1. La difficile relazione tra concessione e concorrenza

I problemi relativi alla disciplina della concorrenza sono in evoluzione continua.

Immaginare un intervento blando dello Stato, soprattutto nei settori economici di fondamentale importanza per lo sviluppo del Paese, sembra essere una chimera.

Anzi, la crisi economica mondiale e la potenza deflagrante della globalizzazione, fortemente invasiva della sfera economica e sociale delle nazioni a ogni longitudine, impone un intervento di regolazione necessaria^[1], giocoforza maggiore rispetto al recente passato^[2].

Attualmente le concessioni amministrative in Italia risultano foriere di ampie criticità concorrenziali per l’utilizzo distorto dello strumento concessorio.

Occorre prescindere da facili generalizzazioni riduzionistiche per comprendere che in diversi settori siano state riscontrate violazioni della disciplina vigente.

I mercati maggiormente rilevanti possono essere così classificati:

1. autostradale;
2. aeroportuale;
3. distribuzione del gas naturale;
4. concessioni di grande derivazione d’acqua per uso idroelettrico;
5. concessioni nel settore portuale e marittimo;
6. concessioni demaniali marittime per finalità turistico ricreative;
7. posteggio per commercio su aree pubbliche;
8. poste - Servizio Postale Universale;
9. radiotelevisivo;
10. frequenze della banda 700 MHz per i servizi di telecomunicazione mobile (5G) e rinnovo dei diritti d’uso delle frequenze di telecomunicazione mobile.

In molti settori si evidenziano distorsioni della concorrenza, che non appaiono giustificate da motivazioni di interesse generale.

Il regime della proroga, nell’ambito delle concessioni, sembra essere ex sé in contrasto con la possibilità di aprire il mercato a nuovi operatori (newcomers).

Nonostante la richiesta di rinnovo di una concessione esistente si possa inquadrare in un procedimento amministrativo ad istanza di parte del tutto legittimo, il risultato pratico consiste in una sorta di politica predatoria che comunque scoraggia società rivali a competere in un mercato limitato.

Difatti, in un mercato dove sono quasi totalmente assegnati i beni demaniali, il tasso di entrata è fortemente connesso al tasso di uscita.

La deterrenza strategica, posta in essere da imprese incumbent, può consistere in una serie di azioni indirizzate a ridurre il rischio di entrata nel mercato da parte di altri concorrenti^[3].

In questo contesto assumono una valenza determinante il concetto di libertà d’impresa e quello di libertà di iniziativa economica privata.

Questi due valori, costituzionalmente protetti, devono essere contrappesati, tra di loro e con il principio comunitario della concorrenza^[4].

Il controllo operato dalla giustizia amministrativa appare opportuno, in particolar modo per sindacare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, esercitata al fine di bilanciare l’ordine pubblico economico, la libera concorrenza tra le imprese ed il buon andamento della pubblica amministrazione.

I principali problemi in relazione alle distorsioni del regime di concorrenza sono costituiti dall’eccessiva durata delle concessioni, nonché dalla facilità di proroga automatica.

Queste considerazioni sull’attualità delle problematiche concessorie si sono consolidate nel tempo, pertanto, rappresentano attualmente concetti condivisi dalla dottrina più illustre^[5].

2. Il quadro legislativo attuale

L’art. 345 del TFUE stabilisce che “I trattati lasciano del tutto impregiudicato il regime di proprietà esistente negli Stati membri.”

Attraverso l’espressione di questo principio viene cristallizzata la neutralità dell’ordinamento Unionale in relazione al “regime di proprietà” degli Stati facenti parte dell’UE.

Nell’ambito del mercato unico, la gestione dei beni demaniali e patrimoniali di competenza statale, assume un connotato assolutamente rilevante in relazione al regime della concorrenza.

Difatti, dall’attività statale di assegnazione delle concessioni derivano vantaggi economici di grande rilevanza: rilasciare una concessione attraverso una procedura ad evidenza pubblica, piuttosto che tramite un sistema di attribuzione^[6], sembra rispondere decisamente meglio alle esigenze di tutela concorrenziale, per garantire condizioni di effettività del ridetto principio.

