1. Premessa        

La Legge 103 del 2017 (c.d. Riforma Orlando) recante “Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario” è intervenuta sia sul diritto penale sostanziale che su quello processuale.

Alcune modifiche sono entrate in vigore da subito e, quindi, il trentesimo giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta ufficiale (avvenuta il 4 luglio 2017) e altre hanno formato oggetto di specifiche deleghe al governo. Tra queste ultime viene in rilievo la riserva di codice contenuta nell’art. 1 co. 85 lett. Q) della L. 103 del 2017.

La norma prevede  il principio della riserva di codice nella materia penale, con lo scopo dichiarato di realizzare una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni, ai fini dell’effettività della funzione rieducativa della pena e del rispetto degli altri valori fondamentali costituzionalmente garantiti^[1].

L’esecutivo ha dato attuazione a tale delega con il d.lgs. 1 marzo 2018, n. 21, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 63 del 22 marzo 2018 che con l’introduzione del nuovo art. 3 bis c.p., ha  codificato il nuovo criterio che deve orientare il legislatore. L’art. 3-bis del codice penale è rubricato, infatti, “Principio della riserva di codice” e chiarisce che nuove fattispecie incriminatrici possono essere introdotte nel sistema solo attraverso modifiche del codice penale o con le leggi che disciplinino in modo organico la materia^[2].

Si tratta di capire, ora, se le esigenze individuate dal legislatore e gli obiettivi perseguiti dallo stesso abbiano avuto o potranno avere in futuro effettiva realizzazione.

2. Obiettivi della Riforma

L’esigenza sentita e dichiarata dal legislatore delegante è quella di garantire una migliore conoscenza dei precetti e delle sanzioni penali al fine di realizzare l’effettività della funzione rieducativa della pena. L’obiettivo dichiarato nella relazione illustrativa al decreto di riforma è, infatti, quello di una “razionalizzazione complessiva della normativa penale”, che consenta ai consociati di reperire agevolmente nel sistema le norme che prevedono fattispecie dalle quali discende una responsabilità penale. Proprio ai fini di una più facile conoscenza, il nuovo art. 3 bis c.p. prevede che le norme incriminatrici possano essere previste solo all’interno del codice penale o all’interno di leggi “di settore” recanti la discipilina omogenea e organica di una determinata materia . Da ciò si evince che, quando il legislatore parla di “Codice”, si riferisce non solo al codice propriamente detto ma, più in generale, ad una raccolta organica e quindi, anche ai c.d. Testi Unici.

Nella Relazione illustrativa al decreto si legge ancora che l’intento è quello di ottenere un “diritto penale minimo o essenziale” per poter addivenire ad “un processo virtuoso che ponga freno alla proliferazione della legislazione penale, rimettendo al centro del sistema il codice penale e ponendo le basi per una futura riduzione dell’area dell’intervento punitivo, secondo un ragionevole rapporto tra rilievo del bene tutelato e sanzione penale”.

La questione, come appare evidente, è strettamente collegata al principio di legalità e ai suoi corollari della riserva di legge, tassatività, determinatezza e prevedibilità (quest’ultimo come individuato dalla Corte Edu nella nota sentenza relativa al c.d. Caso Contrada) nonché al principio di colpevolezza.

3. I principi interni e sovranazionali alla base delle riforma

In virtù del principio di legalità, di cui all’art 25 co 2 Cost. (enunciato anche a livello ordinario dall’art. 1 c.p.), si può essere puniti solo in virtù di una legge preesistente rispetto al compimento del fatto costituente reato. Tale principio, per essere effettivo, richiede che il precetto penale sia posto in essere con legge del Parlamento, in quanto unico organo dotato di rappresentanza democratica (Principio della riserva di legge). La legge, inoltre, deve essere chiara e precisa in maniera tale che il soggetto comprendendola sia libero di autodeterminarsi (Principio di tassatività e determinatezza) e possa prevedere al momento del compimento del fatto l’interpretazione che della legge faranno i giudici (principio di prevedibilità).

La norma, infatti, non solo deve essere chiara nella formulazione ma deve essere anche prevedibile l’interpretazione che di essa daranno i giudici e, quindi, la pena inflitta. L’art. 7 Cedu, che prevede il principio di legalità a livello sovranazionale, viene interpretato in termini di prevedibilità dalla Corte Edu^[3].

