1. Premessa: il potere extra ordinem

“Necessitas non habet legem, sed ipsa sibi facit legem.”

I romani giustificavano in questo modo i poteri straordinari, esercitabili nei casi in cui si doveva far fronte ad una situazione imprevista ed imprevedibile, che imponeva una decisione nel provvedere immediata, senza possibilità che venisse prorogata.

Tale potere extra ordinem è rimasto in auge fino ai giorni nostri, sostanziandosi nel potere governativo di emanare decreti legge di cui all'art. 77 Cost. e in quello corrispondente, per la Pubblica Amministrazione, di adottare ordinanze contingibili ed urgenti, preordinate ad un preciso scopo: quello di fronteggiare situazioni di emergenza di carattere eccezionale, non affrontabili con gli ordinari mezzi a disposizione.

2. Le ordinanze extra ordinem: nozione, funzioni e differenze con il decreto legge

Le ordinanze contingibili e urgenti sono dunque espressione di un potere amministrativo straordinario  che consente alle pubbliche autorità di adottare provvedimenti in grado di fronteggiare situazioni di urgente necessità, non altrimenti affrontabili. Caratterizzate dalla mancanza di un contenuto predefinito, di volta in volta determinato con l’adozione del provvedimento stesso, le ordinanze extra ordinem sono atti autoritativi volti ad imporre, vietare, regolamentare o gestire situazioni di urgente necessità in materia di ordine e sicurezza pubblica ovvero sanità ed igiene pubblica, in grado anche di derogare alle disposizioni di legge, pur sempre nel rispetto dei principi costituzionali e generali dell’ordinamento, nonchè delle norme comunitarie..

La deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la compressione di diritti e interessi privati,  che le caratterizza deve oggi ritenersi ammessa se rispettosa di specifici presupposti, tra cui quello dell’urgenza e della contingibilità del provvedimento, quindi dell’impossibilità di differire l’intervento e di fronteggiare la situazione di pericolo con gli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento, quello della temporaneità e quello della necessaria predisposizione di “una istruttoria adeguata e di una congrua motivazione”.

La loro natura giuridica è stata etichettata da parte della dottrina come normativa, valorizzando il  contenuto generale e astratto, nonchè la capacità di derogare a norme di legge, anche se per periodi di tempo brevi e determinati. Una seconda ricostruzione, avallata anche dalla Corte Costituzionale, gli attribuisce invece natura formalmente e sostanzialmente amministrativa, in virtù del carattere temporaneo che per l’appunto consente solo di modificare ma non abrogare le norme alle quali derogano. Mentre un terzo orientamento, ritenuto intermedio, le considera atti generalmente amministrativi ed eccezionalmente normativi, poiché seppur previste solo temporaneamente e in casi circoscritti, si caratterizzano, comunque, per la particolare vis derogatoria, nonché per la generalità e l’astrattezza. A seconda dell’orientamento a cui si decide di aderire, la tutela giurisdizionale verrà ora attribuita al giudice ordinario, ora al giudice amministrativo; in ogni caso non essendovi una tesi maggioritaria, l’ordinamento riconosce comunque ai privati una tutela risarcitoria per i danni cagionati per effetto del potere di ordinanza.

Le ordinanze contingibili e urgenti si contraddistinguono, dunque, perché provvedimenti che non possono a priori essere definiti in tutti i loro aspetti, dal momento che regolano situazioni eccezionali di urgente necessità, per natura non predeterminabili; invero tale circostanza rappresenta uno degli aspetti più complessi dell’istituto in esame, che come detto concorre a distorcere ulteriormente una concezione di legalità, già in crisi.

Si comprendono allora le differenze fra decreto legge e questo tipo di ordinanze.

Il primo riguarda l'Autorità che le emana in quanto il primo è prerogativa del potere esecutivo, il secondo della singola amministrazione. Questa circostanza pone ricadute applicative in punto di gerarchia delle fonti. Il decreto legge sarà infatti una fonte equiparata alle normative, mentre le ordinanze, essendo atti amministrativi, trovano nella gerarchia una collocazione molto più bassa che, però, può essere derogata proprio con riferimento alle circostanze di necessità ed urgenza riferibili a quelle extra ordinem. In quest'ottica esse potranno essere equiparate alle norme. Anche per questa ragione devono essere sempre motivate, al contrario dei decreti legge. Questi ultimi possono poi essere sempre convertiti in base all'art. 77, 3° comma Cost. nel termine di sessanta giorni. Le ordinanze entra ordinem sono, invece, sempre temporanee proprio per loro eccezionalità e decadono nel momento in cui cessi la situazione emergenziale. Il decreto legge può inoltre, essere controllato dalla Corte Costituzionale, mentre l'ordinanza extra ordinem sono soggette ad un controllo molto più blando, data la loro eccezionalità e l'amplissimo potere discrezionale che caratterizza lo stato di emergenza. La possibilità di dichiarare lo stato di emergenza è dato dagli artt. 2 e 5 della legge n. 225/1992.

