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Autonomous guarantee contract: structural-functional features and remedial articulation

With this paper an analysis of the structure and function of the autonomous guarantee contract is offered, as well as the framework of the remedies.

1. Nozione e ammissibilità

In generale con l’espressione contratto autonomo di garanzia^[1] si intende il contratto atipico^[2] attraverso cui un soggetto si obbliga a titolo di garanzia ad eseguire a semplice richiesta del creditore la prestazione dovuta dal debitore senza poter opporre eccezioni^[3] afferenti il rapporto principale garantito^[4].

Tale fattispecie contrattuale costituisce una garanzia personale^[5] atipica^[6] elaborata nell’ambito del commercio internazionale^[7] e trapiantata nel sistema giuridico italiano a seguito di un articolato dibattito dottrinale e giurisprudenziale, incentrato in particolare sulla compatibilità^[8] dell’istituto con il principio di causalità degli spostamenti patrimoniali.

Compatibilità che sembrava da escludere tenuto conto della struttura del negozio de quo, che essendo modulato strutturalmente sull’autonomia tra obbligazione principale garantita e obbligazione del garante, appariva prossimo ai negozi astratti^[9], ossia ai negozi produttivi di effetti astraendo dalla causa.

L’ammissibilità del contratto autonomo di garanzia nel sistema italiano è dipesa non solo dalla funzione^[10] espletata dallo stesso^[11], che consente di presidiare un interesse^[12] meritevole^[13] di tutela, consistente nello sviluppo dell’iniziativa economica, ma anche alla luce della raggiunta tipicità sociale del negozio de quo, derivante dall’ampia diffusione nel contesto dei mercati internazionali^[14].

Al riguardo vi è anche chi sostiene che l’ingresso nel sistema italiano di tale fattispecie contrattuale è derivato soprattutto dall’esigenza di non tagliare fuori dai traffici internazionali gli operatori italiani^[15].

Nondimeno l’ampia diffusione del contratto autonomo di garanzia a livello internazionale ne ha consentito nel tempo un’evoluzione, necessaria al fine di adeguare la figura alle esigenze degli operatori economici.

Evoluzione che ha visto tale fattispecie contrattuale assumere diverse forme^[16]: i) performance bond^[17], quale garanzia di buona esecuzione del contratto; ii) bid bond, quale garanzia del rispetto di un’offerta contrattuale; iii) repayment bond, quale garanzia di rimborso di anticipi.

2. Profili strutturali della garanzia autonoma

Alla base del contratto autonomo di garanzia figurano diversi rapporti: i) il rapporto base (di valuta)^[18], tra debitore principale e creditore, che normalmente sorge per effetto di un contratto di compravendita o di appalto tra soggetti aventi sede in paesi diversi^[19]; ii) il rapporto di provvista^[20] tra debitore principale e garante autonomo, in forza del quale quest’ultimo assume l’impegno di garantire il primo^[21]; iii) il contratto^[22] di garanzia^[23] tra garante autonomo e creditore, in forza del quale il primo si obbliga nei confronti di quest’ultimo ad eseguire una prestazione a semplice richiesta dello stesso^[24], senza possibilità di poter opporre eccezioni afferenti il rapporto base, data l’autonomia dell’obbligazione di garanzia rispetto all’obbligazione garantita.

Di tale fattispecie contrattuale è discussa la struttura bilaterale o unilaterale. L’espressa qualificazione in termini di contratto consente di propendere nel primo senso.

Nondimeno, secondo parte della dottrina^[25] nell'ordinamento italiano deve ritenersi operante l’opposta regola della vincolatività delle concessioni unilaterali di garanzie personali, desumibile dalla disciplina della fideiussione.

Con la conseguenza che l’accettazione del creditore garantito non rileva ai fini della costituzione dell’obbligo del garante ma ai fini della sua irrevocabilità.

3. I profili che differenziano il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione

Particolarmente discussi sono i rapporti tra contratto autonomo di garanzia e fideiussione^[26], che divergono sul versante funzionale e strutturale.

Ed infatti, mentre la fideiussione è diretta all’assunzione della garanzia di adempimento del debito altrui, il contratto autonomo di garanzia è funzionale a traslare^[27] il rischio di inadempimento dalla sfera giuridica del creditore a quella del garante autonomo. Il contratto autonomo di garanzia inoltre, secondo la giurisprudenza, diverge dalla fideiussione ^[28] non solo per la sua indipendenza rispetto all’obbligazione principale garantita, ma anche per la disomogeneità^[29] delle prestazioni se confrontate con quelle scaturenti dal contratto principale^[30].