Il principio di legalità e i suoi corollari sono principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale in quanto tutelano diritti inviolabili -tra i quali la libertà del singolo- e consentono la realizzazione della finalità rieducativa della pena. Essi, infatti, sono strettamente collegati al principio di colpevolezza di cui all’art. 27 co. 2 Cost.,  così come interpretato dalla Corte Costituzionale con sentenza 364 del 1988. Con l’avvento della Costituzione la persona viene posta al centro del sistema e, affinchè possa sussistere la responsabilità penale, è necessario che il fatto sia attribuibile a chi lo ha posto in essere non solo da un punto vista oggettivo ma anche in via soggettiva. I consociati per essere sottoposti a sanzione penale, dunque, devono porre in essere un comportamento quantomeno colpevole e, quindi, negligente. Per essere colpevole il soggetto, altresì, deve conoscere e comprendere il comando penale e la sanzione applicata nel caso di violazione (principi di precisione e prevedibilità). Ne deriva, perciò, che solo colui che è colpevole e, quindi, percepisce come giusta la pena può essere rieducato. E’ proprio questo il motivo per cui i principi di legalità, tassatività, precisione, determinatezza e colpevolezza sono strettamente collegati alla funzione rieducativa della pena.

4. La riserva di codice di cui al nuovo art. 3-bis c.p.

A differenza di quanto avveniva nelle società primordiali, oggi gli interessi tutelati sono molteplici e non coincidono sempre con il sentire comune ma, spesso, derivano da valutazioni politiche del legislatore. Il moltiplicarsi degli interessi e l’elevato tecnicismo di talune materie hanno comportato ampi fenomeni di delegificazione e di decodificazione penale. La mole delle leggi speciali che contengono una dettagliata descrizione della condotta incriminata è, dunque  aumentata e non è sempre facile conoscere le leggi anche con uno sforzo in tal senso (fenomeno della c.d. fuga dal codice).

Il legislatore partendo da questa consapevolezza e resosi conto della molteplicità di leggi speciali presenti nel nostro ordinamento è intervenuto con la riserva di codice prevista oggi dall’art 3 bis c.p. e in base alla quale già dodici fattispecie sono state “trasportate” nel codice penale. Tra queste l'ipotesi di interruzione dolosa e colposa della gravidanza (procurato aborto), disciplinata oggi dall’art. 570 bis c.p., e il delitto di tratta e commercio di schiavi previsto oggi dall’art. 601 c.p.^[4].

Solo il soggetto che conosce il precetto, infatti,  può dirigere in maniera autodeterminata la condotta, e solo quando vi è una ribellione consapevole o un atteggiamento negligente il soggetto può percepire come giusta la pena. Da una parte, quindi, il legislatore deve legiferare in maniera chiara e, dall’altra, il soggetto deve collaborare informandosi. La colpevolezza richiede la conoscibilità della legge attraverso la mediazione dell’attività conoscitiva del singolo e solo la conoscibilità della legge consente di rendere effettiva la funzione rieducativa della pena.

Funzione primaria di questo nuovo criterio di intervento del legislatore è, dunque, quella di attuare i corollari del principio di legalità e cioè i principi di determinatezza e di prevedibilità, così come delineato dalla Corte Edu, per consentire al soggetto di essere rieducato.

Lo Stato, poi, oltre a dover fornire leggi chiare, precise e conoscibili per permettere al soggetto di orientare la sua condotta, deve anche limitare l’intervento penale alle ipotesi in cui ciò sia strettamente necessario.

E’ proprio questo il secondo obiettivo auspicato dal legislatore delegato con la riserva di legge: l’esigenza riscontrata è quella di limitare le prescrizioni penali solo a quei casi che si connotano per un effettivo disvalore e per la violazione di un bene o di un interesse di valore elevato. Il che risponde anche ad un’ottica di offensività e proporzionalità nonché di rafforzamento della riserva di legge prevista dalla Costituzione. Si tratta di una esigenza particolarmente sentita dal legislatore più recente, come risulta evidente dall’istituto di cui all’art. 131 bis cp (esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto), dai frequenti fenomeni di depenalizzazione e da ultimo, dall’introduzione - con la stessa legge 103 del 2017-  di una causa di estinzione del reato nei reati perseguibili a querela, a seguito di condotte riparatorie.

Nella mens legis, dunque, è sempre più avvertita l’esigenza che il diritto penale, potendo comportare la limitazione della libertà del soggetto -mediante la previsione di pene particolarmente afflittive- sia realmente il diritto dell’extrema ratio oltre che dell’effettiva colpevolezza. Il che risponde anche ad un ottica di proporzionalità che è un risvolto del principio di legalità, come risulta evidente dal fatto che, a livello europeo, l’art 49 della Carta di Nizza collega nella stessa norma la legalità alla proporzionalità^[5]. La riserva di codice era già prevista nel progetto Grosso di riforma del codice penale nonché in quello di riforma costituzionale del 1997, ma non si era mai riusciti a renderla effettiva. Egualmente, nel corso degli anni si sono susseguiti, senza risultati, tentativi di approvare un nuovo codice penale nell’ottica della necessità di un riordinamento della materia e di un “diritto penale minimo”.

5. Aspetti problematici della riforma

Se questi sono i lodevoli intenti del legislatore, però, il risvolto pratico non è forse quello auspicato.

