1. La necessaria previdibilità delle decisioni

E' inutile girarci intorno. Dobbiamo dirlo: il potere giurisdizionale ha tantissimi limiti. Uno dei principali è la difformità delle interpretazioni delle norme (che, in alcuni casi, può addirittura sfociare nell'imprevedibilità o nella causalità).

Il sistema ha tentato di risolvere questo spionoso problema collocando, al vertice dell'organizzazione giudiziaria, la Corte di Cassazione, la quale ha, in base all'art 65 l. ord. giud., il compito di assicurare "l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni".

L'art. 618, co. 1 c.p.p. garantisce quest' esigenza, prevedendo che se una sezione della Corte rileva che la questione di diritto sottoposta al suo esame ha dato luogo o può dar luogo ad un contrasto giurisprudenziale, su richiesta delle parti o d’ufficio, può, con ordinanza, rimettere il ricorso alle Sezioni Unite. Questo dato integra quanto previsto dal comma 2 dell’art. 610 c.p.p. ove si dispone che il presidente della Cassazione, su richiesta del Procuratore generale, dei difensori o anche d’ufficio, assegna il ricorso alle Sezioni Unite quando le questioni proposte sono di speciale importanza o quando occorre dirimere contrasti insorti tra le decisioni delle Sezioni semplici. Come si può intuire, un fisiologico contrasto sembrerebbe possibile, anche se i meccanismi interni alla Corte parrebbero, in questi ultimi tempi, aver ristretto i margini della possibile conflittualità. Il riferimento è al lavoro dell’ufficio del Massimario che, per un verso, a fronte di una nuova legge, propone una interpretazione – non vincolante – dei dati normativi sia per la Cassazione, sia per i giudici di merito; per un altro verso, elabora ricostruzioni della disciplina intertemporale, in mancanza di espresse previsioni transitorie; ancora, sollecita tempestivi interventi delle Sezioni Unite e,infine, segnala i contrasti che si evidenziano negli arresti interni alle Sezioni o tra le sezioni, ancorché la distribuzione delle “competenze funzionali” della materia costituisca un elemento di riduzione della conflittualità, peraltro non suscettibile di escluderle sulle questioni processuali “trasversali”.

2. Le modifiche apportate all’art. 618 c.p.p.

Con la c.d. riforma Orlando  - legge n. 103 del 2017 -  sono stati interpolati due commi dell’art. 618 c.p.p.

In particolare, con il comma 1-bis si è previsto che se una sezione della Corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, rimette a queste ultime, con ordinanza  - e quindi con motivazione adeguata -  la decisione del ricorso. Invero, se un contrasto nelle decisioni dei giudici del merito può essere superato con le impugnazioni, quello della Cassazione appare non arginabile e anzi evidenzia un forte pregiudizio della giurisdizione, con significativa lesione del principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. L’esigenza si prospetta in modo decisivo in materia penale, per un verso nella misura in cui si deve precisare ciò che è lecito da ciò che è illecito; sia anche in materia processuale dove vengono fissate le regole di garanzia del processo di accertamento con non secondarie ricadute in materia di libertà personale. Il dato è stato più volte sottolineato dalla Corte EDU e anche dalla Corte costituzionale. Da un lato si parla di “accessibilità” e “prevedibilità”, dall’altro di “prevedibilità-non oscurità”. La consapevolezza delle dinamiche della società moderna, la capacità evolutiva dei dati normativi, la configurazione degli spazi “bianchi” all’interno delle norme non poteva condurre ad un irrigidimento del sistema nomofilattico. Valori, principi, diritti in evoluzione non potevano non trovare adeguata risposta all’interno della riforma.La formulazione del citato comma 1-bis dell’art. 618 c.p.p. è peraltro implicita. Lungi dall’affermare direttamente il vincolo delle sue decisioni, si preferisce rovesciarne l’affermazione evidenziando i doveri delle Sezioni dissidenti, palesando, in tal modo, come il discorso è interno alla Corte e alla sua funzione nomofilattica. Nulla si dice in tema, né si potrebbe parlare di sanzioni e nulla si dice rispetto il giudizio in sede di merito. Sotto il primo profilo, paiono da escludersi aspetti disciplinari, ne pare ravvisabile l’abnormità della pronuncia o la nullità delle decisioni contrastanti con il decisum delle Sezioni Unite sotto il profilounico prospettabile della competenza funzionale (riservata alle Sezioni Unite, peraltro difetterebbero gli strumenti, anche per il ricorso straordinario per errore di fatto). Per questa ragione quanto al merito, si può parlare di un significativo e forte orientamento interpretativo – che dovrà essere accompagnato da un adeguato corredo motivazionale in caso di dissenso – lasciando la soluzione adeguatrice ai profili processuali dei gravami nella dialettica delle parti, tenuto conto del ruolo di cui all’art. 73 ord. giud. affidato ai pubblici ministeri e ai procuratori generali, anche alla luce della nuova disciplina di cui agli artt. 568, comma 4-bis, e 593 c.p.p. A confortare le precise finalità della riforma interviene il comma 1-ter della norma in cui si precisa che il principio di diritto può essere enunciato dalle Sezioni Unite, anche d’ufficio, quando il ricorso è dichiarato inammissibile per una causa sopravvenuta. Resta, altresì, confermato quanto previsto dall’art. 172 disp. att. in relazione alle ipotesi di restituzione alla sezione di ricorsi rimessi alle Sezioni Unite.

