste diverse tipologie possono essere realizzati sia da enti pubblici che da soggetti privati.
La distinzione tra finanziamenti pubblici e privati è solo apparentemente semplice, ma può assumere risvolti complessi.
L’occasione di riflessione sulla dicotomia pubblico-privato è determinante per individuare gli aiuti di Stato illegittimamente erogati (rectius: incompatibili), di conseguenza rilevare se la concorrenza sia stata falsata o meno.
In sostanza l’obiettivo principale è quello di evitare o quantomeno ridurre al minimo la distorsione della concorrenza tra i porti marittimi dell'UE per creare le condizioni ottimali al fine di rendere effettiva la trasparenza negli investimenti.
Chiaramente nel rispetto del principio ordinatore della piena concorrenza, che genererebbe un miglioramento nella qualità dei servizi in ambito portuale e una diminuzione del livello dei prezzi.
La concorrenza tra i porti negli ultimi anni è andata crescendo in maniera esponenziale, incrementata soprattutto dallo sviluppo degli scambi commerciali agevolati dalla moderna logistica mediante trasporto in container.
In questo contesto di aumento degli scambi commerciali imposto dalla globalizzazione, il ruolo delle Autorità di Sistema Portuale è andato sempre più evolvendosi: da meri enti di regolazione sono devenuti soggetti complessi, svolgenti funzioni decisive relativamente all’interconnessione tra strutture portuali e strutture logistiche appartenenti alla terra ferma.
La linea di tendenza generale sembra quella di un maggiore coinvolgimento di capitale d’investimento privato rispetto al sistema obsoleto di finanziamenti statali. Allo Stato centrale si sono progressivamente sostituite le AdSP nella veste di enti pubblici non economici[12].
A far data dal caso Ventspils[13] la Commissione ha adottato un’interpretazione conforme al concetto mobile di impresa, estensibile anche alle autorità portuali, contemporaneamente escludendo che gli aiuti di Stato in favore di questa tipologia di impresa potessero rientrare nel sistema dei SIEG.
Nell’ambito del settore portuale si applica il Regolamento (UE) 2017/1084 della Commissione del 14 giugno 2017 che “Modifica il regolamento (UE) n. 651/2014 per quanto riguarda gli aiuti alle infrastrutture portuali e aeroportuali, le soglie di notifica applicabili agli aiuti alla cultura e alla conservazione del patrimonio e agli aiuti alle infrastrutture sportive e alle infrastrutture ricreative multifunzionali, nonché i regimi di aiuti a finalità regionale al funzionamento nelle regioni ultraperiferiche, e modifica il regolamento (UE) n. 702/2014 per quanto riguarda il calcolo dei costi ammissibili.”
3. Il caso Autorità Portuale di Napoli (APN) - Cantieri del Mediterraneo S.p.A. (CAMED)
Il caso riguardante il finanziamento pubblico per la manutenzione straordinaria dei bacini di carenaggio nel Porto di Napoli è veramente interessante per la sua assoluta peculiarità.
Sono estremamente rare quelle decisioni della Commissione ove venga riconosciuta l’illegittimità della concessione di aiuti ma non venga imposto il recupero forzoso.
Siamo nel campo di un’ipotesi in cui potrebbe valere il principio di legittimo affidamento[14]: un affidamento ingenerato da un procedimento amministrativo quantomeno irrituale relativamente al funzionamento della Commissione Europea stessa.
In effetti, dalla giurisprudenza creativa della Corte di Giustizia si può evincere (già a far data dalla notoria sentenza Töpfer (CGCE - causa C-12/77) del 3 maggio 1978) che “il principio della tutela dell'affidamento fa parte dell'ordinamento giuridico comunitario”[15].
Procediamo per gradi: CAMED - Cantieri del Mediterraneo S.p.A. risulta titolare di una concessione demaniale marittima relativa ai bacini di carenaggio[16] nel Porto di Napoli.
