Il Consiglio di Stato sulla natura onerosa dell'avvalimento e l'esclusione dalla gara per anomalia

1. Premessa

Con sentenza n. 7819 del 7 ottobre 2025, il Consiglio di Stato si è pronunciato sulla meritevolezza del contratto di avvalimento e sulla logica di rilevazione delle anomalie economiche a fini escludenti.

Si tratta di una decisione particolarmente significativa nella sistematica della disciplina dei contratti pubblici poiché fornisce nuove coordinate interpretative in riferimento ai requisiti di validità del contratto di avvalimento, nonché sulle tecniche di verifica delle voci economiche comprese nell’offerta dell’operatore.

2. Inquadramento generale

2.1. Sull'avvalimento

A norma dell’art. 89 d.Lgs. n. 50/2016, disciplina vigente ratione temporis – conforme in ogni caso all’attuale di cui all’art. 104, d.Lgs. n. 36/2023- , per avvalimento si intende il contratto con cui il concorrente (c.d. ausiliato o mandante), singolo, consorziato o raggruppato, può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto (c.d. ausiliario), indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi legami con quest’ultimo, purché provi di avere effettivamente a disposizione i mezzi di tale soggetto, necessari per l’esecuzione della prestazione contrattuale[1].

In generale, il contratto di avvalimento può avere diversa fisionomia; invero, è previsto l’avvalimento c.d. operativo (riguardante, cioè, i requisiti di capacità tecnico professionale) e l’avvalimento c.d. di garanzia (concernente le capacità economico finanziarie)[2].

Si tratta di un istituto di carattere generale, il cui fondamento va ricercato nel principio eurounitario secondo cui bisogna assicurare la più ampia partecipazione delle imprese al mercato delle grandi commesse pubbliche, consentendo alle imprese minori l'interscambio di requisiti mediante il superamento dei rigidi meccanismi delle aggregazioni imprenditoriali[3].

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che, essendo questi obiettivi generali dell’ordinamento europeo, ‹‹grava sull’operatore nazionale l’obbligo di interpretare le categorie del diritto nazionale in senso conforme ad essi e di non introdurre in relazione ad essi vincoli e limiti ulteriori e diversi rispetto a quelli che operano in relazione alle analoghe figure del diritto interno[4]››.

2.2. Sulle anomalie economiche

Per offerte anomale si intendono quelle che, troppo basse rispetto all'entità delle prestazioni richieste dal bando, suscitano il sospetto di una poca serietà dell'offerente e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale[5].

A fronte di dette offerte è imposta alla stazione appaltante un’attenta verifica della loro serietà.

Il procedimento di verifica dell’anomalia è finalizzato ad accertare l’attendibilità e l’affidabilità dell’offerta in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto; pertanto, la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo[6].

La verifica condotta dalla stazione appaltante costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale insindacabile in sede giurisdizionale, salvo le ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato dell’Amministrazione, che renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta[7].

3. La questione

La questione al vaglio del Consiglio di Stato trae origine da una procedura aperta per l’affidamento di potenziamento/allungamento della rete di distribuzione elettrica media tensione dell’Aeroporto della stazione appaltante, conclusa con l’aggiudicazione a favore del RTI primo classificato, in luogo del Consorzio ricorrente.

In primo grado, il Consorzio chiedeva l’annullamento della determina di aggiudicazione in quanto, a suo dire, il RTI aggiudicatario risultava sprovvisto della certificazione SOA OG10 classifica VI giacché il contratto di avvalimento da questo stipulato con società appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale prevedeva un corrispettivo irrisorio (€ 5.000,00).

Precisava, infatti, che l’eccessiva esiguità avrebbe dovuto essere valutata quale sintomo di poca serietà dell’impegno negoziale, nonché causa di nullità del contratto di avvalimento stesso.
In subordine, contestava la scelta della stazione appaltante di non provvedere all’esclusione dell’offerta per anomalia economica.

Il giudice di prime cure rigettava il ricorso; il Consorzio, quindi, interponeva appello al Consiglio di Stato.

4. La decisione

4.1. Sulla natura onerosa del contratto di avvalimento

La giurisprudenza amministrativa ha da tempo affermato che il contratto di avvalimento, pena la nullità, deve prevedere un corrispettivo sintomatico dell’interesse dell’ausiliaria a prestare le proprie competenze tecniche e finanziarie ad altra impresa, intenzionata alla partecipazione a una procedura pubblicistica. In mancanza, infatti, non si ravviserebbe l’opportunità della stipula di un contratto di avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria la quale, dotata dei requisiti idonei a partecipare alla gara e ad affermarsi in quel mercato, decida di metterli a disposizione ad altro operatore economico. Queste, invero, le argomentazioni a sostegno dell’orientamento giurisprudenziale precedente a quello prospettato con il dictum della sentenza in commento, le quali riconoscevano la validità del contratto di avvalimento solo se ancorato alla previsione di un corrispettivo potenzialmente idoneo a giustificare la scelta dell’impresa ausiliaria di non partecipare alla gara.

Ciò posto, il Consorzio ricorrente insisteva sulla nullità dell’avvalimento stipulato da RTI e altra società appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale alla luce dell’esiguo corrispettivo pattuito, in quanto elemento sintomatico della poca serietà negoziale dell’operatore economico.

