1. Introduzione

Nei precedenti articoli di questo ciclo sulla tutela dei diritti fondamentali nella lotta al terrorismo, dopo aver fornito brevi cenni sul concetto di emergenza e di relativo stato di emergenza^[1], abbiamo analizzato l’approccio dell’ordinamento costituzionale italiano al problema dell’emergenza terroristica^[2]: la nostra indagine ha chiarito che che la Legge fondamentale del nostro Paese non prevede la possibilità di proclamare alcun esplicito stato di emergenza al di là dello stato di guerra ex art. 78 Cost., il quale è applicabile solo in tale specifica evenienza e non è estendibile a qualsiasi altra situazione emergenziale. Non mancano però nazioni le cui norme costituzionali disciplinano una o più forme di stato d’emergenza. Tra di esse va sicuramente annoverata la Francia.  
      
La Francia è una delle poche democrazie europee che abbiano conosciuto effettive applicazioni delle norme costituzionali che consentono l’uso di poteri eccezionali in caso di emergenza.^[3]  Il suo sistema costituzionale conta tre tipi di regimi eccezionali: i poteri eccezionali decisi dal Presidente della Repubblica (art. 16); lo stato d’assedio deciso dal Governo per un tempo limitato prorogabile dal Parlamento (art. 36); lo stato d’urgenza.

2. I poteri eccezionali decisi dal Presidente della Repubblica  

Il primo strumento è conferito direttamente all’autoattivazione di poteri eccezionali e derogatori da parte del Capo dello Stato, senza alcun limite sostanziale. L’articolo 16 della Costituzione francese prevede infatti che siano attribuiti tali poteri al Presidente della Repubblica, senza controfirma governativa e col parere consultivo del Conseil constitutionnel (sottoposto a pubblicazione obbligatoria), del Primo Ministro e dei presidenti delle Camere (non pubblico in questi due casi). I presupposti per l’attivazione dei poteri sono sia alternativi che cumulativi: in primis deve esservi una minaccia che riguardi le istituzioni della Repubblica o l’indipendenza della nazione o l’integrità del territorio ovvero l’esecuzione degli obblighi internazionali; in secondo luogo la minaccia deve essere grave e immediata; occorre in ultimo che vi sia l’interruzione del funzionamento regolare dei pubblici poteri  costituzionali, escludendo così i poteri pubblici locali o amministrativi.^[4]

Il Consiglio di Stato ha infatti stabilito che la decisione presidenziale di applicazione dell’art.16 è un atto di governo non suscettibile di ricorso al giudice amministrativo per eccesso di potere, al  contrario delle decisioni prese dal Presidente in applicazione della decisione di instaurazione dei poteri eccezionali relativamente a quelle disposizioni che in periodo di normalità avrebbero carattere regolamentare.^[5] A tal riguardo la giurisprudenza della suddetta Corte ha dal 1933^[6] elaborato la teoria delle circostanze eccezionali, per la quale il rispetto delle norme legislative sull’uso dei poteri derogatori non osta alla possibilità che debbano essere affrontate circostanze eccezionali che non coincidono soltanto con le ipotesi di crisi grave o di minaccia alla vita delle istituzioni. In tali casi il giudice amministrativo si limita a considerare, anche al di là della natura delle circostanze, se in relazione all’interesse generale ogni misura derogatoria di volta in volta adottata garantisca vantaggi superiori al normale rispetto della legge e se pertanto le misure derogatorie adottate siano ragionevoli e proporzionate all’effettiva gravità della situazione in corso.^[7] Le decisioni presidenziali di natura legislativa, al contrario, godono di una sorta di immunità dal controllo giurisdizionale, incluso quello di costituzionalità. L’unico temperamento a questa libertà è rappresentato dall’obbligo di acquisire il parere consultivo del Conseil constitutionel.

La dottrina ha però osservato la precarietà del funzionamento di una simile norma costituzionale, sia perché le misure che il Presidente deve prendere devono essere ispirate a quella volontà (imponendo l’articolo 16 che il loro obiettivo generale sia di reagire alle circostanze^[8]), sia perché le definizioni normative delle condizioni previste dall’articolo 16 per l’esercizio delle misure eccezionali risultano decisamente imprecise. Nessun altro limite è posto alle decisioni eccezionali presidenziali, neppure relativamente al rispetto dei diritti costituzionalmente garantiti. A tal riguardo va comunque menzionato che da alcune sentenze del Conseil constitutionnel sembra potersi ricavare la conclusione che l’uso della pena di morte, comunque vietato dai trattati internazionali vincolanti in Francia, non rientrerebbe tra le misure adottabili in virtù dei poteri eccezionali.^[9]

Tuttavia, durante l’esercizio dei poteri presidenziali eccezionali è vietato lo scioglimento del Parlamento e la dottrina ritiene che ciò si applichi anche a questo periodo il divieto, previsto dall’art. 89, di intraprendere una revisione costituzionale in caso di attentato all’integrità territoriale. Per fare fronte a queste situazioni, il Presidente della Repubblica assume dei poteri potenzialmente molto ampi e poco definiti dal testo costituzionale poiché i presupposti richiesti sono difficilmente verificabili in concreto. In ogni caso, il maggior problema legato all’applicazione di questa norma è la determinazione della durata dei poteri eccezionali e delle misure prese sulla base di essi. Durante il periodo di crisi, il Parlamento è riunito di diritto, anche nel caso in cui si trovi fuori da una sessione ordinaria. Il Legislativo, pur essendo teoricamente in grado di mettere in stato d’accusa il Presidente qualora necessario, gode comunque di poteri ridotti rispetto al Capo di Stato: questi diviene vero arbitro della situazione e della scelta del termine e del contenuto delle singole decisioni eccezionali. In ciò si espone alla responsabilità politica tanto di fronte alle Camere che potrebbero metterlo in stato d’accusa, sia di fronte al popolo che lo ha eletto. Forse è anche per questo motivo che la Costituzione prevede che il Presidente abbia in ogni caso l’obbligo di informare la nazione attraverso il messaggio, con cui illustra sia le ragioni che hanno condotto all’applicazione del meccanismo di cui all’art. 16, sia i mezzi attraverso cui si cerca di mettere fine alla situazione d’emergenza.

