1. Premessa: Il raggruppamento temporaneo di imprese nella disciplina dei contratti pubblici e i requisiti di qualificazione.

Il raggruppamento temporaneo di imprese, o associazione temporanea, è un istituto oggi compiutamente disciplinato dall'art 48 del d.lgs. 50/2016 denominato Codice dei contratti pubblici, ulteriormente modificato e integrato dal correttivo del 2017. Le associazioni temporanee nascono nella prassi negoziale dell’autonomia privata sviluppatasi in vari ordinamenti europei. A seguito di un generale riconoscimento giurisprudenziale della legittimità di tali accordi tra imprese, finalizzati alla partecipazione negli appalti pubblici, il legislatore italiano ha normativizzato questo strumento, per la prima volta nel nostro ordinamento, con gli artt. 20 – 23 della l. 8 agosto 1977, n. 584^[1]. La legge richiamata attuava una direttiva europea che aveva ampiamente riconosciuto, a livello comunitario, tale strumento di partecipazione alle gare in forma associata. La disciplina delle associazioni temporanee e il loro riconoscimento a livello normativo si colloca, quindi, sul piano della realizzazione della tutela del principio di concorrenza che costituisce un elemento essenziale dell’integrazione europea. Infatti, la ratio del raggruppamento temporaneo è quella di consentire a più imprese, che singolarmente considerate sarebbero sprovviste dei requisiti richiesti per la partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, di cumulare i requisiti posseduti da ciascuna. Per l'effetto, la funzione pro-concorrenziale dell'istituto si realizza considerando i requisiti complessivamente posseduti dalle imprese costitutive del raggruppamento temporaneo, posto che non rileverà più -ai fini della sussistenza dei requisiti nello specifico bando di gara- l'impresa singolarmente considerata. La ratio, quindi, è quella di ampliare la platea di operatori economici per la realizzazione di una prestazione di dimensioni superiori rispetto alle capacità tecnico-finanziario-organizzativo di ciascuna impresa partecipante. Soltanto ai fini di premessa, si ricorda che i raggruppamenti temporanei di imprese si distinguono prevalentemente in "orizzontali", "verticali" e "misti" in ragione della quota del lavoro o servizio che ciascuna impresa associata si impegna a prestare nell'esecuzione del contratto. Tale distinzione, come è noto, è stata positivizzata dall’art. 48 del d.lgs. 50 del 2016. Il raggruppamento è orizzontale, infatti, allorquando l'associazione dei vari operatori economici è finalizzata a realizzare lavori rientranti nella medesima categoria o ad eseguire lo stesso tipo di prestazione nell'appalto di lavori e servizi. In siffatti termini, quindi, il raggruppamento orizzontale presuppone una ripartizione quantitativa delle quote di lavori da eseguire. Diversamente, nel raggruppamento verticale la suddivisione è di tipo qualitativo e quindi si determina in base alla tipologia di prestazione che le imprese associate si impegnano a realizzare. I raggruppamenti misti trovano spazio con riferimento ad appalti rispetto ai quali si prevede la realizzazione tanto secondo la tipologia orizzontale quanto verticale. Tale distinzione, evidentemente, assume rilevanza sotto il profilo del regime di responsabilità degli operatori economici partecipanti al raggruppamento. Infatti, mentre nel raggruppamento orizzontale ciascuna delle imprese è solidalmente responsabile nei confronti della stazione appaltante, nei raggruppamenti verticali le imprese mandanti rispondono per le prestazioni che si sono obbligate a eseguire (prestazioni di tipo secondario rispetto alla prestazione principale oggetto del bando di gara) e il soggetto privato mandatario risponde anche solidalmente con ciascuna impresa mandante per le rispettive prestazioni secondarie. 

