Il reato di esercizio abusivo di scommesse sportive alla luce della giurisprudenza comunitaria

Una delle questioni esaminate negli ultimi anni dalla giurisprudenza attiene alla configurabilità della responsabilità penale di chi, privo del titolo abitativo prescritto dal legislatore nazionale, collabori sul territorio italiano con un bookmaker straniero all'attività di raccolta di scommesse, di regola riservata per legge allo Stato.

1. La normativa italiana

In Italia l'attività descritta è riservata allo Stato e ai  titolari di regolare titolo abitativo, come stabilisce l'art. 88 del r.d. n. 773/1931 (TULPS - Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza) ed è penalmente sanzionata ove esercitata senza le concessioni ed autorizzazioni prescritte dalla legge nazionale, secondo il disposto dell'articolo 4, commi 1 e 4 bis, della l. 401/1989.
In particolare, l’art. 4 della citata legge prevede il reato di esercizio abusivo di attività di giuoco o di scommessa e punisce con la reclusione da 6 mesi a 3 anni "chiunque esercita abusivamente l’organizzazione di scommesse che la legge riserva a un ente concessionario o, comunque, organizza scommesse o concorsi pronostici su attività sportive gestite dal Comitato olimpico nazionale italiano (CONI), dalle organizzazioni da esso dipendenti o dall’Unione italiana per l’incremento delle razze equine (UNIRE)".
La stessa fattispecie punisce anche chiunque, in qualsiasi modo, dia pubblicità a questo esercizio abusivo delle attività o partecipa alle stesse.

2. I problemi di compatibilità con i principi dell'UE

La fattispecie incriminatrice ha sollevato dubbi di compatibilità con i principi comunitari di libertà di stabilimento, di libera prestazione di servizi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato comunità europea. 
Ebbene, la Corte di Giustizia Europea, con sentenza 6 novembre 2003 e sentenza 6 marzo 2007 (Placanica) ha affermato  che il principio di libera prestazione di servizi comprende sia la libertà di prestazione per offrire ed effettuare servizi per destinatari stabiliti in uno Stato membro diverso da quello su cui territorio si trovi il detto prestatore, sia la libertà di ricevere e beneficiare, in quanto destinatario, del servizio offerto da un prestatore stabilito in un altro Stato membro, senza poter essere impedito da restrizioni.
Attraverso tale pronuncia, pertanto, la Corte ha affermato la contrarietà al principio in questione al divieto italiano, penalmente sanzionato, di partecipare a scommesse organizzate in Stati membri diversi da quello sul cui territorio risiede il giocatore.
Altrettanto ha osservato, per quanto riguarda il divieto di agevolare la prestazione di servizi di scommesse su eventi sportivi organizzati da un prestatore con sede in uno Stato membro diverso da quello in cui gli intermediari svolgono la propria attività, che tale divieto costituisce un'altra restrizione al diritto del bookmaker in relazione alla libera prestazione di servizi.
Un effetto di restrizione della libertà di stabilimento di libera prestazione di servizi può essere ammesso solo in via derogatoria e solo se giustificato da motivi imperativi di interesse generale, perseguiti mediante disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative che prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificati da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di sanità pubblica.
La riduzione o la diminuzione delle entrate fiscali non rientra tra i motivi e non vale a giustificare la restrizione alla libertà di stabilimento e  la libera prestazione di servizi; per risultare compatibili con il diritto comunitario, le suddette restrizioni devono essere:
- giustificate da motivi imperativi di interesse generale;
- idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito;
- proporzionate rispetto al raggiungimento di questo;
- applicate in modo non discriminatorio.

Investita di tale vicenda, la Corte di Cassazione italiana ha affermato la piena compatibilità della normativa italiana con i principi UE atteso che il sistema di concessioni italiano si presenta come sistema integrato di controllo preventivo e di vigilanza continua, apparendo,così, idoneo a soddisfare quella imperativa esigenza di ordine pubblico evitando che le attività di raccolta e gestione di scommesse clandestine favoriscano lo sviluppo della criminalità anche organizzata mirante all'accaparramento di lauti guadagni o il riciclaggio di denaro sporco (Sezioni Unite penali, sent. n. 23272 e 23273/2004).
Inoltre la creazione di un sistema a numero chiuso dei concessionari consente di assorbire nella legalità il sistema di scommesse grazie alla sicurezza che la raccolta effettuata da concessionari autorizzati offre contro infiltrazioni criminali o abusi, agevolando controlli preventivi o  successivi (Cassazione penale, sent. n. 16928/2007).
Di talché, coloro che esercitano - nella veste di intermediario - l'attività di raccolta e gestione scommesse per conto del soggetto titolare di concessione licenza, usufruendo dell'importo relativo alla giocata e mettendo a disposizione dei giocatori scommettitori postazioni telematiche attraverso Internet point,  non è esentato da richiedere l'autorizzazione per l'esercizio dell'attività di scommessa (Cassazione penale, sent. n. 1339/ 2009).
Tale impostazione si pone in linea anche con la successiva sentenza della Corte di Giustizia del settembre 2009 con la quale si è rilevata l'assenza di una uniforme disciplina comunitaria nel settore dei giochi d'azzardo, sicchè ogni Stato membro è libero di fissare regole poste a tutela dei consumatori, contro i rischi di frode e di criminalità, con l'unico limite della proporzionalità di tali regole rispetto agli obiettivi stabiliti.