Nel 1961 la prassi costituzionale ha dimostrato come i controlli sui poteri presidenziali eccezionali siano vacui per quanto concerne la loro istaurazione, ma più efficaci per la valutazione delle singole misure derogatrici adottate. Il Conseil constitutionel, infatti, riconobbe la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 16 Cost. in meno di 24 ore e con un parere a malapena motivato. Al contrario, il Conseil d’État verificò l’effettiva sussistenza dei presupposti previsti per il ricorso alle misure eccezionali e la loro proporzionalità rispetto a ben determinate circostanze. Tale controllo giurisdizionale da parte del giudice amministrativo annullò l’ordinanza presidenziale del 1°giugno 1962 che aveva istituito una corte militare al fine di consentire un rapido giudizio dei terroristi algerini senza che costoro potessero presentare ricorso alla Cassazione: una misura derogatoria del diritto di difesa ritenuta eccessiva rispetto alle circostanze.^[10]

3. Lo stato d’assedio

Il secondo strumento previsto dalla Costituzione francese è lo stato d’assedio.^[11]
Esso è disciplinato dall’articolo 36, che consente al Consiglio dei ministri la facoltà di dichiararne l’istaurazione per un tempo non superiore ai 12 giorni, salvo proroga autorizzata dal Parlamento. Questo strumento è oggi disciplinato nel titolo II dell’ordinanza n. 2004-1374 del 20 dicembre 2004, artt. 2121-1/8, relativa alla parte legislativa del codice della difesa, nel quale si precisa che lo stato d’assedio può essere proclamato anche solo in una parte limitata del territorio nazionale e/o per un tempo limitato indicato dal decreto, ma sempre e solo in casi di pericolo imminente d’invasione straniera o insurrezione armata. Durante lo stato d’assedio, sono trasferiti all’autorità militare solo quei poteri conferiti all’autorità civile per il mantenimento dell’ordine pubblico, mentre le autorità civili continuano a esercitare le altre attribuzioni. Cruciale è la disposizione per cui durante lo stato d’assedio l’insieme dei diritti costituzionalmente garantiti continua ad esercitarsi quando il suo godimento non è sospeso in ragione dell’applicazione delle stesse norme che regolano lo stato d’assedio.

Durante quest’ultimo, infatti, l’autorità militare dispone di ampi poteri limitativi o sospensivi delle libertà costituzionali: può fare perquisizioni di giorno e di notte, allontanare persone condannate definitivamente per delitti e quelle non domiciliate nella zona sottoposta a stato d’assedio, ordinare la consegna di armi e munizioni e procedere alla loro ricerca e confisca, nonché vietare pubblicazioni e riunioni che essa ritenga di natura tale da minacciare l’ordine pubblico. I giudici ordinari mantengono la loro competenza, ma quelli militari hanno la possibilità di richiedere per sé le azioni penali promosse nei confronti di taluni delitti commessi da non militari. In alternativa allo stato d’assedio è possibile proclamare lo stato d’urgenza.

4. Lo stato d’urgenza

Quest’ultimo è il terzo strumento previsto dall’ordinamento francese per la gestione delle emergenze. La sua storia si intreccia con quella della IV Repubblica^[12]. La Costituzione francese, nella sua versione originaria del 1946, non conteneva alcuna menzione di poteri straordinari o emergenziali, limitandosi l’art. 7 a richiedere il voto dell’Assemblea nazionale e il previo parere del Consiglio della Repubblica per la dichiarazione dello stato di guerra. Questo silenzio costituzionale ben si può comprendere se si considera che era ancora vivo il ricordo dell’esperienza tedesca: l’ascesa al potere di Hitler con mezzi formalmente legali, nonché il ruolo giocato dall’articolo 48 della costituzione della Repubblica di Weimar, che aveva attribuito al Presidente del Reich il potere di sospendere i diritti fondamentali.

A spingere al cambiamento sarà la guerra d’Algeria, avviata il primo di novembre del 1954 con una serie di attentati coordinati e un comunicato del Fronte di liberazione nazionale che invitava all’insurrezione. Il 12 novembre il Presidente del Consiglio Mandès France declama davanti all’Assemblea Nazionale la necessità di agire al fine di “défendre la paix intérieure de la nation, l’unité, l’intégrité de la République”, poiché “^[l]es départements d’Algérie constituent une partie de la République française. Ils sont français depuis longtemps et d’une manière irrevocable”^[13].

Con legge costituzionale del 7 dicembre 1954 viene così integrato l’articolo 7 del testo del 1946, disponendo che lo stato d’assedio sia dichiarato alle condizioni previste dalla legge.
Una insurrezione armata che punti all’indipendenza di una parte del territorio troverebbe nello stato d’assedio uno strumento di contrasto adeguato sul piano militare. Ciononostante, la peculiare situazione algerina, almeno nella sua fase iniziale, viene associata alla necessità di un nuovo strumento. Per il relatore del disegno di legge, si tratterebbe di una condizione intermedia tra la normalità e lo stato d’assedio, finalizzata a prendere misure appropriate e corrispondenti alla gravità delle crisi da affrontare.^[14] L’estensione ai dipartimenti metropolitani viene giustificata con la necessità di non adottare una disciplina discriminatoria verso l’Algeria in materia di ordine pubblico.

Il testo approvato nel 1955 (Loi n. 55-385 relative à l’état d’urgence) contiene elementi che verranno in buona misura stabilizzati nella configurazione dello stato d’urgenza nei decenni successivi. La matrice di questa norma sta nella necessità di reprimere fenomeni di insurrezione armata tramite l’intervento dell’autorità civile invece di quella militare. Da ciò può derivare una pesante limitazione di diritti e libertà fondamentali, riconosciuta dallo stesso ministro dell’interno. L’esperienza dimostrerà, poi, che solo il pericolo imminente di gravi attentai all’ordine pubblico è il vero punto centrale della legge. Coerentemente con la centralità del Parlamento nella Costituzione del 1946, allora ancora in vigore, il potere di dichiarare lo stato d’urgenza e di prorogarlo è riservato dalla legge. Al legislatore spetta di individuare le circoscrizioni in cui lo stato d’urgenza viene dichiarato, mentre il Governo ha il compito di indicare zone specifiche all’interno di quelle circoscrizioni. In caso di dimissioni del Governo, il nuovo esecutivo deve chiedere al Parlamento conferma della legge sullo stato d’urgenza, che sarà concluso qualora dovesse sciogliersi l’Assemblea nazionale. Simile formulazione implica che lo stato d’urgenza possa operare solo in presenza di un circuito di responsabilità politica pienamente funzionante, a dimostrazione della consapevolezza da parte del legislatore che tale misura sia fortemente compressiva dei diritti fondamentali. 

