Premessa
L’Art. 128 bis del D.Lgs 385/1993 (T.U.B.), introdotto dalla Legge 262/2005 (c.d. legge sul risparmio), ha dato inizio al procedimento di positivizzazione delle norme dedicate agli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie allo scopo di facilitare la tutela dei diritti dei clienti nei confronti delle banche e degli intermediari finanziari. La stessa norma ha conferito al Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR) il compito di adottare, d’intesa con la Banca d’Italia, una delibera per determinare i criteri di svolgimento delle relative procedure e di composizione dell’organo decidente. In attuazione delle citata disposizione, il CICR, in data 29 luglio 2008, ha emanato la delibera n. 275, che impone agli intermediari bancari e finanziari di aderire a sistemi di risoluzione stragiudiziale delle controversie con i clienti ed ha istituito un nuovo organismo - denominato Arbitrato Bancario Finanziario o ABF -, cui viene demandata la risoluzione delle controversie in materia di operazioni e servizi bancari e finanziari, delineandone il campo di applicazione e la composizione, nonché indicando le regole fondamentali di svolgimento della procedura. La Banca d’Italia, in attuazione dell’art. 7 della delibera CICR che aveva affidato alla stessa di regolamentare gli aspetti relativi alla nomina dei membri dell’organo decidente, allo svolgimento delle attività di supporto tecnico ed organizzativo, nonché all’emanazione delle disposizioni applicative, ha emanato il proprio Comunicato in data 18 giugno 2009. Così come affermato dalla stessa Banca d’Italia, i sistemi stragiudiziali di risoluzione dei conflitti assumono rilievo per le finalità della vigilanza e, più in generale, per l’efficienza del sistema finanziario. Infatti, la presenza di meccanismi efficaci di definizione delle controversie alternativi alla giustizia ordinaria dovrebbe essere in grado di incentivare il rispetto da parte degli intermediari dei principi di trasparenza e di correttezza nelle relazioni con la clientela, di migliorare la fiducia del pubblico nei prestatori dei servizi bancari e finanziari, nonché di costituire un utile presidio dei rischi legali e di immagine a beneficio della stabilità degli intermediari e del sistema finanziario nella sua globalità.
1) L’Arbitrato Bancario Finanziario o ABF: definizione e ambito d’applicazione
L’ABF può essere definito quale sistema di risoluzione stragiudiziale delle controversie, affidato ad un organo giudicante, la cui finalità è quella di adottare una decisione, comunque inidonea a sostituirsi a quella dell’autorità giudiziaria, cui le parti restano libere di ricorrere. In base alla lettera della Delibera CICR possono essere gestiti dall’ABF le controversie relative a operazioni e servizi bancari e finanziari non anteriori all’1 gennaio 2007 che vertono sull’accertamento di diritti, obblighi, facoltà, purché l’eventuale somma oggetto di contestazione tra le parti non sia superiore a centomila euro. Rimangono fuori dall’ ambito di applicazione i danni che non siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento o della violazione dell’intermediario, nonché le questioni relative a beni materiali o a servizi diversi da quelli bancari e finanziari oggetto del contratto tra il cliente e l’intermediario, ovvero di contratti ad esso collegati. In via ulteriore, non possono essere proposti ricorsi inerenti a controversie già sottoposte all’autorità giudiziaria, rimesse a decisione arbitrale, ovvero per le quali sia pendente un tentativo di conciliazione ai sensi di norme di legge (art. 2, comma 6). Se, però, il tentativo di conciliazione termina con esito negativo, il ricorso può essere proposto entro sei mesi dal fallimento del tentativo di conciliazione, anche qualora sia decorso il termine di dodici mesi di cui alla sezione VI, paragrafo 2, del comunicato della Banca d’Italia, per la presentazione del reclamo all’intermediario. L’accesso ad altri strumenti di risoluzione stragiudiziale delle controversie è, comunque, sempre possibile indipendentemente dal ricorso all’ABF. Questo dà riprova del fatto che manca qualsivoglia pregiudizialità, ovvero obbligatorietà, nell’esperimento della procedura di risoluzione delle controversie rispetto agli altri sistemi previsti dal nostro ordinamento. Sono state, però, previste disposizioni che regolano espressamente il caso in cui altre procedure