Si distingue tra requisiti del raggruppamento, requisiti delle singole imprese riunite, requisiti oggettivi e requisiti soggettivi. A questi requisiti si aggiungono quelli reputazionali da attribuirsi mediante il sistema di rating tramite le società e organismi di attestazione (S.O.A.)^[2]. La distinzione tra requisiti soggettivi e requisiti oggettivi appare evidente sotto il profilo della cumulabilità ai fini della partecipazione, tramite raggruppamento temporaneo, ad un bando di gara per l’aggiudicazione di un contratto pubblico. Non si dubita del fatto che i requisiti soggettivi devono sussistere in capo a tutte le imprese associate singolarmente considerate in quanto costituiscono, secondo granitica giurisprudenza del Consiglio di Stato, requisiti di ordine pubblico. La carenza dei requisiti soggettivi è annoverata, infatti, tra i motivi di esclusione dalla procedura di evidenza pubblica. Ciò premesso, la questione affrontata dalla recentissima pronuncia dell’Adunanza Plenaria muove dalla preliminare  riconducibilità dei requisiti di qualificazione accertati mediante le certificazioni di sistemi di qualità dagli organismi S.O.A. nell’ambito dei motivi di esclusione ex art. 80 D.lgs. 50/2016.     

2. La vicenda: il r.t.i. escluso dalla procedura di gara in quanto una delle imprese associate era sprovvista di requisiti di qualificazione sufficienti per l’esecuzione della quota di lavori oggetto di ripartizione.

Al fine di meglio comprendere la portata della questione oggetto dell'ordinanza di rimessione all'Adunanza Plenaria appare necessario premettere succintamente il fatto. La vicenda trae origine dalla costituzione di un r.t.i. avente quale capogruppo la società che, in virtù del mandato conferito dalle altre tre società del raggruppamento, partecipava alla procedura di gara indetta da Autostrade per l'Italia s.p.a. per l'affidamento di lavori relativi a varie manutenzioni e attività accessorie di un tratto autostradale di competenza della stazione appaltante. Il r.t.i era di tipo orizzontale in quanto le quattro imprese parteciparti erano in possesso della medesima specializzazione, pertanto la partecipazione associata alla procedura di gara presupponeva la ripartizione soltanto quantitativa dei lavori. Nello specifico ciascuna di esse si era impegnata a realizzare una quota di lavori pari rispettivamente al 45, 25, 16 e 14 per cento dell'ammontare complessivo dell'appalto. Tuttavia la stazione appaltante disponeva l'esclusione del r.t.i. dalla procedura di gara in quanto una delle società mandanti, non disponeva della attestazione SOA necessaria per lo svolgimento di lavori di ammontare complessivo superiore a 3.500.000,00 euro. Nello specifico, infatti, l'impresa aveva dichiarato di essere in possesso di una attestazione SOA relativa alla classifica IV bis e quindi necessaria e sufficiente per lo svolgimento di lavori fino a euro 3.500.000,00, nonostante l'impegno della stessa alla realizzazione (in proporzione rispetto alle quote di spettanza delle altre imprese partecipanti al r.t.i.) di una porzione di lavori avente valore superiore rispetto a tale limite. Il provvedimento di esclusione è stato impugnato, in prima battuta, dinanzi al Tar per l'Emilia Romagna che respingeva il ricorso facendo leva sul dato letterale dell'art. 92 co. 2 del Regolamento attuativo del previgente Codice degli Appalti (dpr n. 207/2010)^[3].

La questione, quindi, si pone sotto il profilo della corrispondenza tra la qualificazione posseduta e la quota di lavori da eseguire secondo la ripartizione interna al raggruppamento. Infatti, solo una delle imprese partecipanti al raggruppamento orizzontale era sprovvista della qualificazione (attestazione SOA) necessaria per lo svolgimento della quota che la stessa impresa si era obbligata ad eseguire. Di contro, il raggruppamento inteso nel suo insieme, si presentava come qualificato ad eseguire i lavori anche per quelle prestazioni che, concretamente, ricadevano nella quota che avrebbe dovuto svolgere l'impresa sprovvista del requisito. In altri termini, la stessa impresa, di fatto priva della qualificazione necessaria, si era impegnata nello svolgimento -in proporzione quantitativa- di lavori con valore superiore rispetto alla qualificazione che la medesima aveva dichiarato di possedere.

