La progressiva affermazione del diritto amministrativo globale

1. Foreword

Lo scopo dello studio è costituito essenzialmente dalla ricostruzione delle ragioni della nascita e dello sviluppo del Global Administrative Law (GAL): in primis il rapporto tra il diritto internazionale pattizio e il diritto nazionale, poi la connessione tra diritto costituzionale e GAL, inoltre si focalizza l’attenzione sul contrasto tra la “global governance” e l’assenza di un potere politico globale.^[1] Scendendo su un piano più pratico si analizzeranno le relazioni tra le varie istituzioni globali nonché sulla connessione tra esse, le funzioni maggiormente presenti nei sistemi regolatori globali, l’analisi dei processi di decisione basati sull’agire congiunto in base a meccanismi di composizione e bilanciamento degli interessi. L’impostazione è tipicamente giuridica, senza trascurare il fatto che il diritto, l’economia e la sociologia siano scienze umane, nel senso più pieno del termine, avendo a che fare direttamente con le relazioni che gli uomini creano nella realtà sociale.^[2] La materia è assolutamente interdisciplinare e risponde ad esigenze e finalità dettate da un sistema di valori fondanti e condivisi. Il rischio per l’analisi eminentemente economica è rappresentato dall’impianto logico-matematico che sembra dare forza cogente ai teoremi e alle dimostrazioni, magari nella versione sfumata della teoria delle probabilità. La scienza giuridica rischia a volte di smarrire la sua identità e finire per identificare jus e lex, dimenticando, dietro gli apparati della tecnica, la finalità ultima della convivenza umana. Si avverte l’esigenza di una riflessione olistica: non solo in relazione alla totalità dei fatti, le autorità normative e i regolamenti e tutte le altre fonti del diritto, ma soprattutto in relazione ad un obiettivo verso il quale tutte le linee dovrebbero convergere, un principio unificatore ed esplicativo che rannodi a sé tutta l’esperienza giuridica, economica e sociale, costituito dal bene comune dell’umanità.

D’altro canto, la pretesa totalizzante di una disciplina replica in sé la stessa assolutezza divina (riprendo ovviamente concetti già ampiamente elaborati da Kantorowicz^[3] nella sua stupenda riflessione sulla “storia integrale” dell'umanità e per le “forze operose” che agiscono nella storia: società, istituzioni, economia, cultura, credenze e rappresentazioni collettive, colte nella loro dinamica unità strutturale), al contempo, si impone la consapevolezza delle necessarie cautele richieste allo studioso che voglia comprendere una realtà giuridica, economica e sociale in continuo divenire. La ricerca si prefigge il compito di studiare il diritto all’interno del labirinto della complessità sociale, rifiutando di adagiarsi su modelli lineari, come quelli che propongono di risolvere i problemi della giustizia occultandoli; in buona sostanza, una disamina del tempo presente tra l’astrattezza del diritto e la concretezza dei bisogni dell’uomo all’interno della società. Non si intende restare sul versante ontologico o della morale, bensì guardare al mondo moderno nella realtà attuale, al diritto vivente in continua evoluzione, all’essere umano e al dover essere come imperativo etico personale. Il ricercatore moderno è chiamato a superare l’autoreferenzialità del diritto nella difesa dei meccanismi di produzione della norma ed a ripensare lo stesso in base alla frammentata realtà di forme, di soggetti, di attori pubblici e ancor più privati che danno vita a una sconfinata varietà di canoni e di forme giuridiche capaci di innovare e plasmare la realtà normativa.

2. General features

Il termine globalizzazione^[4] assume diversi significati: sul piano culturale indica il progressivo abbattimento delle barriere spaziali fra le nazioni indotto dallo sviluppo delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, ciò ha consentito un fenomeno di unificazione dei mercati a livello mondiale che ha generato modelli di consumo e di produzione uniformi e convergenti. Dopo un momento storico in cui la globalizzazione è stata fortemente apprezzata come forza positiva, nel corso dell’ultimo decennio è stata avversata come una piaga da combattere attraverso un crescente protezionismo e unilateralismo da parte di numerosi leader mondiali. Sono moltissimi gli organismi sovranazionali a competenza generale (UN) o settoriale (WTO) che tendono a bilanciare interessi complessi (e spesso contrapposti) che coinvolgono gli Stati avanzati,^[5] quelli emergenti e quelli arretrati. Il fenomeno opera in ambito sopranazionale (o mondiale) e prevede che amministrazioni nazionali siano assoggettate a regole emanate da organismi internazionali: è il caso degli organismi di controllo della borsa e dei mercati finanziari, associati nell’International Organization of Security Commissioners – Iosco. In un certo senso gli Stati possono essere considerati i vecchi soggetti della Comunità internazionale rispetto ai nuovi attori che animano l’odierna dimensione globale. In una cornice fatta di interrelazioni a rete il diritto costituzionale conosce una certa “sofferenza” nella solida cornice dello Stato e della sua comunità politica di riferimento ove trovano legittimazione le fonti normative.^[6]