Sul punto il Consiglio di Stato con sentenza n. 7819/2025 si è pronunciato negativamente, precisando che «[…] ai fini della "valutazione della meritevolezza dell’interesse sotteso alla stipula del contratto di avvalimento" in esame, "occorre avere riguardo" non soltanto al corrispettivo economico pattuito dalle parti (€ 5.000,00) […] ma "anche ai suddetti elementi ulteriori", che rendevano sicuramente appetibile per l’ausiliaria -omissis-, sul piano della convenienza economica, la stipula del suddetto contratto di avvalimento».

E tanto in quanto dalla documentazione in atti emergeva che il contratto di avvalimento censurato (i) veniva stipulato con società appartenente al medesimo gruppo imprenditoriale; (ii) prevedeva altresì il ricorso al subappalto in favore dell’ausiliaria, benché nei limiti dei requisiti prestati, corrispondenti a lavori per € 10.329.000,99 nella cat. OG10, Classifica VI.

Precisava il Consiglio di Stato che «[…] essendo il subappalto un istituto tipico della fase esecutiva, non vi era alcun obbligo per il RTI aggiudicatario di indire già in sede di presentazione della domanda la terna dei subappaltatori…Pertanto, "la semplice possibilità del ricorso al subappalto", in uno al corrispettivo e ai legami societari insistenti tra l’ausiliaria e la mandante, costituiscono "elementi che globalmente intesi, rendono evidente la sussistenza di un interesse patrimoniale dell’ausiliaria" alla stipula del contratto di avvalimento».

In altri termini, il Consiglio di Stato ha ammesso definitivamente la possibile esistenza di un contratto di avvalimento gratuito, sempreché sia possibile rinvenire – ancorché indirettamente – l’interesse economico dell’ausiliaria.

A ben vedere, non si tratta di decisione inedita nello scenario giurisprudenziale avendo già il T.A.R. Campania (Napoli), sezione III con sentenza n. 2172/2024 affrontato la questione della natura del contratto di avvalimento nelle gare pubbliche, precisando debba  «ritenersi validamente prestato anche a titolo non oneroso, cioè anche se manchi (o sia irrisorio) il corrispettivo in favore dell'ausiliario, tutte le volte che dal testo contrattuale sia chiaramente evincibile l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto in parola e le relative responsabilità» (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, III sez., 03/04/2024, n. 2172[8]).

Tanto premesso, emerge chiaramente come l’approdo del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7819 del 7 ottobre 2025 cristallizzi definitivamente una interpretazione più sostanzialistica della natura onerosa del contratto di avvalimento, dovendo quest’ultima tenere conto di una valutazione complessiva dei profili patrimoniali ivi rinvenibili e sintomatici del vantaggio economico conseguibile dall’impresa ausiliaria.

4.2. Sull’esclusione dalla gara per anomalie economiche. Nuovi indici

Con secondo motivo di gravame il Consorzio ricorrente censurava la violazione dell’art. 95 d.Lgs. n. 50/2016 non avendo la stazione appaltante provveduto all’esclusione dell’offerta dell’impresa, poi rivelatasi aggiudicataria, per presenza di anomalie economiche quali, in particolare (i) l’incidenza delle spese generali indicata nella misura del 6%; (ii) le schede prodotte a giustificazione dell’offerta e (iii) i prezzi relativi ai cavi di media tensione.

Il Consiglio di Stato ne ha parimenti dichiarato l’infondatezza, ribadendo invece l’orientamento giurisprudenziale[9] che, in punto di procedimento di verifica dell’anomalia, precisa debba accertarsi se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto, desumibile altresì dalle giustificazioni fornite dal concorrente, con la conseguenza che l’esclusione della gara può essere disposta solo se vi sia la prova dell’inattendibilità dell’offerta.

E’ infatti importante sottolineare che la valutazione dell’anomalia o incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, per definizione non sindacabile in sede giurisdizionale se non per manifesta illogicità o erroneità fattuale.

Nel caso di specie, il RTI aggiudicatario aveva illustrato di avere acquisito un portafoglio lavori tale da consentirgli di distribuire le spese fisse di impresa su più cantieri, topograficamente collocati nelle vicinanze del luogo in cui insistevano i lavori oggetto dell’appalto in esame.

Invero, al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell'attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, l'acquisizione di esperienza da far valere in sede di partecipazione a successive procedure di evidenza pubblica[10].

5. Conclusioni

Alla luce delle considerazioni che precedono, emerge chiaramente l’incidenza della sentenza n. 7819/2025 del Consiglio di Stato nella sistematica della disciplina dei contratti pubblici e tanto nella parte in cui enuclea definitivamente – anche sulla spinta di precedenti giurisprudenziali riconducibili a Tribunali Amministrativi Regionali – il regime prevalentemente sostanzialistico cui soggiace la valutazione della natura del contratto di avvalimento, così individuando modalità più facilmente attuabili dagli operatori economici per la partecipazione alle pubbliche gare; quanto in quella in cui ammette l’esclusione dell’offerta dalla gara soltanto in caso di manifesta inattendibilità, insistendo invece su una valutazione complessiva delle voci economiche a essa riferibili.