3. Il contrasto e la rimessione della questione all'Adunanza Plenaria

La quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza 18 ottobre 2018, n. 5957, nel prospettare la questione all'Adunanza Plenaria, rileva che in punto di interpretazione dell'art. 92 comma 2, dpr n. 207/2010, si sono registrati nel tempo due distinti orientamenti nella giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato. Il problema di fondo, come delineato, ha ad oggetto la controversa questione relativa alla possibilità, per una delle imprese componenti il raggruppamento, di ridurre la propria quota di esecuzione dei lavori -in ragione del possesso dei requisiti di qualificazione in misura insufficiente rispetto a quanto dichiarato in sede di presentazione dell'offerta- qualora il raggruppamento stesso, complessivamente considerato, possegga i requisiti di qualificazione sufficienti allo svolgimento dell'intera quota di esecuzione. Ciò anche alla luce del fatto che lo stesso art. 92 co. 2, dpr 207/2010, da un lato sancisce la necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione, dall’altro non richiede che le quote di partecipazione debbano corrispondere con le quote di esecuzione.

In questi termini si possono comprendere le diverse posizioni assunte, sul punto, dalla giurisprudenza amministrativa del Consiglio di Stato. Secondo un primo orientamento i requisiti di qualificazione dichiarati in sede di presentazione dell'offerta, costituiscono caratteristiche soggettive possedute dal concorrente partecipante alla gara che devono essere valutate dalla stazione appaltante. Si tratta di un orientamento che pone un approccio formalistico alla questione in quanto si fonda sul principio della necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti. Il requisito di qualificazione viene strettamente ancorato alla quota di lavori che l’impresa associata si era impegnata a realizzare ed eseguire. Pertanto, la mancanza del requisito corrispondente è causa di esclusione dell’intero raggruppamento anche qualora lo stesso r.t.i. sia complessivamente in possesso dei requisiti di qualificazione sufficienti all’esecuzione dell’intera quota dei lavori^[4]. La questione di diritto lamentata dal ricorrente riguardava proprio l’adesione del tribunale amministrativo a questo primo orientamento, con conseguente esclusione del raggruppamento temporaneo per la mancata corrispondenza tra quanto dichiarato e la quota di esecuzione dei lavori spettante alla impresa associata sprovvista del requisito sufficiente.

La seconda tesi, di contro, privilegia un approccio sostanzialistico basato sulla valutazione concreta della siffatta corrispondenza tra quote di partecipazione e requisiti di qualificazione. Pertanto, secondo quanto sostenuto dalle varie sentenze del Consiglio di Stato che hanno condiviso tale orientamento, l'esclusione dell'operatore economico dalla procedura di evidenza pubblica non è legittima allorquando sussistono tre determinate condizioni elaborate dalla stessa giurisprudenza amministrativa. In primo luogo lo scostamento minimo tra il requisito di qualificazione e la quota di esecuzione di lavori che l’impresa associata si è obbligata ad eseguire non deve essere eccessivo. Questa prima condizione si raccorda con una seconda che presuppone la sussistenza dei requisiti di qualificazione in capo al raggruppamento complessivamente inteso, che, si badi, può essere solo orizzontale in quanto per quello di tipo verticale non possono svolgersi le medesime valutazioni.

L'orientamento succintamente richiamato accoglie, quindi, l'idea di garantire al massimo il favor partecipationis tanto delle singole imprese associate quanto dell'intero raggruppamento posto che, in senso contrario, il raggruppamento si troverebbe escluso dalla procedura non per insussistenza dei requisiti prescritti (questi, infatti, sono certamente posseduti dal raggruppamento complessivamente inteso)^[5].

L’ordinanza di rimessione, nel delineare il contrasto, rileva che discende da una “diversa concezione del requisito di qualificazione”. Ciò in quanto, evidentemente, si scontrano due distinte prospettive di classificazione del medesimo. Da un lato, chi sostiene il primo orientamento ritiene che il requisito di qualificazione sia personale e quindi strettamente riconducibile alla singola impresa facente parte del raggruppamento. Dall’altro, di contro, si individuano le tre condizioni richiamate in presenza delle quali l’esclusione del raggruppamento dalla procedura non è legittima.  