Su tale ambito spaziale operava (e tutt’ora continua a svolgere il proprio ruolo) in qualità di autorità amministrativa l’APN (Autorità Portuale di Napoli – adesso AdSP Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Centrale di cui fanno parte i porti di Napoli, Salerno e Castellammare di Stabia)[17].
La decisione della Commissione [SA 36112 (2016/C)][18] è negativa[19]: dichiara espressamente l’esistenza di un aiuto a favore dell’APN[20] e di Cantieri del Mediterraneo S.p.A. (CAMED), ma non stabilisce l’esercizio dell’azione di recupero di un sovvenzionamento illegale[21] e incompatibile, quantunque proveniente dal bilancio statale.
Con un diverso provvedimento, sempre dello stesso giorno, la Commissione ha stabilito che la mancata riscossione dei canoni di concessione dovuti all'Autorità portuale di Napoli da sette concessionari non costituisca un’ipotesi di aiuti di Stato.
In questo secondo caso [SA.37389 (2016/FC)] la Commissione ha concluso con una decisione di carattere positivo[22], stabilendo che non l’APN non ha concesso aiuti illegali e incompatibili ai concessionari ritardando l’attività di riscossione[23].
Il settore delle costruzioni navali rappresenta indubbiamente un mercato di rilevanza assoluta per gli scambi intracomunitari (ed extra-comunitari), tuttavia lo stesso non può essere identificato come SIEG, difetta il connotato dell’esclusività: il servizio può essere agevolmente reperito sul mercato.
In quest’ambito l’APN riveste una doppia natura: quella di impresa beneficiaria dell’aiuto e quella di soggetto pubblico concedente, poiché gli effetti dell’aiuto si riverberano sull’attività di CAMED.
Si tratta in definitiva di un aiuto indiretto in favore della società concessionaria dei bacini di carenaggio su demanio statale.
4. Conclusioni
La Commissione ha progressivamente allargato l’ambito di applicazione della disciplina europea degli aiuti di Stato sul finanziamento delle infrastrutture (si vedano i casi Aéroport de Paris; Leipzig Halle[24]).
Dal punto di vista dell’aiuto di carattere finanziario ricevuto da CAMED rispetto alle altre imprese concorrenti, la Commissione ha chiarito che la posizione della stessa società è risultata avvantaggiata dalla sovvenzione relativa ai lavori di manutenzione straordinaria dei bacini di carenaggio. Inoltre, tale forma di aiuto finanziario è stato valutato come incidente nel mercato comune in relazione agli scambi intracomunitari (nel settore della costruzione navale).
Nel rimarcare che secondo il Regolamento del Consiglio (CE) n. 659 del 22 marzo 2019 la decisione relativa al recupero non abbia un intento punitivo, non si può fare a meno di ricordare che solo tramite l’effettiva restituzione delle somme che costituiscono l’aiuto illegittimo si possa ripristinare il level-palying field.
Si può enucleare un effetto «di sistema» dalla decisione della Commissione?
Innanzitutto appare opportuno sottolineare che il concetto di risorsa scarsa si applichi pienamente e bene anche all’estensione territoriale del porto[25].
Attraverso questo prisma l’atto amministrativo di concessione si pone a monte rispetto agli eventi successivi che possono di certo influenzare il terreno di gioco, già condizionato dalle concessioni in essere; un terreno comunque suscettibile di ulteriori influssi e limitazioni relativamente alla concorrenza.
Si pone l’accento sull’assegnazione e la gestione delle aree dove possono essere esercitate attività industriali e commerciali[26].
Analizzando la situazione da un punto di vista complessivo, i profili della disciplina antitrust e quella degli aiuti di Stato sono indissolubilmente legati.
La funzione pro-concorrenziale va inquadrata nell’ottica dei rapporti tra imprese incumbents e new-comers; questa prospettiva implica l’analisi di questioni a monte dell’elargizione di finanziamenti statali. In alcuni casi derivanti da una realtà imprenditoriale consolidata nel tempo[27], in altri discendenti da una scelta discrezionale della pubblica amministrazione.
