1. La Prémisse

L’infraction appartient à la catégorie des actes illicites. Elle se distingue de toutes les autres infractions prévues par l’ordre juridique en raison de la nature de la sanction que le législateur assigne à l’infraction: la peine. L’infraction, en substance, est une violation du droit pénal.

La magistrature est compétente pour connaître les crimes en vertu du Titre IV de la Constitution italienne.

La lecture de ce titre montre que le législateur constitutionnel tempère le principe de l´unité juridictionnelle par prévision des juges spéciaux: ils sont le Consiglio di Stato (Conseil d´Etat) (et les autres organes de l´administration judiciaire), la Corte dei Conti (Cour des comptes), le Tribunali militari (Tribunaux militaires) ^[1] et la Corte Costituzionale (Cour constitutionnelle)

La Magistrature militaire, en temps de paix, a juridiction seulement pour les infractions militaires commises par des membres des Forces Armées ^[2]. La justice militaire est organisée en première instance comme Tribunale militare (Tribunal militaire) ^[3] et en seconde instance comme une Corte militaire d’Appello (Cour d´Appel Militaire) ^[4]. En ce qui concerne la décision de la Cour d’Appel Militaire, le recours à la Cour Suprême est admis pour les mêmes raisons prévues par le CPP (Code de Procédure Pénale). La Cour Suprême décide sur les raisons des recours en composition ordinaire ^[5]. Les Tribunaux militaires comme les Tribunaux militaires d´Appel sont composés de deux juges militaires ^[6] et un officier choisis par tirage au sort appartenant au même corps de l’accusé. Chez les bureaux militaires avec des compétences judiciaires, il y a les bureaux du Procureur militaire ^[7]. L´indépendance de la justice militaire est garantie par le Consiglio della magistratura militare (Conseil de la magistrature militaire) ^[8].

Le critère clé pour l´attribution de la juridiction de l’infraction est donc fondé sur la distinction entre infractions appartenant au droit commun et infraction appartenant au droit militaire.

2. L’infraction militaire: une définition.

Plus complexe que cela pourrait être à première vue, c’est la définition d’infraction militaire.

Parce que bien qu´il soit vrai que la conception d’infraction commune est maintenant à l´unanimité celle formelle, dans la doctrine et la jurisprudence il n’y a pas un accord commun sur la qualification d’infraction militaire sur une base formelle.

A partir de la définition littérale, art. 37 premier alinéa, définit l’infraction militaire « Toute violation de la loi pénale militaire »: une description purement formelle.

Toutefois, la doctrine moderne a cherché à fournir une interprétation constitutionnellement orientée. Une définition qui pourrait avoir une référence ontologique, ou tout au moins un but, et qui permettrait de caractériser et de différencier l’infraction militaire d’une infraction commune.

La première théorie est la théorie de qualification subjective: l’infraction militaire est une espèce (species) du genre (genus) de l’infraction du domaine pénal. L´infraction militaire est seulement l’infraction qui peut être commise par une personne avec une qualification particulière dans le cadre normatif, la position de militaire (pré-requis subjective), préexistent à l´infraction pénale (pré-requis de temps). Cette théorie, même si elle est linéaire et généralement exhaustive, trouve une limite indépassable à l´art. 329 C.P. (Code Pénale).

L´application de la théorie de la qualification subjective, conduirait à la conclusion que l’art 329 C.P. implique une infraction militaire. Cette conclusion est manifestement contredite par la doctrine et la jurisprudence.

Une seconde théorie voit la qualification pénale militaire dans le bien juridique objet de la protection normative. L’infraction militaire est donc, seulement celle infraction capable d´affecter ou de mettre en danger les biens ou les intérêts ayant en quelque sorte un caractère militaire. Dans ce cas aussi, cependant, c’est évident la donnée textuelle du droit pénal ordinaire qui présente certaines règles en défense des intérêts militaires, comme expression de « l´intérêt militaire de l´État»^[9]. La contravention en vertu de l´article. 682 C.P., c’est un exemple.