4. La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenza depositata il 27 marzo 2019

L'Adunanza Plenaria aderisce al primo degli orientamenti prospettati in sede di ordinanza di rimessione, e lo fa escludendo ogni diversa interpretazione in senso contrario. La decisione della Plenaria è, quindi, nel senso di attribuire alla carenza del requisito in misura corrispondente alla quota di lavori alla quale l'impresa partecipante al r.t.i. si è impegnata in sede di presentazione dell'offerta, un significato certamente escludente che non può che ripercuotersi sull'intero raggruppamento. Così disattendendo le varie considerazioni prospettate da una parte della giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva aderito al secondo orientamento in materia, l'Adunanza Plenaria offre una soluzione ermeneutica univoca e lineare.

Una soluzione, peraltro, strettamente ancorata, nelle premesse, al dato letterale contenuto nel richiamato art. 92 del dpr 5 ottobre 2010 n. 207. In particolare ai sensi del secondo comma "le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato. Nell'ambito dei propri requisiti posseduti, la mandataria in ogni caso assume, in sede di offerta, i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna delle mandanti con riferimento alla specifica gara". L'Adunanza Plenaria ribadisce, dunque, che il dato normativo imprescindibile è nel senso di attribuire, da un lato, la piena libertà in capo alle imprese partecipanti al raggruppamento di distribuire le quote di partecipazione delle singole imprese; dall'altro pone il limite dei requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o consorziato. Ne discende, evidentemente, che i requisiti di qualificazione sono caratteristiche soggettive del concorrente che aspira ad aggiudicarsi il contratto, e che pertanto devono essere valutate dalla stazione appaltante in sede di gara. Il secondo dato normativo richiamato dalla sentenza in esame riguarda la possibilità -ugualmente contemplata al secondo comma dell'art 92 citato- per i raggruppamenti, di effettuare una modifica delle quote di esecuzione. Ai sensi del comma 2, infatti, "I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate".

L'Adunanza Plenaria ricostruisce, quindi, muovendo dal dato normativo, una libertà delle imprese partecipanti al raggruppamento di stabilire le quote di esecuzione dei lavori. Ciò, per espressa previsione legislativa, può avvenire sia preventivamente (e quindi in sede presentazione dell'offerta da parte del raggruppamento), sia successivamente ma previa autorizzazione della stazione appaltante e fermi restando i limiti derivanti dalla sussistenza dei requisiti di qualificazione in capo alle imprese associate.

Premesse tali considerazioni, si comprende come il problema che occupa il supremo Consesso di Palazzo Spada richieda la necessaria definizione della natura dei requisiti in oggetto. I requisiti di qualificazione, infatti, sono funzionali "alla cura e tutela dell'interesse pubblico alla selezione di contraenti affidabili", e quindi al generale interesse pubblico posto in capo alla stazione appaltante nello svolgimento di una procedura di evidenza pubblica.

Come detto, l'Adunanza Plenaria respinge un approccio sostanzialistico privilegiando, come unica soluzione conforme al dato letterale del testo normativo, il primo degli orientamenti prospettati dall'ordinanza di remissione. Il requisito di qualificazione pertanto non può che essere ricondotto alla singola impresa facente parte del raggruppamento e ciò in quanto avente natura strettamente personale. Non meritano di essere condivise, a parere della sentenza in esame, quelle interpretazioni che ritengono di riferire il requisito di qualificazione non già alla singola impresa partecipante, bensì all'intero raggruppamento. Quest'ultima soluzione, infatti, se da un lato consentirebbe di far salva la partecipazione del raggruppamento, dall'altro entrerebbe inevitabilmente in contrasto con la ratio e la funzione stessa dei requisiti di qualificazione che sono destinati ad operare nella fase della valutazione delle capacità dell’aspirante all’aggiudicazione dell’appalto^[6].