L’intento di rendere effettiva la finalità rieducativa della pena non sembra raggiunto dato l’esiguo numero di norme speciali che prevedono la reclusione come sanzione. Attualmente, poi, sono state trasferite poche norme penali speciali nel codice, in quanto si è potuto provvedere al “trascinamento” solo di quelle fattispecie che non richiedevano una modifica strutturale, onde evitare di incorrere in eccesso di delega e, quindi, in una violazione dell’art. 76 Cost^[6]. Problema che si sarebbe potuto superare con una riforma organica e complessiva anche dei reati di parte speciale. Inoltre, proprio lo strumento utilizzato e, cioè, quello della delega, crea oggi i maggiori problemi di effettività della riforma. L’art. 3-bis cp ha, infatti, forza di legge ordinaria e, quindi, a differenza della riserva di legge -in quanto sprovvisto di natura costituzionale- non risulta effettivamente vincolante per il legislatore^[7], il quale può derogare allo stesso con legge ordinaria in virtù del rapporto gerarchico tra fonti.

Per superare tale limite vi è chi, in dottrina, propone una lettura della riserva come parametro di costituzionalità e, cioè, come principio costituente. La norma, infatti, costituirebbe la trasposizione, a livello ordinario, dei principi di legalità e determinatezza e sarebbe soggetta così, in caso di violazione, al sindacato di valutazione della Corte Costituzionale^[8]. Va rilevato come tale osservazione sia coerente con quanto già avvenuto con riguardo al principio di retroattività della lex mitior che, a differenza di quello di irretroattività, non trova un fondamento espresso nella Carta Costituzionale. Anche in tal caso, infatti, si ritiene che il principio trovi copertura indiretta nel principio di uguaglianza e ragionevolezza di cui all’art 3 Cost. e, quindi, pur non essendo assoluto ma bilanciabile, ha comunque una valenza rafforzata rispetto alla legge ordinaria. Si tratta, dunque, di una osservazione logica e corretta ma destinata a scontrarsi con l’orientamento della Corte Costituzionale circa il suo sindacato. Va infine rilevata, a puro scopo di esaustività della trattazione e senza la pretesa di addentrarsi o di prendere posizione in questioni “politiche”, la contraddittorietà del legislatore anche in merito alla riformata disciplina della prescrizione. Autorevole dottrina rileva, infatti, come “il provvedimento costituisce un collettore di istanze e pulsioni caratterizzati da input molto diversi tra loro, così da evidenziare una non semplice reductio ad unum, forse neanche tentata o comunque non realizzata”^[9] . Il legislatore, infatti, se da una parte propende per un “diritto penale minimo” e per un contenimento della legge penale solo nei casi caratterizzati da effettivo e profondo disvalore, dall’altro, con la stessa riforma, ha modificato la disciplina della prescrizione prevedendo  l’ampliamento del tempo necessario a prescrivere (art. 157 c.p.) e ridefinendo le ipotesi di sospensione (art. 159 c.p.) ed interruzione (art. 160 c.p.) nonché i loro effetti (art. 161 c.cp.).  Si consente, in tal modo, di punire fattispecie per le quali la sensibilità dello Stato appare mutata, al punto da non avvertire più la necessità della pretesa punitiva in virtù del tempo trascorso^[10]. Anche per tale via si pongono problemi di effettività della finalità rieducativa dato che, il condannato, può non avvertire la pena come giusta in virtù del lungo lasso di tempo trascorso tra il compimento del fatto e l’applicazione della pena^[11]. Come chiarito già da precedenti Commissioni di riforma, infatti, più ci si allontana dalla commissione del reato e meno vengono in rilievo esigenze punitive^[12]. La riforma si ispira, infatti, al progetto di legge elaborato dalla c.d. Commissione Fiorella la quale, nella Relazione al progetto, chiarisce che la prescrizione risulta fondamentale non solo da un punto di vista general e special preventivo ma anche perché essa costituisce un “atto funzionale alla ragionevole durata del processo”. Essa rappresenta, o dovrebbe rappresentare, infatti, “il contrario della giustizia infinita”^[13]. Cosa che, a parere di molti, non è stata tenuta in sufficiente considerazione dal legislatore della riforma del 2017^[14], con effetti che si ripercuotono sulla percezione della giustizia della pena e, quindi, sulla finalità rieducativa della stessa.

Il legislatore delegato, nella relazione illustrativa, auspica che il nuovo art. 3-bis  possa assurgere al rango di norma di indirizzo, in grado di ispirare il legislatore penale e che sia strumentale alla funzione rieducativa della pena ma, appunto, si tratta di un mero auspicio che ha poco a che vedere con quelli che, al momento, appaiono essere gli effettivi approdi cui si perviene con la riforma complessiva.