Soffermandosi sulla problematica compatibilità fra il diritto interno italiano e quello dell'UE, molti interrogativi sono sorti intorno all'art. 38 del d.l. 223/2006 (c.d. decreto Bersani, conv. in l. 248/2006) che ha previsto nuove gare per l'assegnazione delle concessioni, stabilendo tra l'altro che l'attività di raccolta di gioco può essere effettuata da operatori che esercitano una raccolta di gioco presso uno Stato membro dell'Unione europea, dagli operatori di Stati dell'associazione europea per il libero scambio e anche degli operatori di altri Stati, solo se in possesso dei requisiti di affidabilità definiti dell'amministrazione autonoma dei monopoli di Stato.
La questione di compatibilità comunitaria del decreto riguarda le disposizioni che:
- prevedano forme di tutela per i titolari di concessioni rilasciate in epoca anteriore;
- garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite, come ad esempio il divieto di nuovi concessionari di collocare i loro sportelli al di sotto di una determinata distanza da quelli già esistenti;
- prevedano ipotesi di decadenza della concessione e l'incameramento delle cauzioni di rilevante importo nel caso in cui il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabile a quello oggetto della concessione (Cassazione penale, sent. n. 2993/ 2009).
La giurisprudenza di merito, per lo più chiamata - in sede di riesame - a verificare la sussistenza dei presupposti di legittimità di misure cautelari reali applicate nei confronti dei gestori dei centri di raccolta scommesse nazionali, appare orientata il senso di disapplicare la richiamata normativa per rilevato contrasto con i principi comunitari di libera circolazione delle prestazioni di servizi e  di stabilimento (Tribunale Catanzaro, 3/11/2009; Tribunale Cremona 7/10/2010; Tribunale Bologna 15/2011; Tribunale Pescara 19/4/2011). 
Secondo le motivazioni di tali giudici, la normativa italiana sarebbe indebitamente protezionistica e volta a preservare le posizioni acquisite dai concessionari storici in danno dei nuovi aspiranti, sulla base di valutazioni connesse a ragioni di politica fiscale e di bilancio.
Ciò detto, nel  2012 la Corte di Giustizia si è nuovamente pronunciata sull’argomento (CGUE,  IV Sez., 16 febbraio 2012, sent. Costa & Cifone).
Il problema prende avvio con  la presa d’atto che in  Italia il settore delle scommesse sportive è disciplinato in maniera estremamente rigorosa e non è liberalizzato. La ratio di questo sistema si trova nelle parole con cui viene descritta la missione dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (AAMS), l’organo del Ministero dell’Economia e delle Finanze cui dal 2002 spettano le funzioni statali di regolamentazione e controllo del comparto del gioco pubblico.
Nel sito dedicato a questa struttura si legge, infatti, che “la ragion d’essere della presenza dello Stato nel comparto dei giochi si caratterizza nell’assicurare entrate erariali a un livello compatibile con la tutela degli altri interessi pubblici rilevanti: la tutela dei consumatori in particolare dei minori delle fasce deboli e il contrasto all’illegalità”. 
Dal punto di vista normativo viene prima di tutto in rilievo I’art. 88 del TULPS, secondo il quale la licenza per l’esercizio delle scommesse può essere concessa esclusivamente a soggetti concessionari o autorizzati da parte di Ministeri o di altri enti ai quali la legge riserva la facoltà di organizzazione e gestione delle scommesse, nonché a soggetti incaricati dal concessionario o dal titolare di autorizzazione in forza della stessa concessione o autorizzazione. 
Il d.l. 8.7.2002 n. 138, convertito in l. 8.8.2002 n. 178, ha infatti stabilito l’unificazione delle competenze in capo  all’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato (A.A.M.S.). 
Per operare nel settore, dunque, è prima di tutto necessario ottenere una concessione dall’AAMS; solo i soggetti concessionari - con l’eccezione, peraltro, di quelli condannati a particolari pene, o in relazione a determinate fattispecie delittuose - possono ottenere l’ulteriore autorizzazione di polizia.
Per quanto attiene la normativa europea,invece, il tema delle scommesse sportive riguarda due delle principali libertà fondamentali garantite a livello comunitario. Il riferimento è, ovviamente, alla libertà di stabilimento e a quella di prestazione dei servizi.
La prima è tutelata e custodita dall’art. 49 TFUE, che vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro, estendendo tale divieto anche alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali e precisando che tale libertà importa l’accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini. 
La libertà di prestazione dei servizi è, invece. prevista dall’attuale art. 56 TFUE, che vieta le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno dell’Unione nei confronti dei cittadini comunitari stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione. Si tratta con ogni evidenza di due libertà complementari: laddove, infatti, la prima permette di stabilire in uno Stato membro un’attività di lavoro autonomo, la seconda include le ipotesi in cui il protagonista dello spostamento transfrontaliero è il solo servizio.  
Obiettivo delle previsioni normative è quello di “garantire alle attività non salariate (commerciali, industriali, artigianali o libere professioni) la libertà di esercizio su tutto il territorio comunitario, sotto il duplice profilo della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, per giungere alla migliore localizzazione economica".
Sul tema la Corte ha concluso che gli articoli 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento e di effettività, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che uno Stato membro, il quale abbia escluso, in violazione del diritto dell’Unione, una categoria di operatori dall’attribuzione di concessioni per l’esercizio di un‘attività economica e che cerchi di rimediare a tale violazione mettendo a concorso un numero rilevante di nuove concessioni proteggendo le posizioni commerciali acquisite dagli operatori esistenti attraverso un particolareggiato regime di distanze minime tra gli esercizi dei nuovi concessionari e quelli ditali operatori esistenti. 
La Corte si è anche dovuta occupare delle nuove restrizioni introdotte dal Decreto Bersani. Il riferimento è alle ipotesi di decadenza della concessione e di incameramento di cauzioni di cui al citato art. 23 dello schema di convenzione con I’AAMS. Pur essendo formalmente classificate dalla legislazione nazionale come ipotesi di decadenza della concessione, infatti, nella realtà tali circostanze rivelavano la loro natura di presupposti per ottenere una concessione. 
La conclusione, anche su questo punto, non è stata clemente con il sistema italiano: la Corte ha infatti statuito che gli articoli 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che essi ostano a che vengano applicate sanzioni per l’esercizio di un’attività organizzata di raccolta di scommesse senza concessione o senza autorizzazione di polizia nei confronti di persone legate ad un operatore che era stato escluso da una gara in violazione del diritto dell’Unione, anche dopo la nuova gara destinata a rimediare a tale violazione, qualora quest’ultima gara e la conseguente attribuzione di nuove concessioni non abbiano effettivamente rimediato all’illegittima esclusione di detto operatore dalla precedente gara.