Sono infatti attribuiti ai prefetti ampi poteri di limitare la libertà di circolazione per persone e veicoli e di vietare il soggiorno in luoghi determinati^[15]; il Ministro dell’interno può assegnare persone a domicilio coatto^[16]; è vietata l’istituzione di campi di concentramento in senso stretto, pur essendo possibile istituire “des zones de protection ou de sécurité où le séjour des personnes est réglementé”.^[17] È inoltre prevista la chiusura di sale di spettacolo e di luoghi di riunione.^[18]Sono consentite, con la garanzia minimale di una autorizzazione esplicita nella legge dichiarativa dell’urgenza, limitazioni alla libertà di stampa e di manifestazione del pensiero, nonché perquisizioni domiciliari di giorno e di notte.^[19] Il diritto di difesa contro i provvedimenti limitativi è compresso: il primo grado è svolto di fronte a una commissione consultiva la cui composizione e poteri sono disciplinati con regolamento amministrativo^[20]. È inoltre confermato il ruolo del giudice per i crimes e i délits anche per i procedimenti iniziati e protrattisi dopo la fine dello stato d’urgenza.           

La dottrina^[21]commenta in toni negativi la effettiva capacità di questo testo originario del ’55 di porre argini efficaci contro l’invasività del potere pubblico. La genericità delle disposizioni, infatti, è da valutare assieme alla negazione di ogni ruolo al giudice ordinario, alla previsione di un possibile intervento del giudice militare, nonché alle restrizioni poste al giudice amministrativo. Ne consegue un generale indebolimento della tutela dei diritti fondamentali. Questo regime verrà applicato per sei mesi, anche in Algeria, per poi essere prorogato per tale nazione di altri sei mesi con la legge 55-1080 del 7 agosto 1955. Possiamo quindi definire lo stato d’urgenza uno stato d’assedio gestito dall’autorità civile, con l’importante eccezione della garanzia giudiziale di libertà e diritti, sulla quale rimane possibile la giurisdizione militare. Questa scelta garantisce una più efficace gestione delle politiche di sicurezza, nonché dalla rapidità degli interventi di prevenzione e repressione di un “terrorismo diluito”. Il profilo di compatibilità col testo costituzionale del 1946 viene completamente ignorato, nonostante le contestazioni dell’opposizione di sinistra^[22] che considerava la situazione algerina frutto del malcontento per la crisi economica e sociale che stava colpendo il Paese africano e pertanto asseriva che la menzione alle calamità pubblica fosse solo di facciata, essendo tutto il testo solo riferito all’ordine pubblico. In particolare, sosteneva che la legge avrebbe potuto essere applicata per reprimere manifestazioni politiche e sindacali o scioperi. Inoltre, lamentava che lo stato d’urgenza fosse persino più limitativo, sul piano della compressione delle libertà individuali, di quanto non lo fossero state le leggi sullo stato d’assedio del 1849 e del 1878 e non lontano dal regime imposto dall’occupante nazista.            
Lo stato d’urgenza si intreccia strettamente con il conflitto in Algeria, contribuendo al passaggio tra IV e V Repubblica^[23]. La legge 57-832 del 26 luglio 1957, nel confermare l’attribuzione di poteri eccezionali al nuovo governo in carica, attribuisce specificamente al Ministro dell’interno un ampio potere di assegnare domicilio coatto sul territorio metropolitano, anche in pendenza di ricorso, chi sia stato condannato per detenzione di armi o esplosivi o partecipazioni a gruppi armati, unitamente al potere di ricercare i responsabili tramite perquisizioni diurne e notturne. Lo stato d’urgenza così come è stato appena analizzato troverà poi una radicale modifica nell’avvento della V Repubblica. L’ordinanza 60-372 del 15 aprile del 1960 modifica l’impianto originario, disponendo che lo stato d’urgenza sia dichiarato con decreto del Consiglio dei ministri, che ne definisce l’ambito territoriale. Non è previsto un passaggio parlamentare e l’intervento del legislatore si rende necessario solo qualora sia richiesta una proroga dopo il dodicesimo giorno. Per il resto, l’impianto della precedente legge viene confermato.      

Lo spostamento del baricentro verso l’Esecutivo sarebbe coerente^[24] con gli equilibri della forma di governo della V Repubblica, la cui menzione di per sé non fa cenno allo stato d’urgenza, prevedendo solo la già analizzata attribuzione di poteri eccezionali al Presidente della Repubblica. Rimaneva quindi aperta la questione della compatibilità costituzionale. Proprio su questo punto la minoranza parlamentare chiede al Conseil constitutionnel di pronunciarsi in occasione della legge di proroga dello stato di urgenza disposto per la Nuova Caledonia.

Con la sentenza 85-187^[25] il Conseil constitutionnel afferma che per l’articolo 34 della Costituzione spetta al legislatore di operare la necessaria conciliazione tra gli aspetti della libertà e della salvaguardia dell’ordine pubblico senza il quale l’esercizio delle libertà non sarebbe assicurato. Osserva inoltre che le previsioni nell’art. 36 non esclude la possibilità, per il legislatore, di prevedere uno stato d’urgenza per conciliare le esigenze di libertà e la salvaguardia dell’ordine pubblico. D’altro canto, il Conseil nota che la legge 385-1955 non è stata abrogata dalla Costituzione sopravvenuta. La legge sullo stato d’urgenza in Nuova Caledonia viene pertanto dichiarata conforme alla Costituzione. Va inoltre notato che nella sua decisione il Conseil non stabilisce alcun margine di discrezionalità, nel bilanciamento tra libertà e ordine pubblico, a cui il legislatore debba fare riferimento. Di tale bilanciamento esso rimane unico titolare, legittimato a definirlo in base al criterio della strumentalità necessaria all’esercizio delle libertà. Qualunque compressione di diritti è legittima se servirà a garantire l’esercizio di questi una volta conclusasi l’emergenza.^[26]