Appare opportuno stigmatizzare il fatto che l’attività di costruzione e riparazione navale non costituisca un servizio di interesse economico generale (SIEG), difatti, le imprese incaricate formalmente dello svolgimento di un servizio pubblico possono regolarmente ricevere contributi compensativi senza che questi possano essere qualificati come aiuti di Stato.
Ciononostante non è questo il caso: “la Commissione rileva che l’Italia ha compiuto un errore manifesto di valutazione riguardo alla definizione del servizio pubblico richiesto all’APN” (punto 183).
Se in linea generale la definizione di SIEG è di competenza degli Stati membri e la Commissione può limitarsi esclusivamente a verificare eventuali errori, nel caso di specie la Commissione ha valutato se tutti i quattro criteri Altmark fossero soddisfatti[28].
Nel caso di aiuti illegali o incompatibili ci può essere una deroga al recupero degli stessi al fine di evitare la violazione di principi generali quali il legittimo affidamento e la certezza del diritto, difatti in suddetti possono anche essere qualificati quali principi generali dell’Unione Europea.
Eppure, la valenza della norma giuridica, privata della sanzione che la ricollega ad effetti cogenti, ha un potere deterrente minimale.
Siamo nell’ambito mite[29] della soft law o di un’operazione di moral suasion?
Note e riferimenti bibliografici
[1] Francesco Rossi Dal Pozzo, Codice degli aiuti di Stato, Giappichelli, 2019.
[2] Comunicazione della Commissione europea dell’8 maggio 2012 sulla “Modernizzazione degli aiuti di Stato dell'UE”; con tale atto si intende avviare la riforma complessiva del sistema di controllo degli aiuti di Stato.
SCHEPISI C., La “modernizzazione” della disciplina sugli aiuti di Stato, Torino, Giappichelli, 2011. Addirittura si inizia a parlare di post-modernizzazione: MEROLA M., Rimedi per la violazione delle norme sugli aiuti di stato: misure repressive o di ripristino. Diritto positivo (post-modernizzazione) e scenari di riforma, Giappichelli, 2018.
[3] Riccardo Diamanti, Aiuti di Stato, misure generali di politica economica e sociale ed incentivi assunzionali, WP CSDLE “Massimo D’Antona”.IT – 369/2018.
[4] BESTAGNO F., Gli aiuti di Stato in tempo di crisi: il sostegno all’economia reale tra misure nazionali e piano europeo di ripresa, in LIGUSTRO A. e SACERDOTI G. (a cura di), Problemi e tendenze del diritto internazionale dell’economia, Napoli, Editoriale Scientifica, 2011, pp. 691-709.
[5] “The liberal argument does not advocate leaving things just as they are; it favours making the best possible use of the forces of competition as a means of coordinating human efforts. (...) The planning against which all our criticism is directed is solely the planning against competition.” (Friedrich von Hayek, 1973).
[6] Questa possibilità è concreta, purtuttavia non si può fare a meno di segnalare come molto spesso l’ottica del politico sia miope, cioè orientata al breve periodo, per esempio in funzione della successiva tornata elettorale. Spesse volte alcune scelte in campo economico determinano il consenso nell’immediato; in un periodo di tempo più lungo possono essere distorsive della concorrenza e costituire aiuti di Stato in favore di determinate imprese o di specifiche località, con effetti riduttivi della stabilità del mercato.
[7] Il Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europe («TFUE») è Stato firmato il 13 dicembre 2007 a Lisbona ed è entrato in vigore il primo dicembre 2009.
[8] Articolo 107 TFUE (ex articolo 87 del TCE) “1. Salvo deroghe contemplate dai trattati, sono incompatibili con il mercato interno, nella misura in cui incidano sugli scambi tra Stati membri, gli aiuti concessi dagli Stati, ovvero mediante risorse statali, sotto qualsiasi forma che, favorendo talune imprese o talune produzioni, falsino o minaccino di falsare la concorrenza.”
