Una candidata aveva partecipato ad un concorso per la copertura di un posto di categoria D presso una pubblica Università, collocandosi al secondo posto della graduatoria. Poco tempo dopo la stipula del contratto tra l’Università e la prima classificata, quest’ultima si dimetteva. La seconda in graduatoria, pertanto, chiedeva l'assunzione sentendosi, tuttavia, opporre il rifiuto da parte dell’Università.
Adite le vie legali, la concorrente vincitrice vedeva accolta la propria domanda in entrambi i gradi di merito. La Corte d'appello di Lecce, infatti, confermava la sentenza del Giudice di primo grado che, riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario, aveva dichiarato il diritto della candidata all'assunzione a tempo indeterminato presso l’Università, previa disapplicazione o annullamento di atti ostativi, con condanna dell'Università ad adottare tutti i provvedimenti necessari per l'assunzione e per il ripristino della posizione giuridica ed economica sin dalla data di scorrimento della graduatoria.
L’Università proponeva, pertanto, ricorso per Cassazione censurando, con primo motivo, la dichiarata giurisdizione del giudice ordinario. Secondo la ricorrente, infatti, la vicenda che aveva determinato la disponibilità dei posti successivamente al completamento della procedura concorsuale aveva determinato la necessità di dover effettuare una scelta e, cioè, indire un nuovo concorso o procedere allo scorrimento; la candidata, quindi, benché vincitrice, avrebbe potuto vantare solo un interesse legittimo con conseguente giurisdizione del Giudice Amministrativo.
Secondo la Suprema Corte, tuttavia, il motivo risultava infondato e andava confermata la giurisdizione del giudice ordinario, alla luce anche di una statuizione delle Sezioni Unite, secondo cui, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego c.d. privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale e riguardante la pretesa allo scorrimento della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione (Cassazione Civile, Sezioni Unite, 6.5.13 n. 10404).
La pretesa allo "scorrimento", secondo la Cassazione, si collocherebbe di per sé fuori dell'ambito della procedura concorsuale e sarebbe conosciuta dal giudice ordinario quale controversia inerente al "diritto all'assunzione", salva la verifica del fondamento di merito della domanda. Ciò in quanto, in tema di impiego pubblico privatizzato, ai sensi dell’articolo 63 del Decreto Legislativo n. 165/2001, vanno attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario tutte le controversie inerenti ad ogni fase del rapporto di lavoro, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro.
Con il secondo motivo, l’Università, denunciava la violazione dell'art. 1336 del Codice Civile, ritenendo errata l'affermazione della Corte di Appello che, qualificato il bando quale offerta al pubblico, aveva riconosciuto alla candidata, all'esito della procedura concorsuale, il diritto all'assunzione con obbligo della stipula del contratto definitivo.
Ad avviso della Suprema Corte, tuttavia, la decisione della Corte territoriale, che ha ritenuto fondata la pretesa della ricorrente di essere assunta, non appare censurabile. Ed infatti, è noto che, qualora l’Università abbia manifestato la volontà di provvedere alla copertura di posti attraverso il sistema del concorso e abbia, a questo fine, pubblicato un bando che contenga tutti gli elementi essenziali, prevedendo il riconoscimento del diritto del vincitore del concorso di ricoprire la posizione di lavoro disponibile, sono rinvenibili, in un tale comportamento, gli estremi dell'offerta al pubblico, che impegna il datore di lavoro pubblico non solo al rispetto della norma con la quale ha delimitato la propria discrezionalità, ma anche ad adempiere l'obbligazione secondo correttezza e buona fede.
La Cassazione ha, pertanto, ritenuto che il superamento di un concorso pubblico, indipendentemente dalla nomina, consolida nel patrimonio dell'interessato una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo con la conseguenza che può affermarsi che l'assunzione della ricorrente costituisca un atto dovuto da parte dell’Amministrazione che ha pubblicato il bando di concorso.
Infine l’Università censurava la sentenza di merito nella parte in cui la Corte di Appello riconosceva alla candidata il diritto all'integrale trattamento retributivo, pur in assenza di prestazione lavorativa, dovendosi al più trattare di diritto al risarcimento del danno.
La Cassazione, rigettando il motivo ha evidenziato come, in realtà, la decisione della Corte territoriale, seppur in modo contraddittorio, ha applicato in concreto proprio le norme sul risarcimento del danno, ritenendo quest’ultimo rapportabile alle retribuzioni che la candidata avrebbe percepito in caso di tempestiva assunzione, ed affermando la necessità che si dovesse tenere conto dei principi desumibili dagli artt. 1223,1226 e 1227 del Codice Civile.