Doctrinalement, alors, la solution ne peut être autre que celle formelle de compléter du sens normatif par la jurisprudence.

La conception formelle a été adoptée par une décision de la Corte costituzionale (Cour constitutionnelle) qui, dans l´arret du 6 Juillet 1995, n. 298, a décrit qu´il appartient à la libre appréciation du législateur de déterminer quel type d´ infraction on qualifie comme “militaire”. Au même temps il faut considérer que «elles ^{[les infractions]}, dans leurs éléments constitutifs, ne sont pas prévues par le droit pénal commun ou toutefois ils offensent, à côté des intérêts protégés par la loi, mêmes intérêts ayant un caractère militaire ».

La Cour de Cassation, puis ^[10], a déclaré que la disposition du premier alinéa de l´art. 37 c.p.m.p. (Code pénal militaire de paix- Codice Militare di Pace) résulte en une définition purement formelle et tautologique. Cette définition déplace la recherche de la notion d’infraction militaire à la définition par la loi pénale militaire. Cependant la Cour de Cassation reconnait qu´aucun des critères énoncés par la doctrine ne s’est avéré indispensable. Donc il ne reste que la notion formelle (et restrictive) d´infraction militaire.

Le Tribunal militaire de Vérone a noté, à cet égard, que l’énonciation du premier alinéa de l´art. 37 c.p.m.p. « a été communément présente dans la doctrine et dans la jurisprudence - à l´exception des rares prononciations de mérite, rejetées par la Cour suprême - identifiées dans la “définition”  d’ infraction militaire. Le résultat a été une interprétation très formelle, selon laquelle seule l´inclusion d’une loi pénale militaire -qui est définie comme tel par le législateur- peut faire participer, de manière contraignante pour l´interprète, la qualification d´un fait comme une ”infraction militaire”, avec la négation à différentes interprétations visant à une notion plus substantielle et satisfaisante qui ait comme centre le bien juridique lésé ^[11].

En résumé, à partir de l´analyse de la doctrine de la jurisprudence dominante, c’est possible de reconnecter la notion de droit militaire à une donnée officielle et à index précis:

• dans la commission du fait typique par un sujet typiquement militaire ou à détriment d´un autre sujet militaire ou à l’intérieur d’un site militaire;
• dans la commission du fait typique dans un lieu d’opération militaire à l’étranger.

3. L’infraction militaire : la structure.

La meilleure et la plus récente doctrine sur le sujet ^[12] avait développé une bipartition des infractions militaires qui, dans la compilation des codes pénaux militaires, avait été acceptée par le législateur.

C’est exclusivement une infraction militaire, l’infraction constituée par un fait que, dans ses éléments matériels constitutifs, ce n’est pas en tout ou en partie prévu comme une infraction par le droit pénal commun ^[13].

A ces infractions s’oppose la catégorie des infractions objectivement militaires, dans laquelle les éléments matériels constitutifs sont en tout ou en partie prévus comme infraction par la loi pénale commune. Cette catégorie comprend les infractions pluri-offensives, c´est-à-dire qu’elles ont un intérêt supplémentaire, en plus de celui militaire. Clairement les normes prévoyant les infractions objectivement militaires sont spéciales par rapport aux normes incriminantes communes. Donc, en fonction de ce critère, ex art. 15 c.p., il faut résoudre les concours apparents des normes.

C’est intéressant de noter que cette bipartition a non seulement une valeur classificatoire et dogmatique, mais aussi un important réflexe sur la procédure: pour les infractions exclusivement militaires, la coopération internationale (extradition et les commissions rogatoires) n´est pas admise car elle n´aurait pas de sens. Toutefois pour les infractions objectivement militaires, elle est généralement permise, parce que la qualification militaire est plus grave par rapport à une conduite en soi pénalement punissable.

Titre exclusif d´imputation d’infraction militaire est le dol, même éventuel, étant donné que l’infraction militaire a caractère purement délictueux ^[14], sauf en cas des dispositions de négligence expressément prévues ^[15].