[9] Sul punto si veda: Sabino Cassese, La nuova Costituzione economica, Laterza, Roma-Bari, 2004.
[10] SCHEPISI C., Aiuti di Stato e tutela giurisdizionale. Completezza e coerenza del sistema giurisdizionale dell'Unione europea ed effettività dei rimedi dinanzi al giudice nazionale, Giappichelli, 2013.
[11] Leonardo da Vinci: “I dettagli fanno la perfezione e la perfezione non è un dettaglio.”
[12] CConti Giur. Liguria sent. n. 92/2017 “Occorre premettere al riguardo che le Autorità portuali sono enti pubblici non economici, e come tali devono ritenersi comprese nel novero delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001.” https://www.self-entilocali.it/wp-content/uploads/2017/06/CC-Giur.-Liguria-sent.-n.-92-17.pdf
La riforma delle Autorità portuali è stata realizzata con l’introduzione del decreto legislativo n. 169/2016. Nell’ambito del riordino del sistema portuale, si sottolineano i seguenti punti salienti:
1) la sostituzione delle vecchie autorità portuali con nuove Autorità di sistema portuale (AdSP): organizzazione amministrativa non corrispondente ad una singola struttura portuale;
2) la riduzione del numero delle autorità portuali: sono state portate da 24 a 15 (aumentate fino a 16 dal decreto legge n. 119 del 2018);
3) una nuova programmazione degli investimenti portuali e una nuova procedura per i piani regolatori portuali;
4) la redazione del Piano dell'organico del porto dei lavoratori delle imprese portuali;
5) il riassetto del sistema di governance.
[13] EUROPEAN COMMISSION Brussels, 07.08.2014 C(2014) 5602 final: (27) “However, as the Court has already established, the fact that an entity is a non-profit body or that it seeks non-commercial objectives is not in itself conclusive on the economic character of the activities pursued by it. According to the established Court jurisprudence,3 whenever an entity is engaged in an economic activity, regardless of its legal status and the way in which it is financed, it can be considered as an undertaking for the purposes of EU competition law. According to the Leipzig-Halle judgment, 4 it is the future use of the infrastructure, i.e. its economic exploitation or not, which determines whether the funding of the construction of such infrastructure falls within the scope of EU state aid rules.”
[14] Eugenio Bruti Liberati, Regolazione dei mercati, tutela dell’affidamento e indipendenza dalla politica. Riflessioni a partire dai lavori di Nicola Bassi, Rivista della Regolazione dei mercati, Fascicolo 2/2017, p. 230.
TRAVI A., Considerazioni critiche sulla tutela dell’affidamento nella giurisprudenza amministrativa (con particolare riferimento alle incentivazioni alle attività economiche), in Rivista della regolazione dei mercati, 2/2016, p.1 ss.
Per un excursus storico sul principio del legittimo affidamento collegato al principio della certezza del diritto, nonché allo svolgimento dell’attività amministrativa si veda: MERUSI F., L’affidamento del cittadino, Giuffrè, Milano, 1970; MANGANARO F., Principio di buona fede e attività delle amministrazioni pubbliche, ESI, Napoli, 1995.
[15] Per una disamina accurata sul punto, si veda: Massimo Bacci, L’evoluzione del principio del legittimo affidamento nell’Unione Europea e negli Stati membri, Tesi di master, 2015.