Ed infatti mentre il fideiussore è un vicario del debitore e garantisce l’adempimento della medesima obbligazione dovuta da quest’ultimo, l’obbligazione del garante autonomo è qualitativamente diversa in quanto volta essenzialmente ad indennizzare il creditore insoddisfatto attraverso il tempestivo versamento di una somma di denaro sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore^[31].

Sul versante strutturale, l’elemento che contraddistingue il contratto autonomo di garanzia è l’autonomia^[32] tra l’obbligazione principale garantita e l’obbligazione di garanzia, in deroga al principio di accessorietà^[33] che normalmente connota la fideiussione. Il che reca con sé evidenti riflessi disciplinari, atteso che la mancanza di accessorietà^[34] implica l’inapplicabilità al contratto autonomo di garanzia delle norme che presuppongono la stessa^[35].

Di converso saranno applicabili a tale fattispecie contrattuale, nei limiti della compatibilità^[36], le norme dettate in materia di fideiussione non costituenti proiezione del suindicato principio di accessorietà^[37].

Discussa è la portata della suesposta autonomia tra l’obbligazione principale garantita e l’obbligazione di garanzia, che secondo la giurisprudenza^[38] e una parte della dottrina^[39] va intesa in senso relativo e non già assoluto.

Ed infatti l’accessorietà è inoperante nei soli rapporti intercorrenti tra il creditore garantito e il garante, trovando piena applicazione invece nei rapporti tra debitore principale e creditore garantito.

Il che trova conferma non solo nella riconosciuta legittimazione del primo ad agire in ripetizione verso quest’ultimo allorquando il pagamento dallo stesso ricevuto risulta non giustificato per inesistenza o invalidità del rapporto principale garantito o per la già avvenuta esecuzione della prestazione dovuta,  ma anche nella possibilità per il garante autonomo di recuperare le somme versate al beneficiario tramite l’esercizio dell'azione di regresso nei confronti del debitore principale^[40].

La prefata autonomia, che consente, nei limiti dianzi indicati, di distinguere il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione, discende dall’inserzione nel contratto di due clausole, ossia la clausola di pagamento a prima richiesta e la clausola di rinunzia alle eccezioni afferenti al rapporto base. In forza della prima il garante autonomo provvede al pagamento sulla base di una mera richiesta da parte del creditore beneficiario, che non sarà tenuto alla prova dell’inadempimento del debitore garantito.

In forza della clausola di rinunzia alle eccezioni invece il garante si preclude la possibilità di eccepire eventuali cause di invalidità afferenti al rapporto base.

Purtuttavia è la contestuale ricorrenza delle suindicate clausole che consente di configurare un contratto autonomo di garanzia e non già una fideiussione.

4. La natura del contratto autonomo di garanzia

Discussa è la natura del contratto autonomo di garanzia. Invero, tale fattispecie non sembra riconducibile alla promessa del fatto del terzo^[41] atteso che tale ultima figura prescinde da una preesistente obbligazione da garantire, mentre il contratto autonomo di garanzia la presuppone necessariamente^[42].

Ulteriore tratto differenziale tra le due figure risiede nella circostanza che mentre in tale ultima fattispecie contrattuale il creditore garantito può chiedere la prestazione al garante autonomo a prima richiesta, nella promessa del fatto del terzo l’obbligo del promittente di indennizzare il promissario sorge solo se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso^[43].

Nemmeno sembra cogliere nel segno la riconduzione della garanzia autonoma allo schema della delegazione promissoria “pura”^[44], attraverso cui il debitore incarica il terzo di assumere il debito nei confronti del creditore^[45].

Ed infatti, sebbene il negozio autonomo di garanzia sia di regola stipulato su incarico del debitore, ciò tuttavia non è sufficiente al fine di consentire un’assimilazione dello stesso alla delegazione promissoria pura^[46], attesa la diversa funzione assolta dalle due figure^[47].

Ed infatti, mentre tale ultima fattispecie realizzando un’assunzione del debito altrui^[48], comporta che il terzo sia tenuto assieme o in sostituzione del debitore originario all’esecuzione di una prestazione qualitativamente e quantitativamente corrispondente a quella dovuta da quest’ultimo, la garanzia autonoma, lungi dal realizzare un’assunzione del debito altrui, è volta semplicemente a traslare nella sfera giuridica del garante il rischio di inadempimento del debitore principale, neutralizzato attraverso l’esecuzione di una prestazione che non corrisponde qualitativamente a quella dovuta da quest’ultimo in base al rapporto di valuta.