C’est important, à propos, de souligner qu´en analogie avec les dispositions de l´art. 5 CP, le militaire ne peut pas invoquer, en sa défense, sa propre ignorance des devoirs inhérents à sa position de militaire ^[16].

Toutefois, il faut reconnaître que certaines infractions militaires peuvent rentrer dans le plusieurs CP des infractions naturelles ^[17], d´autres, pour rentrer, nécessitent des connaissances spécifiques de la norme, mais la première formation d´un militaire nouvellement enrôlé ne peut pas être inhérente au combat et certainement pas à la loi militaire. Alors, on comprend la circonstance atténuante applicable au militaire qui n´ait pas encore servit trente jours de service sous les armes, dans le cas d´une infraction exclusivement militaire.

La deuxième classification de l’infraction militaire, on peut la déligner en ce qui concerne le bien juridique objet de la protection pénale.

Dans la première catégorie il y aura les infractions contre le service militaire, général ou spécifique. Ce sont des infractions qui offensent la sujétion dérivante de la condition militaire, les tâches, les droits et les devoirs inhérents à l´être militaire. Ce sont des infractions contre le service, par exemple, la violation de l´obligation du commandant d´être le dernier à abandonner le navire, l´aéronef ou le poste de commandement ^[18], la livraison violé ^[19], la manifestation de lâcheté ^[20] ou même l’éloignement illicite ^[21] et la désertion ^[22].

La deuxième catégorie des infractions militaires est celle des infractions contre la discipline.

Ce sont des infractions qui affectent ou mettent en danger la cohésion des Forces Armées : c´est-à-dire la conformité générale aux règles sur lesquelles se fonde la communauté, et qui sont inhérentes, en particulier, au rapport hiérarchique. Il a été souvent observé qu´ en réalité, les infractions à la discipline sont, au sens large, le service offensive. Toutefois, le maintien de deux doctrines distinctes, permet un meilleur traitement des infractions, avec des fonctions de compilation et de description. On considère des infractions contre la discipline, entre autres, la désobéissance ^[23], la révolte ^[24], l´insubordination ou la sédition ^[25].

En conclusion, il convient d’examiner comment sont traitées les sanctions. Les sanctions prévues pour les infractions militaires sont: l´emprisonnement à perpétuité, la réclusion commune et la réclusion militaire. La réclusion militaire est effectuée dans le seul centre de détention actuellement présent en Italie, la prison militaire de Santa Maria Capua Vetere. La réclusion militaire est fait dans le contexte de Organizzazione penitenziaria militare : une organisation militaire qui assure la détention de tout le personnel militaire à la disposition de la juridiction militaire, ainsi que ceux appartenant aux Forces de Police à la disposition de la juridiction ordinaire. Il convient de souligner que, outre les militaires délinquants, peut être détenu, même après une condamnation pour crime de droit commun, même le personnel appartenant à la police ^[26], lequel risque d´avoir des difficultés d´adaptation à expier leur peine dans des prisons ordinaires.

Il a été noté que le législateur a mis au point un traitement particulier de sanction aux règles incriminantes de caractère militaire, en réponse aux exigences des institutions avec les grades. Si en fait c’est vrai, que la relation fonctionnelle entre l´armée et l´État a conduit ce dernier à punir sévèrement et rapidement le contrevenante, d´autre part, il est clair que la nature antisociale de l´infraction militaire est plus limitée, ce qui rend inutile pour le législateur déduire sur le coupable. Cela dit, on peut ainsi partager le choix fait par les codes pénaux militaires qui sanctionnent les infractions en suivant rigoureusement les critères, mais qu’ils suivent des critères plus modérés lorsque les effets de l’infraction traversent le domaine institutionnel.

Il faut aussi compter par exemple, que l´art. 70 c.p.m.p. élève à trois ans la peine maximale compatible avec la non-mention.

