1. Introduzione

Da anni è stata dibattuta, in dottrina e in giurisprudenza, la problematica in merito all’individuazione dei criteri di riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo in relazione alle controversie aventi ad oggetto l’impugnazione delle Graduatorie scolastiche del personale docente.

Con il presente contributo si evidenzieranno gli aspetti più rilevanti e controversi che hanno condotto ad oggi ad una soluzione chiara ed univoca della questione.

2. La giurisdizione dei rapporti di pubblico impiego privatizzato

Fin dall’entrata in vigore della legge delega n. 59 del 1997, il Legislatore aveva cercato di ridurre al minimo le sovrapposizioni e le interferenze tra giurisdizione ordinaria e giurisdizione amministrativa nell'ambito delle controversie relative al pubblico impiego^[1].

L’art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001, più volte modificato, infatti, devolve al Giudice ordinario "tutte" le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, incluse quelle “concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti "^[2]

Come emerge dal tenore letterale della norma, è evidente che la tutela offerta dal Giudice ordinario sia pienamente assicurata dalla possibilità di disapplicare l'eventuale atto amministrativo presupposto, rilevante ai fini della decisione, e dall'espresso riconoscimento del potere di adottare, nei confronti della Pubblica amministrazione datrice, tutti i provvedimenti di accertamento, costitutivi o di condanna, richiesti dalla natura dei diritti tutelati.

Il carattere ampio e generale della clausola di devoluzione al Giudice ordinario depone a favore del criterio della sola inerenza della controversia al rapporto di lavoro. A tal riguardo è stato ritenuto che "il riferimento a tale dato deve essere inteso in modo da rafforzare il collegamento tra il rapporto stesso e la controversia che da esso trae occasione e da svuotare di contenuto la riconducibilità all'interesse legittimo delle situazioni sostanziali sottoposte al giudice al diritto soggettivo o a posizioni in qualche modo assimilabili "^[3].

Secondo autorevole opinione la giurisdizione sarebbe ripartita non più sulla base della causa petendi ma ratione materiae^[4]: in tal caso il Giudice ordinario conosce le materie che l'art. 63 devolve alla sua cognizione, rendendo superflua ogni "classica" indagine sulla natura della posizione soggettiva tutelanda o sulla qualificazione dell'atto (negozio o provvedimento amministrativo) che regola la materia^[5].

Il Giudice amministrativo non ha, però, perso tutto il contenzioso relativo al lavoro pubblico: il legislatore ha, infatti, espressamente previsto alcune eccezioni, riespandedosi la regola generale della giurisdizione ordinaria nel silenzio della legge. Una prima eccezione, di natura soggettiva, è prevista all'art. 3 del D.Lgs. n. 165/2001 che elenca alcune categorie di dipendenti cui non è stata estesa la privatizzazione; la seconda eccezione, di tipo oggettivo e riguardante le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione, ha posto notevoli difficoltà interpretative soprattutto se posta a confronto con l'ambito delle controversie "relative all'assunzione", espressamente incluse tra quelle devolute alla giurisdizione ordinaria.

La formula, certamente ambigua, contrappone due aree, le controversie riguardanti l'assunzione e le procedure di selezione attraverso le quali vengono scelti gli aspiranti dipendenti, queste fattispecie rappresentano solo due momenti diversi di un unico fenomeno, relativo al rapporto di lavoro privatizzato che è stato devoluto alla giurisdizione  ordinaria.

La tesi dominante, tanto in dottrina^[6] quanto in giurisprudenza^[7], individua la linea di discrimine tra le due giurisdizioni nell'atto di approvazione della graduatoria.

E’ stato ritenuto, quindi, che la materia delle procedure concorsuali sia una species del genere "assunzioni", pertanto, si giustifica il mantenimento della giurisdizione amministrativa anche sulla base della sussistenza di una posizione soggettiva di interesse legittimo del soggetto in tutta la fase che va dal bando di concorso fino all'approvazione della graduatoria^[8], escluso "ciò che sta prima del bando" e "ciò che sta dopo la  graduatoria "^[9]

Sul punto, qualche Autore, ha giustamente fatto notare che il legislatore ha compiuto una scelta poco giustificabile tanto sul piano teorico, quanto sotto il profilo dell'opportunità^[10].

Di fatto, il problema da risolvere a monte, è di verificare in quali ipotesi un procedimento, che abbia o meno carattere concorsuale, sia finalizzato all'assunzione e, soprattutto, per quel che qui maggiormente interessa, se tali caratteristiche siano ravvisabili nell'avviamento al lavoro tramite selezione in base a graduatorie.

La giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione ha da tempo affermato: poichè la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall'attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio, nella giurisdizione del Giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'Ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto di lavoro e riguardi posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti^[11]

E’ stato, altresì, chiarito che, in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico contrattualizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del Giudice amministrativo, la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi^[12]

3. In particolare la giurisdizione in tema di graduatorie scolastiche del personale docente.

Nell’ambito del panorama interpretativo su esposto, si inserisce l'ulteriore questione della giurisdizione sulle controversie relative alle graduatorie del personale docente della scuola. In tal caso, si è assistito da anni, ad una consistente proliferazione delle pronunce giurisprudenziali da parte dei Tribunali amministrativi e di quelli ordinari.