3. Ordinanze extra ordinem adottate in via precauzionale

Le ordinanze extra ordinem possono essere giustificate dal cd. principio di precauzione, volte cioè a fronteggiare situazioni di rischio scientificamente non suffragato che si caratterizza per emergenze caratterizzate soprattutto da incertezze scientifiche. Possono derogare territorialmente e in maniera circoscritta le previsioni legislative. Si è, dunque, di fronte ad una Pubblica Amministrazione che non è più soggetta alla legge, potendola derogare, ma che deve rispettare in ogni caso i principi costituzionali e le norme comunitarie.

Si può quindi dire che nelle tradizionali ordinanze extra ordinem, il potere derogatorio si fonda su presupposti certi. Ciò che legittima l’esercizio  del potere è l’esistenza di una situazione di pericolo certa e suffragata, scientificamente provata.

Nel caso di ordinanze emanate in via precauzionale si è in presenza di situazioni in cui il pericolo non è certo, ma non si può nemmeno escludere. In questi casi, il pericolo è ipotetico poiché la scienza non è in grado di definirlo né nel quantum, né, più specificamente, nella sua stessa esistenza.

Il rischio è quindi scientificamente incerto: la scienza non può escluderlo, ma non lo ha ancora provato, in quanto non si è verificato in passato, ma si teme possa realizzarsi in futuro.

In altri termini, si realizza un’anticipazione di tutela dal pericolo al rischio.

La fase di valutazione del rischio diviene allora una fase fondamentale, da affidare a soggetti scientificamente qualificati come l’Agenzia Italiana del Farmaco.

Deve essere poi individuata la soglia del rischio accettabile, ovvero consentito, che deve rispettare l’iniziativa economica e il principio di proporzione. Si deve infatti bilanciare l’esigenza di precauzione con gli altri interessi costituzionalmente rilevanti, poiché resta una valutazione strettamente politica. In altri termini, mentre la fase di stretta analisi del rischio è una fase tecnica e neutrale, la scelta del livello del rischio consentito è fortemente connessa alla legittimazione democratica.

4. Il potere di ordinanza extra ordinem del Sindaco

Ciò posto, strumenti tanto duttili possono essere utlizzati da diversi soggetti per le sigenze più disparate purchè, appunto, motivate. I Sindaci sono certamente quelli più indicati poiché, in base al principio di sussidiarietà, sono gli organi più vicini ai cittadini,in grado di individuare rapidamente problematiche e criticità del territorio e di conseguenza operare un pronto intervento. Palesemente legato alla crescente percezione di insicurezza dei cittadini e delle comunità urbane, dovuta più che altro a fenomeni di criminalità e di degrado urbano, il potere sindacale di ordinanza extra ordinem trova il suo fondamento ex art. 50 T.U.E.L., dove in veste di rappresentante della comunità locale, il Sindaco è legittimato ad emanare ordinanze contingibili e urgenti in caso di “emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale”; nonchè nell’art 54 T.U.E.L., dove in veste di ufficiale del Governo, gli è invece riconosciuto il potere di adottare “con atto motivato provvedimenti anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana” Alla luce di quanto riportato, appare chiaro come i poteri conferiti al primo cittadino siano nei presupposti e nelle relative modalità di esercizio ampi ed incerti.

Da ciò consegue la posizione di una parte della dottrina che ha attribuito a questo atto rilevanza penale in base all’art. 650 cp che riguarda le norme penali in bianco.

5. Conclusioni

L'analisi esposta, anche alla luce della situazione d'emergenza che si sta vivendo in queste ore, riporta alla luce la centralità che nel nostro sistema assume l'esigenza di tutelare maggiormente i singoli cittadini attraverso l'organo istituzionale ad essi più prossimo, che può liberamente decidere le misure cautelari più opportune in base alle risultanze scientifiche e territoriali presenti in quel momento. Si tratterà quindi di provvedimenti adottati rebus sic stantibus,  da osservarsi pena contravvenzione.