http://www.masterdirittoprivatoeuropeo.it/wp-content/uploads/2015/06/MASSIMO-BACCI.pdf
“La Corte di Giustizia ha svolto negli anni un importante lavoro di ricostruzione ed affinamento dei principi essenziali per assicurare al diritto europeo il necessario grado di unitarietà, sistematicità e coerenza. Neppure tale attività di ricerca ed elaborazione dei principi generali è espressamente prevista dai trattati istitutivi ma ciò non ha impedito alla Corte di Giustizia di procedervi, individuando in alcune norme degli stessi trattati la base giuridica in grado di legittimare il suo intervento ed in particolare: l’art. 340 TFUE, il quale si riferisce esplicitamente ai “principi generali comuni agli Stati membri”, seppur con riguardo soltanto alla responsabilità extracontrattuale dell’Unione; gli artt. 19 TUE e 263 TFUE, i quali attribuiscono alla Corte di Giustizia rispettivamente il compito di assicurare il rispetto del diritto nell’interpretazione ed applicazione dei trattati e la competenza a pronunciarsi su ricorsi per violazione dei trattati o di qualsiasi altra norma di diritto relativa alla loro applicazione. La Corte di Giustizia ha fatto leva sull’utilizzo del termine “diritto” per giustificare ogni riferimento non soltanto a fonti scritte, bensì a qualsiasi fonte giuridica disponibile.”
[16] “Il mercato rilevante ai fini del presente procedimento è quello della messa a disposizione dei bacini di carenaggio. Il bacino di carenaggio è una costruzione artificiale che comunica con il mare o comunque con l’acqua, concepita per ricevere navi e imbarcazioni da sottoporre a riparazioni, manutenzione e pulizia. È munito di pompe che lo prosciugano ponendo la nave all’asciutto.
Esso viene impiegato per lo svolgimento di numerosi interventi di riparazione sulla parte immersa della nave, denominata opera viva, i quali richiedono che l’imbarcazione sia posta a secco. A seconda delle sue dimensioni, il bacino di carenaggio è idoneo ad ospitare navi di diversa stazza.”
AGCM - Provvedimento n. 11404 (A298) O.N.I. + Altri/Cantieri del Mediterraneo - Bacini Napoletani.
[17] CITRIGNO A.M., Autorità Portuale: Authority o ente pubblico economico? (Nota a Cass. Sez. Un. Civ. 28 ottobre 1998, n. 10729) in Nuove autonomie, fasc. 1, pagg. 81-89, 2000.
Le autorità di sistema portuale posso essere classificate come ente pubblico non economico secondo l’impostazione della L. 28 gennaio 1994, n. 84, concernente “il riordino della legislazione in materia Portuale”.
L'opinione quasi unanime dalla dottrina giusnavigazionistica ritiene che le Autorità portuali rientrino nella categoria degli enti pubblici non economici, non perseguendo finalità economiche nel senso che non agiscono per la produzione di un utile, limitandosi a conseguire il pareggio tra costi e ricavi. Tuttavia la giurisprudenza scinde l’attività sostanzialmente economica da quella formalmente amministrativa, cfr.: Cass., 28 novembre 1995, 12294; Cass., 11 novembre 1996, n. 9851; Cass., 12 giugno 1999, n. 334; Cass., 25 luglio 2001, n. 10097.
Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione (sentenze 26 maggio 1992, n. 6281 e 25 luglio 2001, n. 10097) gli atti di concessione di beni demaniali emanati da enti portuali, pur avendo natura amministrativa non sono riconducibili nello schema della concessione pubblicistica di diritto di uso esclusivo su tali beni. Tali atti rientrerebbero nell'attività economica svolta dagli enti suddetti e risultano espressamente assimilati ai contratti di locazione di beni immobili. Per questo motivo le concessioni di beni demaniali sono state ritenute operazioni soggette ad IVA.
Per l’esame della dottrina si veda: LOPEZ DE GONZALO M., La “regola della separazione” nella disciplina dei servizi portuali ed aeroportuali, in Il Diritto Marittimo, 2005, pp. 670 e ss.; CINTIOLI F., Problemi e prospettive della disciplina dei porti. I profili di diritto comunitario “oltre la concorrenza”, in www.giustamm.it
[18] C (2018) 6037 final, Decisione della Commissione del 20.9.2018 relativa all’Aiuto di Stato SA 36112 (2016/C) (ex 2015/NN) cui l’Italia ha dato esecuzione a favore dell’Autorità portuale di Napoli e di Cantieri del Mediterraneo S.p.A. - Bruxelles, 20.9.2018.