Attraverso queste considerazioni generali si evidenzia l’impossibilità di ritenere conforme al regime di concorrenza una posizione di indiscusso vantaggio, che si configura ab origine^[7]: dall’assegnazione del bene demaniale “senza una gara pubblica aperta, trasparente e non discriminatoria”^[8].

La Direttiva Europea sui Servizi n. 2006/123/CE del 27 dicembre 2006, maggiormente nota come Direttiva «Bolkestein» garantisce la realizzazione di un unico mercato dei servizi, fondato sul principio di libertà di stabilimento delle attività economiche, sul principio di leale concorrenza, sull’imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa.

La suddetta Direttiva è stata recepita dall’Italia con il decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59.

Una prima considerazione si può enucleare attorno all’esigenza di armonizzazione che scaturisce dalle norme del TFUE (normativa primaria), che necessitano di costanti riferimenti normativi euro-unitari della normativa europea secondaria. Entrambe informano la legislazione nazionale e l’attività ermeneutica svolta dal giudice^[9].

Poi in ambito domestico la situazione si complica, poiché in Italia vige una legislazione nazionale e una regionale in materia di concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali ad uso turistico ricreativo.

La proroga legale delle concessioni demaniali marittime, lacuali e marittime rilasciate ad uso turistico-ricreativo è stata disposta con l’art. 1, comma 18, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194. “Ferma restando la disciplina relativa all'attribuzione di beni a regioni ed enti locali in base alla legge 5 maggio 2009, n. 42, nonché alle rispettive norme di attuazione, nelle more del procedimento di revisione del quadro normativo in materia di rilascio delle concessioni di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali con finalità turistico-ricreative ((, ad uso pesca, acquacoltura ed attività produttive ad essa connesse,)) e sportive, nonché quelli destinati a porti turistici, approdi e punti di ormeggio dedicati alla nautica da diporto, da realizzarsi, quanto ai criteri e alle modalità di affidamento di tali concessioni, sulla base di intesa in sede di Conferenza Stato-regioni ai sensi dell'articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, che è conclusa nel rispetto dei principi di concorrenza, di libertà di stabilimento, di garanzia dell'esercizio, dello sviluppo, della valorizzazione delle attività imprenditoriali e di tutela degli investimenti, nonché in funzione del superamento del diritto di insistenza di cui all'articolo 37, secondo comma, secondo periodo, del codice della navigazione, il termine di durata delle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto e in scadenza entro il 31 dicembre 2015 è prorogato fino al 31 dicembre 2020 , fatte salve le disposizioni di cui all'articolo 03, comma 4-bis, del decreto-legge 5 ottobre 1993, n. 400, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 dicembre 1993, n. 494. All'articolo 37, secondo comma, del codice della navigazione, il secondo periodo è soppresso.”

Della questione è stata investita la CGUE, in forza delle domande di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) richieste dal TAR Lombardia e dal TAR Sardegna; la Corte si è pronunciata con la sentenza del 14 luglio 2016, cause riunite C 458/14 e C 67/15, Promoimpresa e Melis^[10].

Dall’analisi interpretativa realizzata dalla CGUE emerge l’ineludibile esigenza di adottare una disciplina di proroga che sia transitoria a tutti gli effetti, cioè limitata nel tempo, ma che sia in grado di proteggere gli investimenti, anche quelli maggiormente consistenti, dei concessionari che hanno investito avendo come riferimento temporale un orizzonte lontano nel tempo^[11].

3. Profili economico-sociali

Le associazioni di categoria, che raccolgono le aziende turistico-balneari operanti sul demanio marittimo in regime di concessione, hanno manifestato chiaramente la contrarietà alla Direttiva «Bolkestein» attraverso una serie mirata di azioni mediatiche.

Tuttavia, è innegabile che in numerosi casi il canone di concessione demaniale annualmente pagato sia di gran lunga inferiore e decisamente sproporzionato rispetto al fatturato annuo.