4. L´infraction militaire: le concours de l’extraneus (Dans ce cas, c’est une personne qui n’appartient pas au contexte militaire).

Compte tenu du critère de répartition cité auparavant, on va examiner le problème du concours d´un civil dans l´infraction militaire. C’est clair que la concurrence du extraneus dans le monde militaire, on le peut configurer ontologiquement, juridiquement et méritant de peine.

En ce qui concerne le critère de répartition, il faut la lecture coordonnée des art. 13 c.c.p. et du c.p.m.p. 264, qui a été atteinte après un chemin d´ajustement qui a vu la Corte Suprema (la Cour Suprême) comme le principal promoteur. Dans un premier arrêt du 21 Avril 2004, la Cour Suprême a souligné que la différenciation fondamentale entre les deux prévisions normatives était dans le fait que l’art. 264 faisait référence seulement aux hypothèses délictueuses.

Un an plus tard ^[27], la Cour de Cassation précisa que la coordination entre les deux dispositions indique clairement que l´article. 13 limite l’opérativité à l´art. 264, dans le sens que cette dernière norme, qui consacre la prévalence de la juridiction ordinaire sur la juridiction militaire, ne s’applique pas lorsque l´infraction la plus grave est militaire.

En d´autres termes, quand il y a un lien entre les processus de compétence de la juridiction ordinaire et les procédures de compétence du juge militaire, à la juridiction appartiennent toutes les juridictions ordinaires. Ce fait est appliqué conformément à l´art. 13, deuxième alinéa CPP, seulement lorsque, même si les infractions sont différentes, l’infraction commune est plus grave que l’infraction militaire. Tandis que dans tous les autres cas, les sphères de compétence respectives restent séparées.

NOTES

^[1] Art. 103 Const. précise l’art. 263 c.p.m.p.  qui appartient aux tribunaux militaires la cognition des infractions militaires commises "par les militaires en service dans l’armée considérés comme tells par la loi au moment où l´infraction a été commise." ^[2] L’Armée Italienne, la Marine Militaire, l’Armée de l´air, l’Arme des Carabiniers et la Garde des finances. L’art 262 c.p.m.p.  précise que la juridiction militaire est unique pour toutes les forces armées de l´État, terre, mer et air. ^[3] Dans les trois sièges de Vérone, Rome et Naples. ^[4] Dans l’unique siège de Rome. ^[5] C. Const. 1/1983. ^[6] la position qui conduit à un concours ouvert aux magistrats ordinaires et en cas de défaillance de couvrir toutes les places disponibles, l´accès au concours est ouvert aux diplômés en droit. ^[7] Art. 1, l. 303/1940. ^[8] L. 561/1988. ^[9] Cass. Pen. Section I, le 15 Octobre, 1996, n. 958. ^[10] Sect. I arrêt du 22 septembre 2009, n. 759. ^[11] arrêt disponible en cliquant sur le lien externe. ^[12] Di VICO, Droit pénal militaire, Milan, 1917. ^[13] Art. 37, c. 2 c.p.m.p.  ^[14] Conformément aux dispositions des articles. 37, c. 2 de c.p.m.p.  et 16 et 42 de la C.P. ^[15] Par ex. par le dommage intentionnel, conformément à l´art. 170 c.p.m.p.  ^[16] Art. 39 du c.p.m.p., à condition, bien sûr, il est pas l´ignorance inévitable. ^[17] Dont la ​​valeur négative est évidente, même à la connaissance parallèle du profane. Un exemple typique est la désobéissance. ^[18] Art. 112 c.p.m.p.  ^[19] Art. 118 c.p.m.p.  ^[20] Art. 137 c.p.m.p.  ^[21] Art. 147 c.p.m.p. ^[22] Art. 148 c.p.m.p.  ^[23] Art. 173 c.p.m.p. ^[24] Art. 175 c.p.m.p. ^[25] Art. 180 c.p.m.p. ^[26] Art. 79 de la l. 121/1981. ^[27] Cass. Civ., sect. I 20 Janvier de 2005.