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Conditions of subrogation: reconstructive perspectives pending the decision of the Court of Cassation in Joint Session

The paper examines the requirement of the debtor’s inertia in the azione surrogatoria under article 2900 of the Italian Civil Code, recently referred to the Sezioni Unite of the Corte di Cassazione( Cass. Civ., Sez. II, interlocutory order of the 2nd January 2025 n. 23). After reconstructing the conflict between the interpretation focusing on the debtor’s mere inactivity and that extending inertia to qualitatively inadequate conduct, the paper argues for a restrictive approach, limited to strictly omissive behaviour. Such an interpretation is consistent with the conservative function of the remedy and with the structure of the obligation, avoiding undue interference with the debtor’s autonomy

Premessa

Il presente contributo si propone di ricostruire l’istituto dell’azione surrogatoria, con particolare riguardo ai suoi presupposti applicativi. Invero, tale questione assume oggi particolare rilevanza in quanto recentemente la seconda sezione della Corte di Cassazione, con ordinanza interlocutoria n. 23/2025 ha rimesso alle Sezioni Unite due questioni.

La prima questione riguarda l’esperibilità, in via surrogatoria, dell’azione di riduzione per lesione di legittima da parte del creditore del legittimario totalmente pretermesso.

La seconda questione, su cui verterà il presente contributo, è relativa all’ammissibilità dell’azione surrogatoria anche in caso di trascuratezza nell’esercizio del diritto, e non solo in presenza della mera inerzia del debitore.

Al fine di affrontare la questione relativa al presupposto applicativo, appare necessario ricostruire l’istituto partendo innanzitutto dalla funzione che assolve nel sistema della garanzia patrimoniale.

2. La funzione dell’azione surrogatoria nel sistema della responsabilità patrimoniale

In generale, la responsabilità patrimoniale è la garanzia legale del diritto di credito, che si sostanzia nel principio sancito dalla legge per cui il debitore risponde dell’inadempimento con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740 c.c.)^[1].

Pertanto, la responsabilità è strettamente connessa al rapporto obbligatorio, in quanto tutela il creditore consentendogli di aggredire esecutivamente i beni del debitore per soddisfarsi.

Da qui l’affermazione che, in tanto vi è un diritto di credito, in quanto vi è la garanzia patrimoniale^[2]. Invero, la responsabilità costituisce il presupposto per la stessa configurabilità di un vincolo giuridico. Infatti, come si è affermato, un rapporto obbligatorio senza “sanzioni” per la sua inattuazione sarebbe una semplice obbligazione naturale, cioè un vincolo non giuridico^[3]. Da queste considerazioni emerge un interesse del creditore diverso e autonomo da quello all’adempimento: l’interesse alla conservazione della garanzia patrimoniale prevista dalla legge.

A tale interesse il codice civile dedica gli articoli gli articoli 2900-2906, collocati all’interno del Capo V emblematicamente rubricato «Dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale».

In particolare, l’art. 2900 c.c. disciplina le condizioni, le modalità e gli effetti dell’azione surrogatoria^[4], che può essere definita come l’azione con la quale il creditore surrogante esercita i diritti che il debitore surrogato non fa valere nei confronti di terzi. Come si è detto, l’azione surrogatoria ha la funzione generale di conservazione della garanzia patrimoniale.

In particolare, con la surrogatoria il creditore esercita in via giudiziale o stragiudiziale i diritti avente contenuto patrimoniale del debitore, al fine di acquisire utilità economicamente vantaggiose. Invero, i diritti del debitore verso terzi costituiscono comunque delle entità patrimoniale aggredibili dal creditore in sede di esecuzione forzata; tuttavia, con la loro realizzazione la garanzia patrimoniale del creditore diviene più stabile in quanto consente di evitare, ad esempio, che il credito si estingua per prescrizione. Da questa prima ricostruzione si ricava la possibilità di inquadrare l’azione surrogatoria nei c.d. diritti potestativi sostitutivi^[5], e ciò in quanto la situazione giuridica soggettiva del creditore consiste in un potere che gli consente di “sostituirsi” al debitore, azionabile in presenza di certi presupposti (v. infra par. 3).

Tuttavia, è controverso in dottrina e in giurisprudenza se il diritto realizzato con l’azione surrogatoria entri nel patrimonio del debitore ovvero in quello del creditore surrogante. La risoluzione di tale questione, che riguarda la funzione stessa dell’istituto, è dirimente per affrontare l’ulteriore questione, oggetto del presente studio, relativa al presupposto dell’inerzia del debitore.

All’interno del dibattito è possibile individuare due orientamenti contrapposti.