Si comprende come l'intento dell’Adunanza Plenaria sia quello di delimitare l'ambito del sistema dei requisiti di qualificazione. Ciò al fine di evitare che nella specifica questione del raggruppamento temporaneo si possa giungere sino a conferire "soggettività" al raggruppamento stesso, quasi prescindendo (o comunque andando oltre) le singole imprese partecipanti. La portata della precisazione offerta dal Consiglio di Stato è evidente. Il raggruppamento temporaneo di imprese è sprovvisto di personalità giuridica propria: esso opera mediante il meccanismo del mandato conferito dalle imprese mandanti ad una impresa mandataria che partecipa alla gara, ma, per definizione, non determina la creazione di un soggetto dotato di autonoma soggettività giuridica. A parere dei giudici di Palazzo Spada, quindi, condividendo una diversa lettura si finirebbe per giungere ad un "non ammissibile" riconoscimento "espresso o implicito" di soggettività autonoma del raggruppamento, quasi in una forma di "avvalimento anomalo".

La chiave di lettura del disposto affermato dall'Adunanza Plenaria si coglie nel giusto bilanciamento dei principi su cui si fondano le procedure di evidenza pubblica. Deve escludersi, infatti, ogni contrapposizione con il principio della partecipazione in quanto le norme regolamentari (art. 92 comma 2) e il bando di gara (lex specialis della procedura) pongono dei limiti diretti a valutare la serietà e l'affidabilità tecnico-professionale dei concorrenti, così limitando l'accesso a quelli idonei e cioè provvisti dei requisiti prescritti. L'accesso resta pertanto "libero" -precisano le motivazioni della sentenza- "per i soggetti che rispondono ai requisiti previsti dall'ordinamento per la partecipazione". Il problema, quindi, esclusa ogni implicazione sul piano dei principi, si risolve in una prospettiva piuttosto pratica: la partecipazione non è preclusa al raggruppamento che, in sede di ripartizione tra le varie imprese componenti l'associazione temporanea, provveda ad una attribuzione delle quote di lavori in misura coerente con i requisiti di partecipazione effettivamente posseduti da ciascuna. Ne discende, per l'effetto, che la libera partecipazione alla gara potrà agevolmente avvenire mediante l'attribuzione ex ante, alle imprese associate, di una quota di lavori conforme al requisito di qualificazione. Questa impostazione ermeneutica seguita dall'Adunanza Plenaria svuota di significato la tesi c.d. "sostanzialistica" prospettata dal ricorrente. La “misura minima” dello scostamento, elemento cardine di quella impostazione, darebbe luogo ad una interpretazione non di stretto di diritto, assegnando alla legge un significato ulteriore rispetto a quanto prescritto. L’art. 92 comma 2, infatti, sancisce il principio di corrispondenza tra quanto dichiarato in sede di presentazione delle offerte e quanto il concorrente si obbliga ad eseguire, senza lasciare spazio alle tre condizioni introdotte ex novo dall’interpretazione giurisprudenziale che ha sposato questo orientamento. In definitiva, proprio l'adesione alla tesi "sostanzialistica" determinerebbe un contrasto con il principio della par condicio dei concorrenti ben potendo, infatti, la stazione appaltante, stabilire con valutazione ex post la misura dello scostamento eventualmente irrilevante.

5. Conclusioni

Il problema affrontato dalla Plenaria del 27 marzo 2019 n. 6 chiarisce che i requisiti di qualificazione posseduti devono essere dichiarati al momento della partecipazione alla gara. Questo punto fermo offerto dalla pronuncia in esame, statuisce un’ulteriore precisazione. Il principio di diritto affermato dall’Adunanza Plenaria, infatti, non può ridursi ad accoglimento della tesi formalistica a discapito di quella sostanzialistica. Ed invero, di contro, la funzione cui sono preordinati i requisiti di qualificazione esclude che la loro mancanza possa essere ridotta ad errore materiale o formale, trattandosi piuttosto di una “violazione sostanziale di regole disciplinanti l’intero sistema dei contratti pubblici valevoli oggettivamente per tutti i partecipanti alla gara”. Un siffatto sistema, dunque, esige la ripartizione delle quote dei lavori ex ante (in sede di partecipazione alla gara) che sia coerente e corrispondente al requisito di qualificazione.