I concessionari sostengono la necessità di evitare la contendibilità delle concessioni nei confronti delle istituzioni interessate, questa tesi finirebbe per eludere nella sostanza l’applicazione della disciplina comunitaria^[12].

Se da un lato si può sottolineare la legittimità delle azioni di lobbying^[13], non per forza portatrici di interessi contrari al corretto sviluppo dell’economia, dall’altro si stigmatizza l’esercizio di un’attività completamente «deregolamentata»^[14], per la quale si auspica una preziosa iniziativa legislativa in tal senso^[15].

4. La nozione di aiuto di Stato nella materia tributaria

La materia degli aiuti di Stato può essere considerata relativamente «nuova». Generalmente si fa risalire la stessa alla firma del Trattato di Roma nel 1957.

La logica è quella di realizzare il mercato comune (rectius mercato unico). In sintesi si tratta di garantire la correttezza dell’intervento pubblico nell’economia nel rispetto delle regole del Trattato, che spesso sono norme di risultato.

L’idea degli aiuti di derivazione statale (State Aid) è connaturata all’esigenza di sviluppo del mercato. L’ottica contemporanea è fortemente dominata dal concetto di economia sostenibile, in grado di arrecare prosperità alla cittadinanza europea. Un’evoluzione concettuale sviluppata nel solco tradizionale dei principi cardine dell’UE; questi ultimi delineano il mercato stesso come autonomamente in grado di generare un’ottimale tenore di vita per la popolazione.

Sulla base dei principi suindicati, le imprese migliori e maggiormente efficienti non dovrebbero subire alterazioni da uno scenario di concorrenza, si dovrebbero ridurre asimmetrie sostanziali, enucleate dagli effetti indotti da contributi statali, elargiti a vario titolo agli operatori economici (intesi in senso elastico: imprese pubbliche e private).

Gli aiuti di Stato non costituiscono una materia esclusivamente comunitaria. In effetti si occupano degli stessi anche organizzazioni internazionali come la WTO (The World Trade Organization), per gli aiuti in grado di incidere sul commercio internazionale, ma anche l’ordinamento statunitense^[16] con gli organi preposti all’attività di regolazione, attraverso una grande mole di regole e controlli.

Sono abbastanza diffusi i casi di riduzione delle tasse e altri incentivi fiscali, adottati da singoli Stati o autorità locali di diversa tipologia, per attrarre gli investimenti^[17].

Gli aiuti di Stato a carattere tributario rientrano certamente nel novero degli aiuti di Sato in senso ampio. Non costituiscono una disciplina specifica e autonoma, tuttavia hanno delle caratteristiche peculiari che ne delineano la specialità.

In ambito UE gli Stati Membri conservano una propria potestà legislativa, al contempo le esigenze di armonizzazione sono sempre più consistenti.

Difatti, una pluralità di legislazioni fiscali risulta foriera di una serie di asimmetrie e di regimi agevolati, talmente diversificati e frastagliati da risultare difficilmente compatibili tra di loro.

L’esame dell’attività della dottrina e della giurisprudenza lascia emergere inequivocabilmente, attraverso quella necessaria attività di interpretazione e di enucleazione sistematica delle problematicità dei singoli casi, la strutturazione di un quadro generale.

La Commissione europea interviene attraverso una valutazione case by case degli effetti di ogni singola misura. 

Con il Common Understanding^[18] si vuole raggiungere lo scopo di intensificare il partenariato in materia di aiuti di Stato tra l'Italia e la Commissione europea, nonché tra le amministrazioni nazionali appartenenti anche a livelli diversi.

Il potere legislativo in ambito comunitario viene effettivamente esercitato attraverso lo strumento della co-decisione, per la stragrande maggioranza delle leggi comunitarie, congiuntamente dal Parlamento europeo e dal Consiglio.

Tuttavia, l’agognata armonizzazione rappresenta una meta ancora molto lontana.

5. Il caso della Regione Trentino Alto Adige: la Provincia autonoma di Trento

All’interno del concetto di selettività (degli aiuti di Stato) si distingue quella c.d. «materiale» e quella c.d. «geografica»^[19].