di soluzione stragiudiziale delle controversie, quali arbitrato, ovvero conciliazione, siano attivate prima o contemporaneamente alla presentazione del ricorso all’ABF, in modo da evitare la sovrapposizione di procedimenti. I soggetti destinatari della normativa in commento sono, da una parte, i clienti e, dall’altra, gli intermediari. La delibera, adottata dal CICR, definisce quale cliente “il soggetto che ha, o ha avuto, con un intermediario un rapporto contrattuale avente ad oggetto la prestazione di servizi bancari e finanziari”. Per quanto attiene alle operazioni di factoring, si considera cliente “il cedente nonché il debitore ceduto con cui il cessionario abbia convenuto la concessione di una dilazione di pagamento”. Nella nozione di intermediari, invece, rientrano “le banche, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco di cui all’Art. 106 T.U., che operano nei confronti del pubblico, gli istituti di moneta elettronica, Poste Italiane S.p.A. in relazione all’attività di Bancoposta, le banche e gli intermediari esteri che svolgono in Italia nei confronti del pubblico operazioni e servizi disciplinati dal Titolo VI del TUB”. In relazione a questi ultimi, la Banca d’Italia ha imposto la loro adesione all’ABF, prevedendo, altresì, che tale obbligo costituisca una condizione per lo svolgimento dell’attività bancaria e finanziaria. E’ interessante osservare che, al fine di rafforzare nei rapporti con l’intermediario i meccanismi posti a tutela del cliente, è stato previsto che il diritto di quest’ultimo di rivolgersi all’ABF non possa formare oggetto di rinunzia. Il Decreto legislativo 27 gennaio 2010 n. 11, che ha recepito la direttiva comunitaria 2007/64/CE, ha, infine, introdotto alcune modifiche alla disciplina dell’ABF. In particolare, l’Art. 40 dell’anzidetto decreto ha esteso l’obbligo di adesione all’Arbitrato Bancario Finanziario anche agli istituti di pagamento, definiti quali imprese, diverse dalle banche e dagli istituti di moneta elettronica, autorizzate a prestare i servizi di pagamento (dettagliatamente individuati dalla stessa norma). La definizione di cliente è stata conseguentemente modificata, nel senso che tale termine individua “il soggetto che ha o ha avuto con un intermediario un rapporto contrattuale avente ad oggetto la prestazione di servizi bancari e finanziari, ivi compresi i servizi di pagamento”, così come quella di intermediari è stata integrata per ricomprendervi anche gli istituti di pagamento. E’stata, inoltre, abrogata la Sezione speciale dell’Ombudsam-Giurì Bancario, che gestiva le controversie in materia di bonifici transfrontalieri, per la risoluzione delle quali il cliente può ora rivolgersi all’ABF. Anche in questo caso l’obbligatorietà di adesione all’ABF riguarda solo gli intermediari, ma non i clienti che restano liberi di attivare gli altri sistemi di soluzione stragiudiziale delle controversie.
2) La struttura e la composizione dell’ABF: il collegio e la competenza territoriale
L’ABF è composto da un Organo decidente e da una Segreteria tecnica. L’Organo decidente si articola sul territorio nazionale in tre Collegi, Milano, Roma, Napoli che decidono i ricorsi in base al domicilio dei ricorrenti. Il collegio di Milano è competente per Emilia-Romagna, Friuli-Venezia Giulia, Liguria, Lombardia, Piemonte, Trentino-Alto Adige, Valle d’Aosta, Veneto. Il collegio di Roma, invece, è competente per Abruzzo, Lazio, Marche, Sardegna, Toscana, Umbria, Stato estero. Infine, il collegio di Napoli è competente per la Basilicata, Calabria, Campania, Molise, Puglia, Sicilia. In ogni Collegio, l’Organo decidente è composto da cinque membri, il Presidente e due membri sono scelti dalla Banca d’Italia, un membro è designato dalle associazioni degli intermediari ed un membro è designato dalle associazioni che rappresentano i clienti (imprese e consumatori). Ogni Collegio ha la sua Segreteria tecnica, che riceve il ricorso, raccoglie la documentazione dalle parti, richiede eventuali integrazioni e sottopone il tutto al Collegio per la decisione. L’attività di Segreteria tecnica è svolta dalla Banca d’Italia. Dal punto di vista territoriale, pur essendo stato stati previsti solamente tre collegi, siti a Milano, Roma e Napoli, è stata concessa alle parti la possibilità di trasmettere il ricorso introduttivo, oltre che alle segreterie tecniche del competente collegio, anche a tutte le