Il diritto amministrativo,^[7] invece, reagisce meglio tanto da diventare GAL (Global Administrative Law): se analizziamo ciò di cui esso è intessuto, non possiamo non rilevare che la materia prima di cui è composto è prioritariamente costituzionale. Non a caso i principi dell’azione amministrativa, quando non sono esplicitamente entrati nelle Costituzioni del nostro tempo, li si fa comunque derivare da norme costituzionali, di fronte ad atti che portano alla loro violazione. Attraverso una miriade di organismi internazionali di varia forma e natura trova nuova linfa un diritto comune applicabile a tutto il mondo civilizzato.^[8] Emerge in maniera prepotente l’esigenza di una tutela trasversale che identifichi valori diversi a volte anche contrapposti: se, per esempio, pensiamo alla finanza internazionale, ci rendiamo conto che accanto agli scambi legali, il mercato internazionale dei capitali è fortemente alimentato dai proventi illeciti della criminalità organizzata che derivano da reati fiscali, corruzione o da attività criminali quali il traffico di droga, di minori, di organi.

3. Gal - Global Administrative Law (diritto amministrativo globale)

Nel significato specificatamente giuridico la globalizzazione richiama la convergenza degli ordinamenti nazionali verso valori e principi condivisi, allo stesso tempo, l’istanza dei popoli di conciliazione di diversità che necessitano di essere bilanciate e rispettate.In un contesto economico e sociale globalizzato emergono norme (consuetudinarie e pattizie) caratterizzate da un’azione congiunta degli Stati che riescono ad operare anche in ambiti che erano a loro prima sconosciuti. La società internazionale è maggiormente interconnessa grazie ai mezzi di comunicazione di massa, così stanno sorgendo regole e procedure per la salvaguardia di interessi e valori che riguardano l’intera umanità. In questa maniera si sta determinando una verticalizzazione del potere che spinge ad uniformare ed armonizzare le regolazioni amministrative domestiche: è questa forse la caratteristica principale che maggiormente colpisce. L’esigenza di un diritto globale^[9] è pressante e riguarda diversi ambiti: il principale è certamente quello del business law,^[10] senza sottovalutare la tutela dell’ambiente, il mercato dell’energia e del lavoro.

Incombe la necessità di controllare la crescente diseguaglianza delle condizioni sociali, da cui sorgono nuove istanze che comportano il riconoscimento ed il rispetto del concetto di cittadinanza, inteso in chiave moderna, basato essenzialmente sulla salvaguardia dei diritti umani e sul ruolo dello sviluppo sostenibile. Stiamo così assistendo ad una progressiva erosione del ruolo primario della nazionalità nella definizione dei rapporti tra Stato e individuo. La comunità internazionale determina un nuovo diritto (globale) che si distingue dal diritto internazionale comunemente inteso, poiché quest’ultimo è sempre stato essenzialmente un diritto inter-statale. Si avverte l’esigenza di principi comuni, che solitamente derivano dalle Costituzioni e dai principi generali del diritto amministrativo, in modo tale da superare la frammentazione funzionale e la parcellizzazione organizzativa.

Sul piano giurisdizionale si segnala l’aumento dei giudici amministrativi globali: il “Dispute Settlement Body” del WTO, l’“International Tribunal for the Law of the Sea”, i NAFTA “Dispute Settlement Panels”, l’“International Centre for the Settlement of Investment Disputes - ICSID”, il “WIPO’s Arbitration and Mediation Center”, con conseguenti problemi relativi al sovrapporsi di decisioni di natura arbitrale e giudiziaria.

