1. Premessa

La convivenza di uno straniero con un cittadino di nazionalità italiana riconosciuta con contratto di convivenza ex art. 1, L. n. 76/2016, è stata ritenuta ostativa alla espulsione a titolo di misura alternativa alla detenzione, di cui all'art. 19, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 286/1998. Ciò è quanto ha stabilito la Corte di Cassazione con una recente sentenza del 18 ottobre 2016, n. 44182.

2. Quaestio facti

La pronuncia in esame traeva origine dal fatto che il Tribunale di Sorveglianza di Torino, con provvedimento del 3 dicembre 2014, rigettava l'opposizione proposta da un cittadino straniero avverso l'ordinanza con la quale il magistrato di sorveglianza di Cuneo, in data 4 novembre 2014, aveva decretato la sua espulsione dal territorio dello Stato ai sensi dell'art. 16, D.Lgs. n. 286/1998.

A sostegno della decisione, il Tribunale argomentava rilevando l'obbligatorietà della disposta espulsione quale misura sostitutiva da applicarsi nell'ultimo biennio di pena ai condannati privi di titolo di soggiorno, sottolinenandone la natura amministrativa (Corte Costituzionale 15 luglio 2004, n. 226) e ribadendo la insussistenza di cause ostative alla sua applicazione.

Avverso il citato provvedimento, l'interessato ricorreva per cassazione denunciando la illegittimità della decisione per i seguenti motivi:

1. violazione di legge perchè non ricorrenti, in concreto, i presupposti richiesti dall'art. 16, D.Lgs. n. 286/1998 per l'applicabilità dell'espulsione sostitutiva alla detenzione, dovendo operare la condizione ostativa di cui all'art. 19, comma 2, lett. c);

2. vizio della motivazione sul punto, cioè circa l'insussistenza della causa ostativa, posto che l'interessato aveva “pienamente e compiutamente documentato di vivere da tempo in Italia con il suo nucleo familiare originario ed in particolare di convivere more uxorio con cittadina italiana”.

3. Quaestio iuris

La Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sulla questione in oggetto, con sentenza del 18 ottobre 2016, n. 44182, ha accolto il ricorso ed annullato l'ordinanza impugnata con rinvio, per un nuovo esame, al Tribunale di sorveglianza di Torino.

Come noto, l'art. 16, D.Lgs. n. 286/1998 dispone che il giudice qualora ritenga di dovere irrogare nei confronti di un cittadino straniero una pena detentiva entro il limite di due anni, può sostituirla con la misura dell'espulsione dal territorio dello Stato.

Tuttavia bisogna rammentare, come sottolineato anche dalla Suprema Corte, che “è condizione ostativa alla espulsione dello straniero disciplinata dall'art. 16, D.Lgs. n. 286/1998, ai sensi del successivo art. 19, comma 2, lett. c), la sua convivenza con il coniuge ovvero con un parente entro il quarto grado di nazionalità italiana”.

Nel caso di specie, il ricorrente, non coniugato, oppone uno stato di convivenza more uxorio con una cittadina italiana. Si pone pertanto la questione interpretativa se con il termine “coniuge” inserito nella norma di riferimento (l'art. 19, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 286/1998) si possa intendere non soltanto la formalizzazione giuridica del vincolo matrimoniale, ma anche la situazione della coppia di fatto che non abbia contratto vincolo matrimoniale secondo le leggi dello Stato.

4. Orientamenti giurisprudenziali

Al riguardo occorre evidenziare, un orientamento maggioritario della Corte Suprema secondo il quale “la semplice convivenza more uxorio non è ostativa alla espulsione” in quanto la norma in commento, poiché di natura eccezionale, non sopporta interpretazioni analogiche. Al riguardo la Cassazione con sentenza del 29 dicembre 2015, n. 48684, stabiliva, infatti, che “in materia di espulsione dello straniero condannato e detenuto in esecuzione di pena, le cause ostative all'espulsione previste dall'art. 16, comma 9, D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286, hanno carattere eccezionale e non possono essere oggetto di applicazione analogica, con la conseguenza che, ai fini dell'applicazione della misura in questione, non rilevano i legami familiari diversi da quelli espressamente contemplati dall'art. 19 del medesimo decreto”¹.

Di segno contrario, è l'orientamento minoritario secondo cui “anche la convivenza more uxorio, in quanto in concreto pienamente omogenea a quella matrimoniale, è da ritenersi causa ostativa alla espulsione” di cui all'art. 16, D.Lgs. n. 286/1998. Così la Cassazione con sentenza n. 26753/2009 secondo cui “lo stato di convivenza con il coniuge di nazionalità italiana impedisce l'espulsione dal territorio dello Stato dello straniero, se detta condizione sussiste al momento della decisione, non richiedendosi invece che sia presente già alla data di commissione del fatto-reato”².

5. La decisione

La Supema Corte, per dirimere il contrasto, fa rilevare come in data 20 maggio 2016 è stata approvata la Legge n. 76/2016 con cui, come è noto, sono state riconosciute dall'ordinamento statuale e disciplinate positivamente le unioni tra persone dello stesso sesso e con esse anche quelle di fatto tra eterosessuali. Dunque, la finalità perseguita dal legislatore con tale nuova regolamentazione è quella di parificare la nozione di coniuge con quella di persona unita civilmente e ciò attraverso l'introduzione, accanto al matrimonio regolamentato dagli artt. 82 ss. c.c., del c.d. “contratto di convivenza”.

Tutto ciò, conclude la Cassazione, non può pertanto non riverberarsi sulla regolamentazione della fattispecie qui in esame, non potendosi negare al ricorrente la possibilità, alla luce delle nuove regole, di acquisire lo status familiare riconosciuto dalla legge ai fini in discorso, considerazione questa che comporta, di conseguenza, la necessità di provvedere all'annullamento dell'ordinanza impugnata, con rinvio al Tribunale di sorveglianza di Torino affinchè provveda al riesame dell'opposizione proposta dal ricorrente decidendola alla luce del seguente principio di diritto:

“La convivenza dello straniero con una cittadina italiana, riconosciuta con contratto di convivenza disciplinato dalla L. n. 76/2016, è ostativa alla espulsione a titolo di misura alternativa alla detenzione, di cui all'art. 19, comma 2, lett. c), D.Lgs. n. 286/1998 e tale causa ostativa deve essere valutata se sussistente o meno al momento in cui l'espulsione viene messa in esecuzione”.