filiali della Banca d’Italia. L’Art. 3 della delibera CICR n. 275 del 2008, inoltre, stabilisce che i componenti dell’organo decidente debbano essere scelti tra persone di provata esperienza e professionalità in materia bancaria, finanziaria o di tutela del consumatore (docenti universitari in discipline giuridiche o economiche, professionisti iscritti ad albi professionali nelle medesime materie con anzianità di iscrizione di almeno dodici anni, magistrati in quiescenza, ovvero altri soggetti in possesso di una significativa e comprovata competenza in tali materie). Non possono essere nominati coloro che, nel biennio precedente, abbiano ricoperto cariche sociali, svolto attività di lavoro subordinato, ovvero di lavoro autonomo avente carattere di collaborazione coordinata e continuativa presso gli intermediari e le loro associazioni o presso le associazioni dei consumatori o delle altre categorie di clienti. Il legislatore, al fine di agevolare il ricorso a questo sistema di risoluzione delle controversie soprattutto per quelle di modico valore, in relazione alle quali il cliente non è incentivato a tutelare le proprie ragioni avanti all’autorità giudiziaria ordinaria, ha concesso alle parti la possibilità di stare in giudizio senza l’assistenza tecnica di un difensore.
3) Il procedimento dell’Arbitrato Bancario Finanziario: l’obbligo di preventivo reclamo all’intermediario e la pubblicità dell'inadempimento
L’Art. 4 della delibera CICR n. 275/2008 ha introdotto, quale condizione di procedibilità della domanda, la necessità che il ricorso sia preceduto dalla proposizione di un reclamo all’intermediario. Il cliente, qualora non abbia trovato soddisfazione dei suoi diritti dall’esito della procedura di reclamo ovvero lo stesso sia rimasto senza esito alcuno, potrà presentare il proprio ricorso pagando un contributo di 20 euro e dandone tempestiva comunicazione all’intermediario tramite raccomandata o posta elettronica certificata, purché non siano decorsi più di dodici mesi dalla presentazione del reclamo stesso. Entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione del cliente, l’intermediario deve trasmettere all’organo decidente le proprie controdeduzioni, unitamente a tutta la documentazione in suo possesso relativa alla posizione del cliente insoddisfatto. La Segreteria tecnica verifica che il ricorso sia ricevibile, cioè completo, regolare e presentato nei termini, e lo esamina esclusivamente sulla base della documentazione fornita dalle parti, cliente e intermediario. L’ABF deve, poi, pronunciarsi nel termine di sessanta giorni, che può essere sospeso una o più volte per la richiesta di chiarimenti ad entrambe le parti, decorrenti dal momento in cui ha ricevuto le controdeduzioni dell’intermediario o, in caso di mancato invio, dalla scadenza del termine per la presentazione delle stesse. Tale termine può però essere superato per ragioni che riguardano la procedura come, ad esempio, nel caso in cui la Segreteria tecnica, il Presidente o il Collegio chiedano alle parti di integrare la documentazione presentata. La decisione è presa a maggioranza ed è sempre motivata. La Segreteria tecnica comunica alle parti la decisione completa della motivazione entro 30 giorni. Il Presidente del Collegio può decidere di comunicare subito la parte cosiddetta “dispositiva”, cioè il contenuto essenziale della decisione, e in un secondo momento, ma comunque entro 30 giorni, la decisione completa della motivazione. Se il ricorso è accolto anche solo in parte, il Collegio fissa il termine entro il quale l’intermediario deve adempiere a quanto indicato nella decisione, compreso il pagamento a favore del cliente dei 20 euro versati da quest’ultimo come contributo spese; se non è fissato alcun termine, l’intermediario deve adempiere entro 30 giorni dalla comunicazione della decisione completa della motivazione. Se il cliente o l’intermediario riscontrano errori materiali o di calcolo nella decisione possono richiederne la correzione, ad esempio nel caso di errori nel conteggio della somma stabilita come risarcimento o in caso di errori nell’indicazione della parte tenuta alla prestazione. Qualora si verifichi un inadempimento o anche un semplice ritardo nell’adempimento da parte dell’intermediario, tale condotta sarà resa pubblica sul sito internet dell’ABF, su quello della Banca d’Italia e su due quotidiani ad ampia diffusione nazionale.