In questo panorama così complesso diventa fondamentale il ruolo del giudice^[11] nel contribuire a uno sviluppo armonioso del diritto internazionale evitando possibili antinomie tra norme internazionali provenienti da fonti diverse nonché tra norme internazionali e norme nazionali. Ulteriori difficoltà si verificano nell’analisi della possibile estensione dei diritti costituzionali in situazioni extraterritoriali, alla teorizzazione di un diritto transnazionale, all’applicazione del diritto comparato nella decisone specifica. Pensiamo alla problematicità per il giudice europeo di stabilire quale diritto sia applicabile tra quello globale dell’ONU, quello europeo della UE o quello nazionale.^[12] L’attività giurisdizionale deve tendere al bilanciamento dei valori portanti dell’ordinamento quali la legittimazione democratica, la garanzia dei diritti e l’effettività della tutela.

Il diritto amministrativo globale^[13] si può definire come l’insieme delle norme legali e dei principi che disciplinano il diritto amministrativo, indipendentemente dalle norme pattizie che regolano i rapporti tra gli Stati: così da riconoscersi nei singoli procedimenti, nelle singole decisioni, nei relativi contenziosi, declinando il contraddittorio, la partecipazione, la motivazione, l’impugnabilità. Tale concetto è ambivalente: infatti, può indicare sia le regole imposte dalle organizzazioni internazionali agli Stati,^[14] sia le regole che gli stessi poteri ultra-statali devono rispettare. L’applicazione extraterritoriale del diritto interno dello Stato è sempre più frequente, soprattutto se si pensa alla domestic administrative regulation; difatti, le regole imposte dagli Stati hanno sempre avuto un impatto anche esterno alla giurisdizione domestica. Negli ordinamenti giuridici più moderni ed avanzati la regolazione amministrativa statale ha assunto una dimensione massima e, nello stesso tempo, impatta su un mondo economico profondamente complesso e ricco di scambi commerciali a livello mondiale. Sugli operatori economici multinazionali viene così a gravare una foreign administrative regulation adottata ed eseguita da autorità amministrative nazionali, ma incidente su diritti privati di soggetti stranieri all’ordinamento giuridico interno. In questa circostanza le imprese estere si trovano a dover fronteggiare una pluralità di diritti amministrativi diversi; tale circostanza potrebbe costituire un limite al processo di sviluppo e di integrazione economica. Generalmente il diritto amministrativo interno salvaguarda la libertà d’impresa nei confronti della regolazione stessa. Da questi problemi specifici scaturisce l’esigenza dell’impresa straniera di essere tutelata attraverso valori e principi di diritto amministrativo comuni a più ordinamenti, soprattutto quando la funzione protettiva viene attivata dinanzi ad un tribunale (o un arbitro) internazionale.

Così il GAL incide sul diritto amministrativo nazionale (domestic administrative regulation) andando a costituire un nocciolo duro in grado di tutelare la libertà d’impresa e lo sviluppo economico. Negli ultimi anni il GAL ha conosciuto una significativa espansione, attualmente riguarda moltissimi settori; data l’ampia gamma delle fonti del GAL è necessario individuare alcuni elementi di base. In alcuni casi si tratta di elementi che costituiscono parte del diritto pubblico internazionale; in altri, si stratta di situazioni che hanno effetti normativi sugli attori interni al sistema e che devono seguire norme procedimentali. I rapporti tra diverse istituzioni amministrative e l’esercizio delle attività di governance delle stesse incentiva l’applicazione di molteplici standards del GAL. Innanzitutto si è affermato per la diffusione di principi e norme riguardanti la procedura in via generale, a tutela dei valori che sovraintendono il procedimento amministrativo, senza tralasciare, chiaramente, valori che riguardano il diritto sostanziale come i diritti umani, lo sviluppo sostenibile, la giustizia sociale e così via. Secondo parte della dottrina l’attenzione del GAL al procedimento limita lo spirito di revisione radicale e rafforza le strutture di potere esistenti e le ineguaglianze.^[15] Il procedimento che determina il provvedimento in qualsiasi istituzione si caratterizza per le regole relative alla partecipazione. In molti casi le regole esterne possono influenzare le stesse regole interne relativamente alla tipologia e alla profondità della partecipazione stessa. Regole interne ed esterne possono riguardare anche la partecipazione ad aspetti correlati alla decisone come ad esempio i pareri propedeutici (vincolanti e non vincolanti) o i procedimenti prodromici alla decisione definitiva. Un’ampia partecipazione al procedimento potrebbe richiedere un’apertura all’esterno di informazioni su larga scala accessibili al pubblico, una sorta di accesso civico diffuso. Ci sono numerosi esempi di norme pattizie che tutelano espressamente i principi di partecipazione e trasparenza ma si riscontrano prassi e meccanismi non convenzionali che riguardano le autorità globali. Vi sono sicuramente modelli e livelli molto differenziati nelle pratiche applicative. La WTO nella realizzazione degli accordi impone alcune formalità procedurali per una vasta gamma di settori commerciali. Il GAL dimostra di essere largamente influenzato dai poteri economici e finanziari ma è fortemente impregnato di democrazia e legalità. Il diritto amministrativo dell'economia si occupa di regolamentare i mercati finanziari incidendo fortemente sulla realtà economica con misure di vigilanza e di controllo e pone argini all'esercizio dei poteri privati nel mercato, stabilire norme per le funzioni attribuite alle autorità per la supervisione delle banche, delle assicurazioni e dei prodotti finanziari o dell'applicazione delle regole antitrust.