[19] La decisione della Commissione si definisce “negativa” quando dichiara la misura incompatibile. Qualora l'aiuto sia stato già erogato ne ordina il recupero.
[20] In relazione all’APN quale ente pubblico caratterizzato dallo svolgimento di attività aventi rilevanza economica, viene in rilievo la nozione comunitaria di impresa, un concetto incentrato sulle caratteristiche sostanziali dell’attività svolta più che sulla classificazione formalistica dell’ente. La caratteristica peculiare di questo caso specifico consiste nel fatto che l’APN assuma una natura doppia, abbia cioè sia il ruolo di impresa beneficiaria che quello di ente finanziatore.
Sul tema si veda: Dizionario sistematico del diritto della concorrenza, a cura di Lorenzo F. Pace, Jovine Editore, 2013. Aggiornamenti disponibili sul sito: www.competition-law.eu
[21] Si intende per illegale un aiuto non notificato ai sensi dell’art. 108, par. 3, TFUE.
[22] Decisione C (2018) 6034 final, Oggetto: Aiuto di Stato SA.37389 (2016/FC) (ex 2013/CP) – Italia Presunti aiuti di Stato illegali nel Porto di Napoli, Bruxelles, 20.09.2018.
“Conclusione (91) La Commissione conclude che le presunte misure non hanno conferito alcun vantaggio indebito ai concessionari.
3.2. Conclusione sull'esistenza dell'aiuto di Stato (92) Da tutte le considerazioni che precedono risulta che le presunte misure non configurano aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE, in quanto tali misure non hanno conferito alcun vantaggio indebito ai concessionari.
4. Conclusione (93) Alla luce di quanto precede, la Commissione conclude che le presunte misure non costituiscono aiuti di Stato ai sensi dell'articolo 107, paragrafo 1, del TFUE.”
Insomma, stando all’interpretazione della Commissione, l’APN si è comportata come un avrebbe fatto un creditore privato che utilizza la diligenza media, cercando di recuperare nella massima misura i propri crediti. Nel solco di tale configurazione le misure considerate non possono costituire aiuti di Stato.
[23] La riscossione dei canoni di concessione deriva dalla concessione portuale. Essa rientra nel novero della forma di “concessione di beni demaniali marittimi”, in forza dell’art. 36 del Codice della Navigazione. Difatti, soggiace alla disciplina ivi indicata. Il canone rappresenta il corrispettivo per l’uso del bene demaniale. La World Bank ha sviluppato uno studio sui porti, giunto alla seconda edizione.
Port Reform Toolkit - Second Edition: “The Port Reform Toolkit is aimed to provide policymakers and practitioners with effective decision support in undertaking sustainable and well-considered reforms of public institutions that provide, direct, and regulate port services in developing countries.”
https://ppiaf.org/sites/ppiaf.org/files/documents/toolkits/Portoolkit/Toolkit/index.html
[24] Sentenza della Corte (Ottava Sezione) del 19 dicembre 2012. Mitteldeutsche Flughafen AG e Flughafen Leipzig-Halle GmbH contro Commissione europea. Causa C‑288/11 P. punto 79: “Infatti, avendo dichiarato che la Commissione senza incorrere in errore aveva considerato che la misura di cui trattasi costituiva un aiuto di Stato, il Tribunale poteva legittimamente dedurne che la Commissione aveva esercitato su tale misura il controllo conferitole dall’articolo 88 CE e non aveva quindi ecceduto le proprie competenze né, di conseguenza, quelle attribuite all’Unione. Inoltre, dato che la valutazione della compatibilità di un aiuto con il mercato comune rientra nella sua competenza esclusiva, sotto il controllo del giudice dell’Unione (v. in particolare, in tal senso, sentenze del 16 dicembre 1992, Lornoy e a., C-17/91, Racc. pag. I-6523, punto 30, nonché del 23 marzo 2006, Enirisorse, C-237/04, Racc. pag. I-2843, punto 23), il Tribunale ha correttamente affermato che la Commissione non poteva aver leso il principio di sussidiarietà.”