Vent’anni dopo, la rivolta delle banlieues viene affrontata con una dichiarazione di stato d’urgenza che verrà poi prorogato, senza modifiche all’assetto normativo, con legge 2005-1425 del 18 novembre 2005. Tale rivolta era lontana concettualmente dalla situazione in atto in atto al momento in cui erano stati definiti i tratti genetici dello stato d’urgenza, ma il Conseil d’État, rigettando un’istanza di sospensione, aveva già nell’imminenza del dibattito parlamentare espresso un’opinione diversa.^[27] Affermò infatti che nella formulazione della legge 385-1955 il Presidente della Repubblica dispone di un potere di apprezzamento esteso, ai fini della dichiarazione dello stato d’emergenza, escludendo invece che potessero rinvenirsi seri dubbi sulla legittimità del decreto sulla base degli argomenti prospettati. L’unico punto sul quale il Consiglio di Stato mantiene una lettura limitativa della piena discrezionalità dell’autorità amministrativa è sulle perquisizioni, che per la normativa vigente non considera sottratte al controllo dell’autorità giudiziaria.          

Questa lettura del massimo giudice amministrativo distacca quindi lo stato d’urgenza dalla sua originaria costruzione di stato d’assedio gestito dall’autorità civile nell’ambito di un conflitto armato in atto o temuto.^[28] Nel dibattito parlamentare fu di diverso avviso chi si oppose avanzando l’argomento che la situazione si poteva e doveva affrontare con mezzi ordinari messi a disposizione dall’ordinamento, piuttosto che con strumenti emergenziali. Fu di avviso contrario l’allora Ministro dell’interno Nicolas Sarkozy, in corsa per le elezioni presidenziali del 2007. In Assemblea Nazionale, Sarkozy ribadì l’impronta fortemente securitaria del governo, pur affermando che non avrebbero applicato lo stato d’urgenza “partout où c’est nécessaire, mais sulement là où c’est nécessaire. Entre les exigences de l’ordre public et celles du respect des libertés individuelles, il faut un juste équilibre”.^[29]

È nel quadro della legislazione sullo stato d’urgenza ora visto, nonché nella prassi legislativa che ne è seguita, che si inserisce il progetto di revisione costituzionale annunciato dall’allora Presidente Hollande subito dopo gli attentati del 2015.^[30] Emblematica l’apertura del suo discorso al Parlamento riunito a Versailles il 16 novembre 2015, tre giorni dopo gli attacchi da parte di membri dello Stato Islamico che avevano insanguinato Parigi: “La France est en guerre”.^[31]

L’uso di questo termine non è solo frutto di enfasi oratoria, ma è una premessa concreta alle proposte che egli si accingeva ad esporre al Parlamento. L’espressione vuole prima di tutto sottolineare che l’accaduto non è un atto isolato di terrorismo affrontabile con strumenti ordinari, ma impone il ricorso a poteri emergenziali.^[32] In secondo luogo, implica la necessità di una strategia di lunga durata attuata, anche sul piano militare, da un soggetto fortemente organizzato, tanto da avere tratti che in parte lo rendono simile a uno Stato, in quanto “disposant d’une assise territoriale, de ressources financières et de capacités militaires”. Per questo “la lutte contre Daech va nous mobiliser encore longtemps sur le front extérieur comme sur le terrain intérieur”. Per queste ragioni il Presidente preannunciò la presentazione di un progetto di legge per la proroga dello stato d’urgenza dichiarato dal Governo, con un rafforzamento della normativa sull’uso dei mezzi tecnologicamente sofisticati. Hollande annunciò inoltre un progetto di revisione della Costituzione, sostenendo che fossero inadeguati, rispetto alle caratteristiche dell’attacco in corso, sia la previsione di poteri straordinari del Presidente ex art. 16 Cost., sia il richiamo allo stato d’assedio ex art. 36 Cost. Il Presidente non specificò in alcun modo quali poteri uno stato d’urgenza potesse comprendere nella sua definizione costituzionale. E nemmeno (salvo la menzione alle innovazioni tecnologiche) specificò ulteriori poteri da aggiungere alla legge di proroga.

Indicò soltanto che sarebbe stato proposto un “regime giuridico completo” per il domicilio coatto e per le perquisizioni amministrative; per poi richiamare la necessità di intervenire con la perdita della nazionalità per i binazionali, anche se nati in Francia, condannati per aver attentato agli interessi fondamentali del Paese o per atti di terrorismo.       
Il 23 dicembre 2015 il Governo francese presentava così all’Assemblea nazionale un progetto di riforma costituzionale^[33]: lo stato d’urgenza faceva il suo ingresso in Costituzione^[34] e si introduceva a titolo sanzionatorio la perdita di cittadinanza per i binazionali. Per il resto, l’articolo 36-1 riproponeva nel testo costituzionale, presupposti, autorità e poteri emergenziali già previsti dalla legge 55-385 e successive modifiche^[35]. La disposizione dunque non creava nuove norme, ma si limitava ad assegnare forza costituzionale a disposizioni già vigenti nell’ordinamento francese, anche se a un livello sottostante.

La sua versione preliminare, sottoposta al Conseil d’État, aveva ricevuto una valutazione della sua legittimità tendenzialmente positiva, salvo che in alcuni punti su cui, infatti, l’Esecutivo si era allineato al parere del Conseil nel testo definito. Tra le obiezioni più importanti da parte del Conseil vi era la previsione di un regime transitorio per i casi in cui, cessato il pericolo, permanesse un “rischio di atto terroristico”. In tal modo si sarebbe consentito alle autorità civili di mantenere in vigore la disciplina eccezionale per un massimo di sei mesi.^[36] La critica del Consiglio di Stato si basava sul principio che se lo stato d’urgenza fosse stato ancora attuale, l’unica modalità lecita sarebbe stata la proroga nel rispetto delle forme previste; mentre se fosse venuto meno il presupposto per la sua permanenza, sarebbe stato necessario un rapido ritorno alla normalità costituzionale.