4. Conclusioni

Il tema della globalizzazione offre spunti di riflessione alla ricerca dei fattori che hanno determinato uno squilibrio nella bilancia della giustizia sociale. Poiché il mercato si caratterizza per l’assenza di uno spazio complessivo delimitato, nell’attuale società globale, si avverte la carenza di una qualsiasi forma di governo politico in senso democratico, mentre si tende a ricercare una legittimazione economica delle regole. Accanto alla crisi della rappresentanza politica nelle più grandi democrazie occidentali^[16] si avverte la clamorosa avanzata dei populismi^[17], essa deriva principalmente dal disagio di una classe media, che da un lato percepisce l’incremento della ricchezza della classe benestante, dall’altro vive i ceti emergenti provenienti dai paesi più poveri come “invasori” alla disperata ricerca di fortuna.

In risposta a queste dinamiche pervasive della sfera nazionale (in)sorge un nuovo modello di nazionalismo definito in chiave moderna “sovranismo”; non è certo un gioco di parole che modifica i concetti.^[18] La campagna elettorale del candidato alla Presidenza degli Stati Uniti d’America è stata improntata al grido America first; certi proclami lasciano temere la rincorsa ad una sorta di neo-feudalesimo. Il successo politico che sta riscuotendo il nazionalismo economico giunge all’apice di una crescente insoddisfazione nei confronti dei mercati globali.^[19] Un ruolo primario è svolto dal dialogo tra autorità antitrust a livello globale con l’intento di coordinare i rispettivi interventi riguardo a illeciti concorrenziali che hanno una dimensione transnazionale, ma anche di promuovere in paesi extraeuropei il rispetto delle regole di garanzia della concorrenza.^[20] Un problema pressante in ambito domestico consiste nella frammentazione dell’interesse nazionale: ad esempio il Presidente degli Stati Uniti d’America, alzando barriere doganali all’importazione di acciaio dall’estero ha sicuramente privilegiato i produttori di acciaio degli Stati Uniti ma ha contemporaneamente svantaggiato altre imprese nazionali che si approvvigionavano di quella stessa materia prima ad un prezzo inferiore.^[21] In realtà il concetto di Stato non è mai stato recessivo nell’era della globalizzazione, anzi, si è arricchito. Sul tema della ingovernabilità mondiale si assiste al crescente squilibrio tra la potenza economica concentrata nelle grandi imprese di pochi paesi e il potere politico frammentato tra circa duecento Stati. La globalizzazione ha indebolito l’azione riequilibratrice degli Stati, si avverte, pertanto, il bisogno di una autorità politica globalizzata.

L’UE^[22] non sembra pronta a sfruttare il vantaggio competitivo derivante dal conclamato soft power^[23] per diventare elemento trainante della riforma degli assetti vigenti; d’altra parte il progetto politico euro-unitario non è mai decollato. La nuova amministrazione americana, invece, interviene adottando regole global, guadagnando così nuova centralità nello scacchiere internazionale.