Secondo una prima tesi, presente in alcune pronunce della Corte di Cassazione^[6], attraverso l’esperimento dell’azione surrogatoria il creditore acquisisce direttamente al suo patrimonio il bene della vita oggetto del diritto non esercitato dal debitore. Questa ricostruzione è stata utilizzata, in particolare, per spiegare l’ipotesi in cui il promissario acquirente esercita l’azione surrogatoria per far valere il diritto che il promittente venditore ha nei confronti del suo dante causa. In tale ipotesi, il promissario acquirente conseguirebbe, per effetto dell’azione surrogatoria non avrebbe la necessità di aggredire il patrimonio del promittente venditore, in quanto l’effetto acquisitivo di produrrebbe direttamente nella sfera giuridica del promissario acquirente^[7]. Questa soluzione deriva da una ricostruzione dell’azione surrogatoria quale momento preliminare^[8] ed accessorio della tutela esecutiva, avente funzione satisfattiva, e non meramente conservativa della garanzia patrimoniale.

Questa concezione era invalsa soprattutto durante la vigenza del codice del 1865, il quale all’art. 1234 prevedeva il potere del creditore di esercitare i diritti del debitore «per il conseguimento di quanto è loro dovuto».

Tuttavia, alla luce della formulazione dell’art. 2900 del codice vigente, questa tesi non è condivisibile. Infatti, l’art. 2900 c.c., nel riferirsi al debitore utilizza il termine «titolare»; da ciò si ricava che, a fronte della legittimazione ad esercitare il diritto, la titolarità di esso resta in campo al debitore, nel cui patrimonio confluiscono, pertanto, le utilità realizzate con l’azione surrogatoria^[9]. Invero dalla stessa Relazione al codice civile si ricava che attraverso la previsione dell’azione il legislatore ha inteso dotare il creditore di uno strumento idoneo a contrastare comportamenti omissivi del debitori che possano pregiudicare il suo patrimonio e, quindi, la garanzia del creditore^[10]. Inoltre, è necessario distinguere l’azione surrogatoria dalle c.d. azioni dirette. Invero, attraverso l’esercizio dell’azione surrogatoria il creditore esercita un diritto altrui al fine di accrescere il patrimonio del debitore; diversamente, con l’azione diretta il creditore esercita un diritto “proprio”^[11] nei confronti del debitor debitoris al fine di accrescere il proprio patrimonio.

Da questi rilievi è possibile affermare che la funzione conservativa della garanzia costituisce un aspetto essenziale di questo istituto, il quale è previsto con riferimento ad un diritto che continua ad appartenere alla sfera giuridica patrimoniale di un altro soggetto. La funzione conservativa e il carattere di altruità del diritto esercitato in surrogatoria rappresentano le coordinate fondamentali con cui affrontare anche il tema dei presupposti dell’azione surrogatoria.

3. I presupposti dell’azione surrogatoria

Dalla lettura dell’art. 2900 c.c. possono ricavarsi due presupposti applicativi: Il credito del surrogante e l’inerzia del debitore. La dottrina annovera tra i presupposti anche il pericolo d’insolvenza derivante dall’inerzia del debitore (c.d. eventus damni).

Per quanto riguarda il credito del surrogante, è pacifico in dottrina e in giurisprudenza che esso può anche essere illiquido e condizionale^[12], mentre vi è contrasto sulla rilevanza del credito che potrebbe sorgere da una fattispecie non ancora perfezionata^[13]. La tesi che lo ammette fa riferimento in modo particolare alla legittima aspettativa del titolare potenziale di un diritto di regresso^[14].

Per quanto riguarda l’eventus damni, non vi è contrasto sulla necessità che vi sia un interesse attuale del creditore che lo legittimi a sostituirsi al debitore, realizzando un’ingerenza nella sua sfera giuridica^[15]: questo interesse, in particolare, sussiste qualora dall’inerzia derivi il pericolo d’insolvenza del debitore, tale da pregiudicare le ragioni creditorie.

Tuttavia, l’inerzia del debitore rappresenta un presupposto altamente controverso sia in dottrina sia in giurisprudenza. Ad evidenza di ciò, la seconda sezione della Corte di Cassazione ha recentemente rimesso la questione alle Sezioni Unite al fine di dirimere il contrasto diacronico esistente nella giurisprudenza^[16].

Nel proseguo del contributo si intende ricostruire il dibattito al fine di pervenire ad una nozione che sia coerente con la funzione conservatrice dell’azione surrogatoria.

 3.1 Il contrasto giurisprudenziale sul concetto di inerzia del debitore

Innanzitutto, dall’ordinanza interlocutoria è possibile ricavare due filoni interpretativi principali che corrispondono anche alle tesi presenti nella dottrina, seppur con sfumature diverse.