Si è detto che il disegno conteneva una misura di revoca della nazionalità: essa era già presente nel code civil all’articolo 25, ma si applicava solo nei confronti dei binazionali, cittadini francesi post nascita e da meno di dieci anni.^[37]La norma di revisione accomunava i binazionali per nascita con quelli per acquisizione; mentre teneva fuori dal suo ambito di operatività i francesi mono-nazionali, in conformità col divieto di apolidia imposto dal diritto internazionale pattizio.

La norma, come strumento di contrasto al terrorismo, non era molto efficace perché le sue condizioni di operatività (binazionalità e un certo crimine accertato con condanna definitiva) difficilmente si sarebbero concretizzate. Pertanto, la disposizione, più che un rimedio dissuasivo, era simbolo di una politica che riduceva la nazionalità a una misura premiale da elargire o revocare in base ai meriti della persona.^[38]

Sulla questione il Conseil aveva formulato obiezioni, pur accogliendo l’ideologia di fondo al disegno, per la quale chi con la sua condotta disprezza i valori basilari della cultura francese non è più degno di essere parte di quella comunità che lo aveva accolto e ora si vede a costretta a considerarlo nemico. Il Conseil aveva suggerito anche di rispettare la proporzione tra l’antigiuridicità della condotta e la severità della pena, limitando dunque la perdita della nazionalità ai soli crimes (l’equivalente dei nostri delitti); mentre la versione preliminare la estendeva anche ai délits (le nostre contravvenzioni). Questi rilievi furono accolti dal Governo, che pertanto modificò il disegno di legge in base al parere.

Analizzando l’articolo 36-1 della proposta di legge, la dottrina^[39] ha affermato che esso non detta in prima battuta la misura di coesistenza tra sicurezza e libertà, ma lascia che sia il legislatore a farlo. Inoltre, esso partecipa alla funzione regolatoria di una norma di relazione, dato che prescrive per linee generali il modo di essere del futuro rapporto tra i poteri dello Stato. Il presupposto dell’articolo 36-1 non è indicato da definizioni puntuali e stringenti, ricorrendo presupposti giuridici vaghi. Compaiono nel dettato costituzionale espressioni come “pericolo imminente” e “rischio d’aggressione all’ordine pubblico”: la prima, commenta la dottrina, sarebbe stata meglio identificabile come “attuale” dato che in tempo di terrorismo ogni rischio è sempre imminente; la seconda sarebbe stata più correttamente indicabile come “vita della nazione”.

La norma aprirebbe quindi a una emergenza dilatabile in base a un’interpretazione riduttiva o estensiva affidata alla quasi totale discrezionalità dell’Esecutivo, con ricadute rispettivamente a favore o contro le libertà. Questa formulazione, se approvata avrebbe potuto mettere in difficoltà il Governo, eventualmente obbligato ad accogliere una richiesta di stato d’urgenza proveniente dai servizi segreti e basata su prove coperte da segreto di Stato. Per quanto riguarda le autorità legittimate a intervenire, l’art. 36-1 nulla dice, lasciando l’individuazione al legislatore delegato, che dalla legge del 1955 a quella del 2015 lo ha ripartito tra il Prefetto e il Ministro degli interni. Per quanto riguarda la durata, la disposizione di revisione escludeva la proroga automatica dello stato d‘urgenza, coinvolgendo il Parlamento nella decisione riguarda al se e come disciplinare la proiezione nel tempo di questa anomalia ordinamentale. È però necessario notare che solo il divieto di rinnovare la proroga potrebbe impedire a un regime temporaneo di diventare permanente. Ma la norma in questione non contempla questo divieto, portando il silenzio a divenire un tacito assenso a una sequela possibilmente infinita di proroghe. Infatti, il Décret n. 2015-1475 du novembre 2015, il quale prevedeva lo stato di urgenza fino al 26 novembre, è stato seguito da cinque leggi di proroga^[40]che hanno portato lo stato d’urgenza a prolungarsi fino al novembre 2017.

È attualmente in discussione all’Assemblea Nazionale una proposta di legge che trasporrebbe le previsioni dello stato d’urgenza nella legge ordinaria.^[41]

Quanto ai poteri, la norma di revisione tace in proposito, dunque la disposizione rinviata potrebbe contemplare ogni tipo di limitazione. Farebbe difetto, quindi, un sistema di garanzie idoneo a evitare una eccessiva attribuzione di potere giudiziario all’Esecutivo. A ciò si aggiunge il fatto^[42] che la norma non interviene sul rapporto tra poteri e cittadini, poiché non impone alcun limite ai non meglio definiti “poteri delle autorità civili”, consentendo così al legislatore del rinvio di comprimere le libertà fino a sacrificarne il “nocciolo duro”, in mancanza di una preventiva definizione del contenuto essenziale di ciascuna libertà fondamentale. Quanto ai limiti ai poteri stessi, va notato^[43]come la versione dell’art. 36-1 riscritta dall’Assemblea nazionale e dal Senato rappresenti un passo decisivo verso il contenimento reciproco dei poteri: ne sono esempio il controllo esercitabile dal Parlamento, destinatario di un flusso continuo di informazioni promosso dal Governo.

La dottrina^[44]ha sottolineato l’importanza della informazione al Legislativo in materie sensibili per la sicurezza nazionale, seppur bilanciata con la necessaria confidenzialità di alcuni dati, necessari a garantire l’efficacia di azioni finalizzate alla tutela dell’incolumità delle persone. Non sono comunque mancate critiche^[45]a tale “chiamata in causa” del Parlamento, vista come un rimedio di ultima istanza, peraltro poco efficace a bilanciare un rapporto tra Governo e Parlamento sbilanciato verso il primo. L’Esecutivo mantiene, infatti, il controllo sull’apertura della situazione eccezionale e resta vertice politico di una pubblica amministrazione a cui sarà attribuito un fascio straordinario di attribuzioni. Al Parlamento rimane il controllo su una decisione di un altro organo, immediatamente efficace senza il suo consenso. Va sottolineato inoltre che se non si raggiunge l’accordo tra Assemblea e Senato, l’approvazione dello stato d’urgenza dipenderà dalla sola volontà della prima, raggiunta a maggioranza assoluta.
Quanto alla necessità che esista un nesso tra la circostanza che legittima la dichiarazione d’urgenza e il fatto alla base del provvedimento repressivo, l’articolo 36-1 non scioglie il dubbio in via definitiva.^[46]La formulazione della norma non ha guadagnato in chiarezza nemmeno dopo il dibattito in Senato: si richiede solo che le misure siano adatte, necessarie e proporzionate alla situazione di pericolo, ma non impone che quest’ultima coincida col pericolo valutato idoneo all’apertura dello stato d’urgenza. Basti pensare che la dichiarazione d’emergenza del 13 novembre 2015 servirono per estendere le misure di polizia anche alle proteste ecologiste contro il COP21, tenutosi a Parigi subito dopo gli attentati.