Gli aiuti di natura fiscali tendenzialmente non sarebbero selettivi, infatti risultano conformi ai principi generali del sistema economico-tributario di riferimento.

Invece, costituiscono un «punto di cricca» nella materia degli aiuti di Stato, in quanto le misure di carattere generale, che prima facie sembrano rispettare le logiche del sistema giuridico in senso complessivo, posso essere selettive dal punto di vista fattuale («selettività di fatto»).

Per esempio, le misure fiscali adottate della Regione Trentino Alto Adige inerenti l’imposta sul reddito delle attività produttive (IRAP), sono state dichiarate compatibili dalla Commissione Europea, in data 31 luglio 2014 mediante la decisione finale C (2014) 5309 - Aiuto di Stato n. SA.34249 (2014/N)  ̶  Italia - Riduzione dell'aliquota dell'imposta regionale sulle attività produttive  ̶  Articolo 21 bis, comma 9, della legge provinciale 11 agosto 1998, n. 9, della Provincia autonoma di Bolzano, così come modificato dalle leggi provinciali 21 dicembre 2011, n. 15 e 11 ottobre 2012, n. 18.

Si tratta di una materia in fieri, dove permangono antinomie, e abissali differenze di tassazione semplicemente spostandosi da una Regione all’altra. Pertanto, ciclicamente sorgono nuovi dubbi interpretativi. Tuttavia, si può enucleare un punto fermo: il tributo dovrebbe essere neutrale^[20], in forza di quanto disposto dall’art. 110 TFUE^[21].

6. La lotta all’evasione fiscale: interconnessioni con la concorrenza

La lotta all’evasione fiscale costituisce un obiettivo primario nel panorama internazionale per gli effetti della globalizzazione economica. Una lotta senza sosta da attuare sia in ambito intracomunitario che extra-comunitario.

Nella dimensione euro-unitaria, l’unità fiscale si presenta come un obiettivo programmatico, segnato da obiettivi strategici e supportato da una posizione dottrinale lungimirante, tuttavia, nella sostanza rappresenta una chimera.

Tuttavia qualche sforzo in chiave concreta è stato fatti, difatti sono state adottate le direttive ATAD (The Anti Tax Avoidance Directive^[22]). La finalità dichiarata è quella di impedire alle imprese fiscalmente aggressive di sfruttare le disparità esistenti fra i sistemi fiscali nazionali differenti, cercando di tenere in equilibrio il piano di gioco di sistemi fiscali diversi (persino all’interno dell’ambito nazionale).

Da un lato gli Stati Membri reclamano un graduale avvicinamento tra le difformi normative nazionali, dall’altro risulta di palese evidenza che vi siano normative regionali differenti anche all’interno dei singoli Stati.

In ambito nazionale emergono fenomeni preoccupanti che inficiano i rapporti tra enti territoriali, innescando pericolosi meccanismi di attrazione per le imprese.

Un conto è la legittimità e la compatibilità degli aiuti di Stato relativamente ad uno sgravio fiscale, ben altro è la mancanza di esercizio del principio di leale collaborazione inter-istituzionale che introduce il tema della concorrenza tra gli enti territoriali, nonché tra gli stessi e lo Stato centrale.

Il giusto confine del corretto esercizio della potestà legislativa viene sempre più eroso in favore della possibilità di ottenere un cospicuo gettito fiscale, il legislatore regionale risulta manovrato dalla spinta alla concorrenza tra Regioni nell’attrarre investimenti, offrendo agevolazioni fiscali in cambio di rimpinguare un Erario in crisi^[23].

Le interazioni tra produzione economica e gettito fiscale sono rilevanti, un ciclo economico caratterizzato dalla contrazione della produzione e dei consumi determina una crisi che si riverbera sul bilancio degli dello Stato apparato e dello Stato comunità. Anche enti pubblici territoriali e locali subiscono una cospicua diminuzione delle entrate alla quale si può far fronte introducendo nuovi tributi o realizzando artifici di finanza locale creativa, volta a incentivare lo spostamento dei grandi contribuenti da un territorio all’altro.