Si deve premettere che a seguito della modifica dell'art. 624, comma terzo, c.p., intervenuta per effetto dell'art. 2, comma 1, lett. i), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150 e in vigore dal 30 dicembre 2022, il delitto di furto anche se aggravato o pluriaggravato ai sensi dell'art. 625 c.p. (prima procedibile di ufficio), è divenuto punibile a querela della persona offesa, tranne che nei seguenti casi:

• se la persona offesa è incapace, per età o per infermità;
• se ricorre taluna delle circostanze di cui all'articolo 625, primo comma, n. 7 c.p.

Nel caso in esame, l'imputata è stata citata a giudizio per il reato previsto e punito

"dagli artt. 624 e 625 n. 2 cod. pen., perché, al fine di trarne profitto, si impossessava di una quantità imprecisata di energia elettrica, sottraendola alla proprietaria, mediante manomissione della vite IMQ, dei tenoni posteriori del contatore elettronico e del circuito amperometrico realizzata attraverso l'inserimento di un filo rosso, determinando la sottomisurazione dell'energia e della potenza pari a - 85,30%, destinando l'energia sottratta all'alimentazione degli impianti posti all'interno dell'immobile sito in F, via V. n. 7. Con l'aggravante dell'uso del mezzo fraudolento".

Il  difensore, nulla opponendo il pubblico ministero, ha chiesto ed ottenuto un rinvio (con sospensione del termine di prescrizione) "in vista dell'entrata in vigore della riforma Cartabia", per verificare l'eventuale presentazione della querela da parte della persona offesa ENEL, nel frattempo risarcita.

All'udienza del 30 giugno 2023, il giudice ha dato atto della mancanza di querela e il pubblico ministero ha contestato "l'aggravante dell'art. 625 n. 7 c.p. perché l'azione penale ricade su bene destinato a pubblico servizio".

Il tema sollevato dal pubblico ministero afferisce, quindi, a due questioni interpretative.

In primo luogo, occorre stabilire se la circostanza aggravante della destinazione a pubblico servizio possa ritenersi "contestata in fatto" attraverso il mero riferimento alla tipologia del bene sottratto (energia elettrica), senza necessità di esplicitarne la destinazione a pubblico servizio. La soluzione positiva a detta questione renderebbe superfluo affrontare la seconda.

Ove, invece, si ritenga esclusa la contestazione nella originaria imputazione della circostanza aggravante in parola, occorre affrontare il tema della conformità all'ordinamento della declaratoria di improcedibilità, nonostante il pubblico ministero abbia proceduto alla contestazione suppletiva dell'aggravante nei termini sopra evidenziati.

Con la sentenza della V Sezione del 22 gennaio 2024, la Corte di cassazione ha affermato che non è idonea a produrre effetti giuridici la contestazione suppletiva di una aggravante che rende procedibile d’ufficio un reato, divenuto, in assenza di tale circostanza, perseguibile a querela per effetto dell’entrata in vigore del d. lgs. n. 150 del 2022, ove la contestazione sia formulata dal P.M. in un momento successivo al decorso del termine, previsto dall’art. 85, comma 1, dello stesso d. lgs. n. 150 del 2022, per la proposizione della querela.

La decisione si pone in contrasto con quanto deciso in precedenza dalla Corte di cassazione con sentenza del  22.08.2023, n. 43255 dove, invece si è sostenuto che in tema di reati divenuti perseguibili a querela a seguito della modifica introdotta dal d. lgs. 10.10.2022, n. 150, nel caso di intervenuto decorso del termine previsto all’art. 85 del d. lgs. citato senza che sia stata proposta la querela, è consentito al pubblico ministero di modificare l’imputazione in udienza mediante la contestazione di una circostanza aggravante per effetto della quale il reato divenga procedibile d’ufficio, essendo lo stesso investito, anche in difetto di sopravvenienze dibattimentali rilevanti a tale fine, del potere-dovere di esercitare l’azione penale per un reato correttamente circostanziato (fattispecie di furto, in relazione alla quale, per effetto della contestazione suppletiva dell’aggravante di cui all’art. 625, comma primo, n. 7, c.p., il delitto era divenuto procedibile d’ufficio).

Per questi motivi con l'ordinanza n. 49934 del 07/12/2023 la Quinta Sezione penale ha rimesso il ricorso alle Sezioni Unite penali in ordine alle seguenti due questioni:

1) se, in tema di furto, la circostanza aggravante di cui all'art. 625, comma primo, n. 7, cod. pen., possa ritenersi legittimamente contestata in fatto e ritenuta in sentenza nell'ipotesi in cui l'imputazione indichi quale oggetto della sottrazione una cosa destinata, in virtù della sua oggettiva unzione, a pubblico servizio, ovvero sia richiesta un'esplicita contestazione della predetta circostanza aggravante, compiuta direttamente o mediante l'impiego di formule equivalenti ovvero attraverso l'indicazione della relativa norma; 

2) se, nella seconda ipotesi, al pubblico ministero sia consentito modificare l'imputazione in udienza, mediante la contestazione della suddetta circostanza aggravante, con la conseguenza di rendere il reato procedibile d'ufficio (ai sensi della vigente formulazione dell'art. 624, comma terzo, cod, pen, come modificato dall'art. 2, comma 1, lett. i), d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150), oppure il giudice debba rilevare immediatamente la causa di non procedibilità per mancanza di querela ai sensi dell'art. 129 cod. proc. pen.