Sollevata la questione di costituzionalità, il Conseil constitutionnel^[47] stabilì che l’assenza di questo legame non costituisse motivo di illegittimità della legge, se il fatto concreto fosse rientrato in un concetto lato di circostanza di pericolo, senza per questo identificarsi nel medesimo fatto di terrore. Il Conseil dimostrava così di aver accolto la tesi della necessità operazionale, formulata dal relatore pubblico Xavier Domino, il quale parlò di un “lien non pas idéologique ou politique ^[…] mais plutôt un lien opérationnel ou functionnel, qui tient à l’ampleur de la mobilisations des forces de l’ordre qu’ils pouraient entrainer”^[48]

La dottrina^[49] ha ritenuto pericolosa questa tesi perché essa, limitandosi ad un nesso funzionale tra la misura concreta e il fatto terroristico iniziale, finisce per ammettere misure limitative dei diritti per far fronte a improbabili fatti di disordine riferibili a chi non aveva nulla a che fare col terrorismo. In questo modo ogni gruppo sociale (tifoserie, gruppi di ecologisti, sindacalisti) in grado di incrementare la tensione andava a priori vietato, indipendentemente dall’aver tenuto una condotta concretamente offensiva per l’ordine pubblico. La necessità funzionale contribuirebbe quindi a una involuzione dello stato di diritto nello stato del terrore, dove la limitazione delle libertà dovute a una disposizione eccezionale diviene regola ordinaria: l’incriminazione in base al sospetto si sostituirebbe così all’apparato probatorio, le presunzioni di pericolosità in astratto all’accertamento in concreto dell’offensività della condotta.

La norma di revisione avrebbe dovuto essere scritta in modo da spezzare il circolo vizioso fin dall’inizio, stabilendo un nesso preciso tra fattispecie astratta oggetto della dichiarazione di stato d’urgenza e il fatto concreto oggetto della misura punitiva. Ciò non è stato fatto e la riforma, se fosse stata approvata, avrebbe avallato uno stato di polizia permanente. Nella proposta di riforma costituzionale le misure sulla coesistenza tra sicurezza e libertà non sono determinate dal legislatore di revisione ma da quello ordinario in forza del rinvio disposto dal primo al secondo. È in quest’ottica che si inserisce la legge 2015-1501, approvata per prorogare lo stato d’urgenza. Essa ha per lo più seguito l’impostazione di quella del 1955^[50], ripartendo compiti repressivi tra vertice politico (Ministro degli interni) e quello amministrativo periferico (Prefetto).

Di nuovo vi è il fatto di aver dilatato i poteri autoritativi e ridotto le garanzie procedimentali rispetto al modello precedente. Il Ministro degli Interni, infatti, può disporre l’assegnazione a residenza di una persona, nei cui confronti abbia serie ragioni di pensare che il suo comportamento costituisca una minaccia per la sicurezza e l’ordine pubblico (art. 6 c. 1). Si tratta di una misura fortemente limitativa della libertà di domicilio, non pronunciata in contraddittorio con chi la subirà, non decisa da un giudice né riesaminabile in un’aula di giustizia ex post né tanto meno basata su prove certe e verificabili secondo paradigmi obiettivi: sono sufficienti indizi labili che inducano il Ministro a ritenere che il comportamento della persona costituisca una minaccia per la sicurezza, neppure seria e imminente.

Ancora, le perquisizioni diurne e notturne sono decise dal Prefetto, senza la preventiva autorizzazione del giudice, e si possono estendere anche agli oggetti rinvenuti (ad es. un computer e i suoi dati, nonché quelli raccolti in un cloud al quale si accede attraverso il computer stesso). Tali perquisizioni fotografano la persona nella sua interezza, indagando nella sua storia personale e professionale, passata e futura, individuale e collettiva, ed espandendosi anche a chi è solo per caso entrato in contatto col presunto terrorista. Queste ampie norme sulle perquisizioni si applicano non solo ai luoghi abituali di dimora dal sospetto terrorista, ma anche quelli occasionalmente frequentati da una persona il cui comportamento faccia pensare seriamente che costituisca una minaccia per la sicurezza (art. 11 c. 1).^[51] La dottrina arriva ad affermare che la legge francese abbia qui superato il PATRIOT Act statunitense nell’arretrare la soglia della giuridicità, sia perché si sarebbe accontentata di qualcosa di meno di quanto richiesto dalla legge americana (il fondato sospetto) sia perché ha quasi del tutto esautorato il giudice ordinario, coinvolto invece nel sistema statunitense, anche se nella forma del giudice speciale Foreign Intelligence Surveillance Court, nei procedimenti volti a ordinare perquisizioni o acquisizioni di dati elettronici.