3. La portata della nomofilachia orizzontale o “rinforzata”

Configurato il nuovo sistema ci si deve interrogare sul significato che questo rinforzato potere nomofilattico definito anche “nomofilachia orizzontale” assume. Se va ribadito che il punto di diritto deciso dalle Sezioni Unite non può vincolare i giudici di merito, non solo perché come gli altri subordinati alla legge, ma perché, da un lato, il sistema interpretativo rischierebbe di ingessarsi, sia perché, dall’altro lato, mancherebbe lo strumento – censurato dalle Sezioni dissenzienti – di rivestire le Sezioni Unite, sia perché, infine, siamo fuori dallo schema normativamente previsto del giudizio di rinvio (art. 627 c.p.p.), la questione si prospetta più complessa per quanto attiene ai rapporti interni al Supremo Collegio. Indirettamente la previsione introdotta rafforza la prevedibilità delle decisioni e il principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Essa ha un valore che supera la decisione del caso concreto e la singola vicenda giudiziaria, come è confermato da quanto previsto dal citato comma 1- ter dell’art. 618 c.p.p., ove le Sezioni Unite decidono il punto di diritto non il merito, che è precluso dall’inammissibilità, peraltro, solo sopravvenuta, a dimostrazione della regolarità dell’investitura. Questa nomofilachia “rinforzata” o “orizzontale” non sembra incidere, tuttavia, se non in termini fisiologici, ancorché spesso problematicamente, da ultimo sui rapporti tra legalità e giurisdizione, tra la legge e la sua interpretazione. Una lettura diversa delle norme rispetto all’interpretazione delle Sezioni Unite potrà essere corretta solo dal legislatore ovvero da un overulling delle stesse Sezioni Unite, sollecitate motivatamente dalle sezioni. Peraltro, non possono essere sottaciute le significative implicazioni di questa riforma la prima delle quali è stata l’accentuato filtro di inammissibilità dei ricorsi, sub specie del motivo manifestamente infondato. Conseguentemente si impongono delle necessarie cautele che devono assistere questa funzione rafforzata. Si tratta, soprattutto, di modifiche ordinamentali tese ad assicurare la massima trasparenza, nonché a garantire la diversità delle opinioni (considerato che si tratta di superare delle opinioni contrastanti), strumenti necessari per riavviare il circuito decisionale, evitando di “immobilizzare” il sistema e consentendo il superamento di letture problematiche.