[25] CARBONE S.M. - MUNARI F., La disciplina dei porti, Milano, 2006, pag. 11.
[26] BENVENUTI F., Ordinamento giuridico dei porti industriali, in Scritti, III, Milano, 2006.
[27] La questione diventa complessa perché le imprese economiche aventi una rilevanza strategica svolgono un ruolo politico, cercando rispettare anche finalità ambientali e sociali. In effetti, il sintagma Corporate Social Responsibility contiene in misura insita il raggiungimento del «bene comune». Così questa interconnessione, forse necessaria, una forma di corrispondenza biunivoca tra il mondo imprenditoriale e quello politico, rischia di compromettere l’attenzione verso il bilanciamento degli interessi in toto coinvolti. In fondo, sono quelle imprese dotate della necessaria expertise che possono guidare l’investimento economico coadiuvato dai finanziamenti statali verso forme di innovazioni tecnico-economiche idonee a determinare un miglioramento per la società civile.
Insomma, le interrelazioni tra società, politica e imprenditoria sono evidenti, tuttavia l’influenza ideativa esercitata dalle imprese attraverso l’informational lobbying può indurre quelle giuste scelte di policy necessarie allo sviluppo economico e sociale.
Sul punto si veda: CROUCH C., Post-democracy, Polity Press, Cambridge, 2004; dello stesso autore: The Strange Non-death of Neoliberalism, Polity Press, Cambridge, 2011. CIEPLEY D., Beyond Public and Private: Toward a Political Theory of the Corporation, in American Political Science Review, Volume 107, Issue 1, 2013, pp. 139-158. https://doi.org/10.1017/S0003055412000536
[28] Centro studi Camera dei Deputati: Aiuti di Stato e servizi pubblici. 1. “Deve trattarsi di misure che comportano un trasferimento di risorse statali (incluse le risorse di autorità nazionali, regionali o locali, banche pubbliche e fondazioni). Si ricorda che i trasferimenti finanziari che costituiscono aiuti di Stato possono assumere molte forme: non solo sovvenzioni o riduzioni dei tassi d'interesse, ma anche agevolazioni fiscali, garanzie di crediti, regimi di ammortamento accelerato, conferimenti di capitale;
2. l'aiuto deve conferire un vantaggio economico che l'impresa non avrebbe ottenuto nel corso normale della sua attività (esempi ne sono anche l'ottenimento, da parte di un'impresa, di capitale di rischio dallo Stato a condizioni più favorevoli di quelle imposte da un investitore privato o l'accesso privilegiato di un'impresa ad un'infrastruttura senza la corresponsione di alcun compenso);
3. l'aiuto di Stato deve essere selettivo e incidere pertanto sull'equilibrio esistente tra un'impresa e i suoi concorrenti (es. gli aiuti ad una parte del territorio o a carte categorie di soggetti): tale criterio è quello che differenzia un aiuto di Stato dalle cosiddette "misure generali", applicabili in maniera automatica e indiscriminatamente a tutte le imprese e a tutti i settori economici di uno Stato membro (ad esempio, la maggior parte delle misure fiscali generali);
4. l'aiuto deve avere un effetto potenziale sulla concorrenza e sugli scambi tra Stati membri. A tal fine è sufficiente poter dimostrare che il beneficiario esercita un'attività economica e che opera su un mercato in cui esistono scambi commerciali tra Stati membri. La natura del beneficiario non è rilevante in tale contesto. La Commissione ritiene ad esempio che gli aiuti di esigua entità (aiuti de minimis) non abbiano alcun potenziale effetto sulla concorrenza e sugli scambi tra Stati membri e che pertanto non rientrino nel campo di applicazione dell’articolo 87, par. 1.”
https://www.camera.it/cartellecomuni/leg15/RapportoAttivitaCommissioni/testi/06/06_cap02_sch01.htm
[29] Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite, Einaudi Contemporanea, 1992.