Soffermandoci sul rapporto tra organi dello Stato e impiego dei poteri di limitazione dei diritti, possiamo vedere che l’articolo 14-1 dispone che ogni misura restrittiva della libertà sia affidata alla competenza del giudice amministrativo, pur essendo solo al giudice ordinario attribuite quelle indipendenza e autonomia^[52] che fanno di lui il guardiano delle libertà. Agendo in tal modo, il legislatore ordinario si è limitato a trasporre in norma l’indirizzo giurisprudenziale del Conseil constitutionnel, che nel 1999 rovesciò il suo precedente orientamento per una interpretazione restrittiva dell’art. 66 Cost.^[53]

Tale disposizione sembrerebbe affidare alla competenza del giudice ordinario l’intero fascio delle libertà fondamentali, almeno per chi intende quel singolare “libertà individuale” come termine che sintetizza la categoria delle libertà fondamentali. Questa fu l’intenzione dei Costituenti della V Repubblica, inizialmente rispettata anche dal Conseil constitutionnel. Successivamente, come detto, il Conseil ha fatto leva sull’articolo 66 per distinguere nell’ambito delle libertà fondamentali quelle da attribuire al giudice onorario e quelle da affidare al giudice amministrativo. In tal modo, solo le misure privative della libertà individuale continuarono a comporre l’originario monopolio del giudice ordinario, mentre restrizioni di libertà diverse da quella personale confluivano nella competenza generale del giudice amministrativo.^[54]

Pertanto, la legge in esame non fa nient’altro che riproporre il ragionamento del Conseil quando rimette le assegnazioni a residenza  il domicilio coatto al giudice amministrativo, in qualità di misure relative solo alla libertà di domicilio e non a quella personale. È infatti il Conseil stesso^[55], alla domanda se l’art. 14 della legge del 2015 violi l’art. 66 della Costituzione, risponde che l’assegnazione della residenza abbinata al domicilio coatto fino a 12 ore non è paragonabile alla privazione di libertà, ciò comportando l’impossibilità di attribuire competenza sulla misura al giudice ordinario. Risulterebbe chiaro allora che secondo l’impostazione di tale Corte la natura di un diritto dipende dalla durata del suo limite. In tal modo, in caso di obbligo di dimora protratto per 12 ore e 1 minuto, la medesima misura cesserebbe di essere un limite alla libertà di domicilio per divenire una privazione della libertà personale.

Pertanto, ne sarebbe competente il giudice ordinario. Inoltre, continua la dottrina, rimane inspiegata la ragione di fondo: perché le libertà fondamentali dovrebbero essere destinate a un trattamento protettivo diverso a seconda della loro struttura? Perché la Costituzione della V Repubblica avrebbe voluto insistere con lo status di indipendenza guarentigia solo perché il ruolo si riducesse a difendere la persona dalla sola detenzione arbitraria?^[56]La legge del 2015, pertanto, adeguandosi a questa problematica interpretazione del Conseil, sarebbe caduta in una contraddizione logico-giuridica: ha infatti affrancato i diritti dal controllo del giudice ordinario in tempo di terrorismo, proprio quando la soluzione richiederebbe la sua massima vigilanza.^[57]

L’attentato di Nizza, avvenuto durante la fête nationale del 14 luglio 2016, ha comportato una nuova proroga dello stato d’urgenza, stavolta per sei mesi. L’atto ha ovviamente rappresentato un’occasione per inasprire il regime delle libertà. Esso rende possibili i controlli di identità e le ispezioni di bagagli e di veicoli circolanti in luoghi pubblici^[58]su autorizzazione motivata e circostanziata del Prefetto; la chiusura di luoghi di culto; lo scioglimento di cortei e di riunioni nel caso in cui l’autorità amministrativa non sia in condizioni di assicurarne la sicurezza tenuto conto dei mezzi di cui essa dispone^[59]. Ricompare qui la tesi della “necessità operazionale” già accolta dal Conseil consitutionnel per giustificare le misure repressive della legge del 2015. Inoltre, la nuova legge ha inasprito ulteriormente il regime delle perquisizioni: si consente ora, all’autorità amministrativa, quando una perquisizione rivela che un altro luogo presenti requisiti tali da giustificare la perquisizione, di estendere tale misura anche ad esso.^[60]Si permette inoltre la copia o, in casi estremi, il sequestro dei dati informatici trovati nei luoghi ispezionati, l’accesso ai quali è comunque subordinato all’autorizzazione del giudice.^[61]

Infine, si prevede che le persone presenti sul luogo della perquisizione possano essere trattenute in loco dall’ufficiale di polizia giudiziaria per il tempo della perquisizione stessa, qualora esistano ragioni serie di pensare che il loro comportamento costituisca una minaccia per la sicurezza e l’ordine pubblico.^[62]       

In sintesi, quest’ultima legge ha spinto l’emergenza così al limite da far sfumare la linea tra una situazione eccezionale (transitoria e strettamente legata a un fatto straordinario) e una condizione divenuta ormai ordinaria, tendenzialmente permanente e problematicamente ricondotta allo specifico evento di pericolo.^[63] Tale è la posizione tenuta anche dal Syndacat de la Magistrature nella sua lettera al Parlamento^[64]. Lo stesso Conseil constitutionnel ha abbandonato la sua linea di prudenza e self-restraint, annullando un certo tipo di intercettazioni. Infatti, ha censurato la normativa introdotta con la legge sulla sorveglianza del 2015^[65]in quanto consentiva che le intercettazioni disposte per la difesa degli interessi nazionali^[66]avvenissero in una condizione di completa mancanza di disciplina, tanto ordinaria quanto emergenziale.

A giudizio del Supremo Collegio, l’illegittimità si risolve in una tecnica legislativa che sfugge alla regolazione: il legislatore non aveva procedimentalizzato la raccolta dei dati e/o delle comunicazioni individualizzabili, né l’aveva limitata al solo scopo della difesa degli interessi nazionali, così come non aveva definito neppure la natura delle misure che l’autorità fosse in grado di adottare.^[67]Anche in questo caso il supremo giudice si è mostrato più incline alle ragioni dell’emergenza piuttosto che a quelle dei diritti, avendo differito gli effetti della propria decisione al 31 dicembre 2017.^[68]In questo modo – conclude la dottrina - è come se il Conseil si fosse pentito della scelta a favore delle libertà, attenuando la sua decisione per tenere in vita la misura repressiva per oltre un anno, pur essendo stata dichiarata illegittima.^[69]

Come nella nostra analisi del sistema emergenziale italiano, anche riguardo alle leggi di proroga dello état d’urgence francese possiamo chiederci se una legge possa regolare lo stato di emergenza nel silenzio del Costituente. In più occasioni il Conseil constitutionnel^[70] ha negato che la mancanza nel testo fondamentale di una norma specifica comportasse un impedimento all’intervento del legislatore ordinario, consentito implicitamente dalla Costituzione della V Repubblica. Sono proprio gli artt. 16 e 36 Cost. (relativi rispettivamente all’interruzione del funzionamento regolare dei pubblici poteri e allo stato d’assedio) ad autorizzare per esclusione il legislatore a trattare la fattispecie dello stato d’urgenza.^[71] In caso contrario tale strumento rimarrebbe privo di copertura costituzionale.