Secondo il primo orientamento, non sarebbe necessaria la mera inerzia del debitore, ma, piuttosto, sarebbe sufficiente anche la trascuratezza nell’esercitare i diritti.

A sostegno di questa tesi viene addotto, innanzitutto, un argomento letterale. Infatti, l’art. 2900 c.c., nell’aggiungere un elemento non presente nel codice civile del 1865, usa il termine «trascura». Pertanto, dalla lettera della norma si ricava che il legislatore non intendeva porre a fondamento dell’azione surrogatoria il mero comportamento omissivo del debitore, ma un criterio qualitativo riferito al grado di diligenza con cui il debitore esercita il diritto nei confronti del terzo^[17]. Quindi, il terzo, in via stragiudiziale, o il giudice, in via giudiziale, potrebbero sindacare nel merito le scelte gestionali del debitore.

A sostegno di questa tesi si afferma ulteriormente che la stessa Relazione al codice civile evidenzia la rilevanza dell’attività non diligente del debitore nella realizzazione dei suoi diritti.

Tuttavia, all’interno di questo orientamento è presente in giurisprudenza una tesi intermedia ove, da un lato, si afferma che «che l'azione surrogatoria può essere esperita dal creditore anche nel caso in cui l'attività del debitore sia qualitativamente o quantitativamente insufficiente per la tutela della situazione giuridica del debitore stesso all'interno del rapporto con il terzo»; dall’altro lato, si precisa che « il principio non può, tuttavia, essere esteso al punto da consentire l'interferenza del creditore anche rispetto a quelle attività del debitore che si risolvano in atti di disposizione del diritto stesso, in quanto questo è e rimane nella piena disponibilità del suo titolare a disporne»^[18] .

In definitiva, questa tesi prescinde dalla distinzione tra comportamento omissivo e attivo, individuando il fulcro del presupposto sulla qualità dell’esercizio del diritto del debitore, con il limite dell’intangibilità dei suoi poteri dispositivi. Si tratta di un’interpretazione che è possibile far risalire ai primi commentatori del codice. Invero, autorevole dottrina, pur utilizzando il termine “inerzia”, affermava che «l’inerzia può risultare da un’attività qualitativamente ^[…] insufficiente, come ad esempio nel caso in cui il titolare ^[…] trascuri di far valere nel processo difese ed eccezioni che sarebbero idonee a paralizzare in tutto o in parte le pretese dell’altra parte»^[19].

L’orientamento opposto, condiviso anche dalla seconda sezione della Corte di Cassazione^[20], individua il presupposto applicativo dell’azione surrogatoria nella mera inerzia del debitore. Quindi, non rilevano i comportamenti attivi che siano qualitativamente insufficienti, ma, diversamente, rilevano i comportamenti omissivi del debitore, «per cui il creditore non può chiedere di sostituirsi al debitore per sindacare le modalità con cui questi abbia ritenuto di esercitare la propria situazione giuridica».

La Corte, in realtà, assume la rilevanza anche dei comportamenti insufficientemente attivi, ma questa locuzione si riferisce a quelle ipotesi in cui il debitore, per incompletezza dell’azione, agisca parzialmente: si pensi, ad esempio, al caso in cui il debitore decida di chiamare in giudizio solo alcuni dei soggetti coobbligati. In questa ipotesi, è possibile osservare un comportamento omissivo del debitore con riferimento ai soggetti non chiamati in giudizio, al di fuori di ogni valutazione qualitativa del comportamento attivo del debitore, ma quale espressione di una inerzia parziale oggettivamente individuabile.

Questo orientamento è sostenuto anche da una parte della dottrina. In particolare, si afferma che, ammettendo un concetto di inerzia del debitore esteso ai comportamenti attivi che non raggiungano determinate soglie qualitative, si arriverebbe a dotare il creditore di «un mezzo di controllo dell’efficienza dell’attività del debitore»; e ciò si risolverebbe in un ingiustificato sacrificio dell’autonomia privata del debitore surrogato^[21].

Si osserva, inoltre, che un concetto restrittivo di inerzia appare coerente con la funzione stessa dell’azione surrogatoria, la quale si limita a tutelare il pericolo d’insolvenza, e non il pericolo derivante da scelte qualitativamente inappropriate del debitore, la titolarità del diritto essendo in capo al debitore-creditore.