3. La normativa delle scommesse quale strumento per analizzare l'integrazione fra diritto interno e comunitario.

Come si è avuto modo di anticipare, la Sentenza Costa & Cifone non rappresenta la prima occasione con cui la Corte di Giustizia dell’Unione è stata chiamata pronunciarsi sul sistema delle scommesse sportive  in Italia ed il suo giudizio sulla normativa di settore è stato tendenzialmente negativo.
Di fronte alle prese di posizione dei Giudici comunitari - che appaiono ogni volta determinati nella loro crociata verso la liberalizzazione del settore delle scommesse sportive o, quanto mero verso l’apertura del mercato italiano alle società comunitarie - si è assistito ad interventi del nostro Legislatore volti ad adeguare, seppure lentamente, l’ordinamento interno. Quello delle scommesse sportive è un settore delicato, rispetto al quale le istanze di apertura al mercato europeo si incontrano/scontrano non solo con la necessità di tutela degli scommettitori e con le politiche di protezione dal gioco d’azzardo, ma anche con i rilevantissimi interessi economici degli Stati, ai quali le forme di monopolio garantiscono un sensibile flusso di entrate.
Probabilmente tutto ciò contribuisce a fare del settore delle scommesse sportive un punto di osservazione privilegiato per analizzare il tema dell’efficacia riflessa del diritto comunitario negli ordinamenti interni. Ed infatti, gli sviluppi della legislazione nazionale che si sono avuti in Italia a partire dagli anni ’90 rappresentano la reazione del nostro Legislatore alle pregiudiziali comunitarie: delle risposte forse lente e spesso non sufficienti rispetto alle aspettative dei Giudici europei, ma senza dubbio testimoni di un effetto di quelle pronunce che si proietta dritto al cuore dell’ordinamento dello Stato membro e che tende a restringere l’area del penalmente rilevante nel settore delle scommesse.
L’esperienza del settore delle scommesse sportive non può certamente dirsi conclusa. A fonte della posizione della Corte europea, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 48453/2015,  ha ribadito che integra il reato di cui alla l. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, l’attività di accettazione e raccolta di scommesse su eventi sportivi, svolta mediante comunicazioni telefoniche o telematiche da parte di soggetto intermediario sprovvisto della licenza prevista dall’art. 88 T.u.l.p.s., anche se munito dell’autorizzazione ministeriale di cui all’art. 25 del Codice delle comunicazioni.

Concludendo sull’argomento, è interessante notare la differenza di atteggiamento della Corte europea e degli Stati membri nei confronti di una tematica tanto delicata. Ed infatti, mentre la prima mostra un atteggiamento sempre più deciso, spinto dall’idea di un mercato unico nel settore dei giochi d’azzardo, i secondi si mostrano più restii, barcamenandosi dietro ad una normativa che, in via di principio, controlla in modo ingombrante l’esercizio delle scommesse.