Peraltro, con l’entrata in vigore della V Repubblica non era stata abrogata la legge del 1955, la cui vigenza fu quindi confermata dal Conseil proprio al momento della prima pronuncia in cui ha affrontato la questione del rapporto tra stato d’urgenza e fonte regolativa.^[72]La dottrina^[73]ha inquadrato l’articolo 36-1 come finalizzato a conferire ex ante una valutazione astratta di conformità costituzionale alle leggi future, indipendentemente dalla entità del sacrificio delle libertà fondamentali. Se questo è il punto di vista, una riforma costituzionale appare necessaria.

È stato anche sottolineato^[74]che consegnare a una legge la patente di legittimità al buio non sarebbe un buon metodo per definire la misura nel bilanciamento tra sicurezza e diritti. Infatti, se i diritti fossero sacrificati in misura sproporzionata o non indispensabile, nessun giudice supremo potrebbe intervenire per ripristinare l’equilibrio violato, dato che l’autore della lesione potrebbe esibire autorizzazione costituzionale a violare i diritti. In sintesi, la norma di revisione in quanto disposizione in bianco sulla competenza può comportare un degradamento della materia sicurezza/diritti da fonte costituzionale a primaria, al punto che ogni decisore politico di maggioranza può stabilire la misura di equilibrio che più gli aggrada. A tal riguardo è stato appunto detto^[75]che “constitutionnaliser” lo stato d’urgenza non equivale a “libéraliser” quest’ultimo.  Inoltre, non si potrebbe ritenere che la costituzionalmente dubbia legge del 1955 necessiti di una riforma del testo costituzionale per essere convalidata.

Infatti, commenta la dottrina^[76], il Conseil constitutionnel ha ridotto il suo judicial review sulle “leggi francesi della paura” a un sindacato debole, in grado al massimo di censurare la legittimità costituzionali evidenti “ad un primo sguardo”. Visto lo stato dei fatti, la legge del 2015 non era poi in serio pericolo di annullamento, al punto da pretendere la protezione della copertura costituzionale ex post per rimanere indenne da un sindacato di una Corte neppure intenzionata a compierlo.

Lo spostamento degli equilibri istituzionali a vantaggio dell’Esecutivo, che si afferma custode delle libertà in alternativa al giudice e che cumula nelle sue mani il ruolo di decisore e di gestore dell’emergenza; la sostituzione della certezza probatoria con ragionamenti basati sul sospetto; nonché la strumentalizzazione della lotta all’emergenza al fine di reprimere comportamenti non relativi al terrorismo e l’allontanamento del Legislativo dalle decisioni sul terrore, sottratte di fatto dal sindacato di un giudice relegato a una giurisdizione ristretta da un’interpretazione riduttiva dell’articolo 66 della Costituzione, comportano – conclude la dottrina^[77] - che l’inserimento dello stato d’urgenza in Costituzione avrebbe pesantemente sacrificato la stabilità dello Stato di diritto in nome della sicurezza.

È forse per questo motivo che i cittadini francesi preferirono opporsi al disegno proposto dal Presidente, il quale fu costretto ad ammettere che l’Assemblea nazionale e il Senato non erano pervenuti a un accordo su un medesimo testo. Lo stesso Hollande non fece mistero di voler evitare di consegnare all’estrema destra (allora in ascesa) il monopolio sulla questione sicurezza, sollevando così non poche critiche.^[78]Infine, il 30 marzo 2015 il tentativo di scrivere in Costituzione lo stato d’urgenza uscì di scena.

In qualunque caso, è importante notare che la Costituzione francese ha un contenuto minimo che resiste allo stato d’urgenza, un “nocciolo duro” di diritti e un quantum di separazione di poteri. Di esso, però, non vi sarebbe traccia nell’articolo 36-1. Pertanto, secondo la contrapposizione già vista tra modello dualista e monista, l’articolo in questione sarebbe riconducibile al secondo.^[79]

5. Conclusioni

Gli strumenti che l’ordinamento francese prevede al fine di affrontare situazioni emergenziali (tra cui il terrorismo) non sembrano immuni da critiche e perplessità da parte del mondo politico e accademico. Il fatto che tali strumenti siano costituzionalmente o legalmente disciplinati e prevedano forme di mutua limitazione dei poteri dello Stato, infatti, non esorcizza il timore che l’organo preposto al loro impiego (che sia l’Esecutivo, il Presidente della Repubblica o una congiunzione tra Esecutivo e Legislativo) finisca per ledere enormemente i diritti fondamentali fino a negare il loro “nocciolo duro”.

In particolare, lo stato d’urgenza che tanto risalto ha avuto anche nella stampa estera ai tempi degli attentati dell’ISIS in Francia, non assicurerebbe secondo alcuna dottrina il rispetto di limiti indispensabili nella compressione delle libertà fondamentali. Invero, il sospetto verso lo stato d’urgenza deriva anche e soprattutto dal fatto che il controllo da parte del Conseil constitutionnel, quale organo che potrebbe garantirne un esercizio rispettoso dell’architettura costituzionale, si sarebbe per alcuni ridotto ad un livello superficiale, visto anche e soprattutto il suo sostegno alla teoria della necessità operazionale che consente di estendere lo stato di urgenza anche a fenomeni avulsi dal pericolo terrorista che ne ha legittimato l’applicazione, seppur rientranti in un non meglio definito “medesimo contesto di pericolo”.

Nel prossimo articolo di questo ciclo sulla tutela dei diritti fondamentali nella lotta al terrorismo internazionale, si avrà modo di analizzare il diverso rapporto (quando non il conflitto) tra Giudiziario ed Esecutivo nella gestione dell’emergenza nell’ordinamento di un Paese da sempre improntato alla compenetrazione e al bilanciamento tra poteri: gli Stati Uniti d’America.