Alla luce di tali rilievi sembra preferibile l’impostazione^[49] che intravede nella garanzia autonoma una fattispecie complessa modulata su distinte figure negoziali non riconducibili ad un unico schema causale.

Ed infatti, accanto al rapporto contrattuale base, che come dianzi rilevato può assumere i contorni di una vendita o di un appalto, si colloca non solo il rapporto contrattuale di provvista, assimilabile per le ragioni dianzi esposte ad un mandato, ma anche il contratto di garanzia autonoma, la cui giustificazione causale esterna^[50] è da ricercare proprio nel prefato rapporto contrattuale base, del quale pertanto  va fatta espressa menzione nel contratto di garanzia stesso^[51].

5. Rimedi attivabili per far fronte ad escussioni abusive

Particolarmente articolato è il quadro rimediale congegnato per reagire ad escussioni abusive, modulato sull’azione di ripetizione dell’indebito^[52], sull’exceptio doli generalis^[53] e sull’inibitoria ex art. 700 c.p.c.

Per quanto concerne l’azione di ripetizione, occorre rilevare che la legittimazione all’esercizio della stessa compete anzitutto al debitore garantito^[54], allorquando sussiste la non doverosità del pagamento eseguito dal garante, discendente o dalla circostanza che il pagamento è stato già eseguito, o dalla invalidità o inesistenza del rapporto principale garantito^[55].

Discussa è l’attivazione del rimedio de quo da parte del garante autonomo, preclusa allorquando rileva un pagamento non dovuto a causa di vizi afferenti al rapporto principale garantito^[56]. Tale preclusione, tuttavia, non sembra sussistere^[57] allorquando il garante esegue la prestazione nonostante la nullità o l’inesistenza del rapporto di garanzia o nell’ipotesi di contestuale insussistenza^[58] dei rapporti di valuta e di provvista.

L’exceptio doli generalis^[59] invece costituisce il rimedio che il garante autonomo^[60] deve adoperare al fine di opporsi ad un’escussione abusiva, paralizzando la stessa^[61]. Lo stesso, infatti, per sottrarsi al pagamento, non può invocare l’inesistenza o l’invalidità del rapporto principale garantito, trattandosi di eccezioni che possono eventualmente fondare, come dianzi rilevato, l’esercizio dell’azione di ripetizione da parte del debitore principale.

Presupposto applicativo del rimedio in parola è la sussistenza di prove “liquide”^[62], ossia di prove idonee^[63] a “far balzare agli occhi” l'abuso^[64]. Prove che, in ossequio all'art. 2697 c.c., sarà il garante a dover produrre.

L’attivazione di tale rimedio costituisce, per la dottrina più recente^[65] un vero e proprio onere^[66], il cui inadempimento è sanzionato con la perdita dell’azione di rivalsa^[67] nei confronti dell’ordinante.  Il garante autonomo, inoltre, per sottrarsi al pagamento, oltre al suindicato rimedio, può eccepire la sussistenza di vizi afferenti al contratto di garanzia, come l’inesistenza o la nullità dello stesso per illiceità della causa o per contrarietà a norme imperative.

Secondo parte della dottrina^[68] inoltre, il garante può in ogni caso sollevare le eccezioni formali afferenti al contratto autonomo di garanzia^[69].

Non isolata in dottrina^[70] è la prospettazione che reputa ammissibile il rifiuto di pagamento da parte del garante autonomo allorquando sussiste una pregressa ed evidente estinzione dell'obbligazione principale per avvenuto pagamento, atteso che in tale specifica ipotesi verrebbe a mancare il presupposto causale dell'obbligo del garante, ossia l'obiettiva sussistenza dell'inadempimento del debitore principale.

L’ultimo rimedio riconosciuto per reagire ad escussioni abusive della garanzia autonoma è costituito dall’inibitoria ex art. 700 c.p.c.^[71] Trattasi di un rimedio che può esser attivato anzitutto dal garante autonomo al fine di ottenere l’inibitoria dell’escussione della garanzia. L’attivazione del rimedio in analisi è riconosciuta anche al debitore principale, allorquando lo stesso voglia precludere al garante autonomo l’esercizio dell’azione di regresso nell’ipotesi di pagamento effettuato da quest’ultimo nonostante la mala fede del creditore, al quale andava opposta l’exceptio doli^[72].

Maggiori problemi interpretativi pone la richiesta da parte del debitore di inibitoria del pagamento^[73] del garante^[74], la cui ammissibilità è affermata da una parte della dottrina^[75] allorquando sussistano prove evidenti del carattere fraudolento della richiesta di pagamento^[76].