4. Profili ricostruttivi dell’inerzia del debitore

In attesa che sul punto si pronuncino le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, appare a chi scrive più condivisibile la tesi che restringe l’ambito applicativo dell’azione surrogatoria alle sole ipotesi in cui sia ravvisabile un comportamento omissivo del debitore, e ciò anche alla luce di ragioni sistematiche. Invero, attribuire rilevanza alla diligenza con cui il debitore agisce per realizzare i propri diritti appare inammissibile, innanzitutto, alla luce delle situazioni giuridiche soggettive che vengono in rilievo. Il debitore, infatti, ha il dovere di usare la dovuta  diligenza nei confronti del creditore solo in riferimento all’esecuzione dell’obbligazione^[22].

Diversamente, il diritto che vanta nei confronti di soggetti terzi non entra nel contenuto obbligatorio, ma assume rilevanza sotto il profilo della responsabilità patrimoniale che, tuttavia,  costituisce un accessorio del rapporto obbligatorio: il diritto del creditore non ha ad oggetto la possibilità di aggredire esecutivamente i beni patrimoniali del debitori^[23], ma, piuttosto, la prestazione dovuta. Inoltre, la doverosità di un comportamento diligente siffatto non è ravvisabile neppure alla luce del principio di buona fede (art. 1175 c.c.).

Invero, secondo autorevole dottrina, la buona fede nell’esecuzione del rapporto obbligatorio si specifica in un dovere di salvaguardia che impone a ciascuna parte di salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti in cui ciò non comporti un apprezzabile sacrificio^[24]. Pertanto, al debitore che agisca per realizzare un proprio diritto non può essere imposta una gestione che si conformi a determinati standard qualitativi, in quanto ciò implica scelte di ordine economico che non possono essere imposte al debitore.

Infatti, l’art. 2900 c.c. ha la funzione di conferire al creditore una legittimazione che altrimenti non avrebbe alla luce del sistema del rapporto obbligatorio. In particolare, la disposizione mira  a tutelare l’interesse del creditore alla conservazione della garanzia patrimoniale attraverso un potere di ingerenza che, in assenza della norma, costituirebbe una illegittima ingerenza nella sfera giuridica del debitore, in quanto un siffatto potere non è ricavabile dalle norme che disciplinano l’obbligazione in generale. Pertanto, la disposizione opera un contemperamento tra contrapposti interessi: l’interesse del debitore a non subire ingerenze nella propria sfera giuridica e l’interesse del creditore a non subire il pericolo d’insolvenza del debitore.

Tale bilanciamento non può tuttavia sacrificare l’interesse del debitore al punto da conferire al creditore un sindacato delle sue scelte gestionali: il risultato sarebbe un irragionevole pregiudizio dell’autonomia privata del debitore, non conforme con i principi generali del nostro ordinamento. Una ulteriore conferma deriva, a nostro parere, dal profilo processuale dell’azione surrogatoria. Invero, l’inerzia deve protrarsi per l’intero arco temporale in cui il creditore decide di intervenire ed esercitare il diritto in surrogatoria: il successivo attivarsi del debitore blocca la legittimazione del creditore, il quale verrebbe estromesso dal processo^[25].

Quindi, se il comportamento attivo susseguente del debitore fa venir meno la legittimazione del creditore, a fortiori l’iniziale comportamento attivo del debitore non fa sorgere la legittimazione del creditore. A tal fine, il criterio oggettivo della mera inerzia appare maggiormente ragionevole in vista di un bilanciamento degli interessi proporzionale ed equo. Si consideri, inoltre, che un criterio qualitativo porterebbe con sé anche l’ulteriore inconveniente di creare incertezza nell’applicazione della norma, che sarebbe soggetta ad una interpretazione caso per caso foriera di distorsioni applicative. Alla luce delle considerazioni svolte, l’inerzia rilevante ai fini dell’art. 2900 c.c. può essere intesa in senso strettamente omissivo, quale mancato esercizio del diritto da parte del debitore, restando irrilevante ogni valutazione in ordine alla qualità o all’opportunità dell’attività eventualmente posta in essere.

5. Conclusioni

Il contrasto interpretativo sul requisito dell’inerzia del debitore richiede, a parere di chi scrive, una soluzione coerente con la funzione dell’azione surrogatoria nel sistema della responsabilità patrimoniale. In tale prospettiva, l’estensione della nozione di inerzia a valutazioni qualitative sull’attività del debitore risulta difficilmente compatibile non solo con la struttura dell’istituto, ma anche con quella del rapporto obbligatorio, nel quale il dovere di diligenza del debitore è funzionalmente riferito all’adempimento della prestazione dovuta. L’azione surrogatoria è chiamata, infatti, a operare come strumento di conservazione della garanzia patrimoniale, senza tradursi in un sindacato sulle scelte gestionali del debitore. In definitiva, l’inerzia rilevante può essere ricondotta al mancato esercizio del diritto, in coerenza con i principi generali dell’ordinamento.