Il reclutamento del personale docente della scuola è stato modificato con la Legge n. 107/2015. Esso originariamente era previsto dall’art. 401 del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297 con un sistema a "doppio canale": i posti vacanti e disponibili erano, infatti, ripartiti nella misura del 50% tra i concorsi per titoli ed esami e le graduatorie permanenti a formazione e gestione provinciale; queste ultime erano integrate periodicamente con l'inserimento di coloro che avevano superato le prove dell'ultimo concorso per titoli ed esami, senza essere risultati "vincitori di posto", nonché di coloro che avevano chiesto il trasferimento dalla corrispondente graduatoria  permanente di altra provincia; oltre all'inclusione dei nuovi aspiranti, era, poi, previsto l'aggiornamento del punteggio di coloro che erano già ricompresi nella graduatoria, attraverso la presentazione dei nuovi titoli nel frattempo maturati. Dopo il superamento del doppio sistema di reclutamento, realizzato con la L. 3 maggio 1999, n. 124 (unica graduatoria permanente periodicamente aggiornata), la finanziaria del 2007, con la L. 27 dicembre 2006, n. 296, aveva previsto la "cristallizzazione" della graduatoria stessa, significativamente denominata "ad esaurimento"^[13]: era inibito l'ingresso di nuovi candidati esterni ma era sempre consentito l'aggiornamento dei titoli.

Il sistema, come detto, è stato poi modificato nel corso degli anni fino all’approvazione della Legge n. 107/2015.

Tralasciando qui la ricognizione di tutte le tappe legislative che, con ritmo incalzante e irregolare, si sono succedute negli ultimi anni, al fine di meglio comprendere la natura giuridica di tali procedure e conseguentemente riprendere il discorso sulla individuazione della giurisdizione competente, sarà necessario partire dall'esame della giurisprudenza più risalente in materia, dalla quale si può senz'altro rilevare una progressiva tendenza a definire in maniera sempre più specifica e dettagliata la nozione di procedura concorsuale per l'assunzione.

Sono generalmente definite strictu sensu "concorsuali" quelle procedure "che iniziano con l'emanazione di un bando, che sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria, la cui approvazione individuando "i vincitori", rappresenta l'atto terminale del procedimento "^[14].

Se questi sono i tratti caratterizzanti il concorso per l'accesso al pubblico impiego, necessario, secondo il dettato costituzionale di cui all'art. 97 Cost., è chiaro che non vi resta compresa la fattispecie dell'inserimento in apposita  graduatoria  di tutti coloro che siano in possesso di determinati requisiti - ancorché derivanti dalla partecipazione a precedenti concorsi - che è preordinata al conferimento dei posti di lavoro che solo eventualmente si renderanno disponibili^[15]

In un primo momento, secondo l’orientamento giurisprudenziale formatosi a partire dal 2008, le fattispecie che si realizzavano con l'assenza del bando nonché della procedura di valutazione e, soprattutto, dell'atto di approvazione, erano al di fuori degli aspetti della procedura concorsuale: spettava, in tal caso, al Giudice ordinario tutelare la pretesa all'inserimento e alla collocazione in  graduatoria, pretesa che aveva ad oggetto la conformità alla legge degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione^[16].

Tale principio era diventato ormai incontroverso anche nella giurisprudenza amministrativa^[17] per le controversie relative alle graduatorie del personale ATA; qualche dubbio, invece, sembrava ancora rinnovarsi per le graduatorie  del personale docente.

Dopo l'ordinanza della Cassazione, Sez. un., 13 febbraio 2008^[18], ribadita poi con Sentenza 28 luglio 2009, n. 17466, anche alcuni T.A.R. avevano declinato la giurisdizione, in questa materia, a favore di quella ordinaria^[19].

Vigeva, invece, in quegli anni un orientamento di segno opposto secondo cui, nell'ingresso nei ruoli degli insegnanti, affidato allo scorrimento delle graduatorie, "la corretta assegnazione dei punteggi e il riconoscimento dei titoli costituiscono momenti autoritativi di una procedura selettiva, finalizzata al reclutamento, a cui corrispondono interessi legittimi al rispetto dei parametri di legalità, imparzialità e buon andamento dell'amministrazione " certamente rimessi alla cognizione del giudice amministrativo”^[20].

Al di là dell'ormai vexata questio sulla necessità di far rivivere la distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi, ricordando la grande bipartizione dell'area dell'organizzazione^[21], ex art. 5 del D.Lgs. n. 165/2001, si era già affermata l’opinione che queste procedure non facessero parte dell'area pubblicistica-autoritativa della macro-organizzazione per essere ricompresi nell'area contrattual-privatistica, ove il datore pubblico agisce con le capacità e i poteri del privato datore di lavoro.

Tale scelta risponde ad un chiaro intento di attribuire al Giudice ordinario in funzione di Giudice di lavoro una competenza ampia, completa ed efficace sul rapporto di lavoro di pubblico impiego. L'intento di assicurare la giurisdizione ordinaria su certe materie, a prescindere dalla riconducibilità alla micro o alla macro organizzazione^[22], trova la sua emblematica espressione nell'art. 63 del D.Lgs. n. 165/2001^[23] che è l'unica norma deputata a definire e limitare le rispettive sfere di giurisdizione .

La giurisdizione ordinaria dovrebbe ricorrere, quindi, ogni qualvolta oggetto della controversia sia il rapporto di lavoro, o, pur non investendo direttamente il rapporto di lavoro, questi sia la sua occasione o il suo presupposto, mentre quella amministrativa dovrebbe permanere unicamente con riferimento alle ipotesi residuali o esclusive elencate nel quarto comma dell'art. 63^[24].

Dal 2010 numerose altre pronunce della Cassazione, rese in materia di graduatorie permanenti (dette anche GAE) del personale docente della scuola e con riferimento a controversie promosse per l'accertamento del diritto all'utile collocamento in graduatoria, con precedenza rispetto ad altro docente, hanno affermato la giurisdizione del Giudice ordinario^[25]

In particolare, le controversie promosse per l'accertamento del diritto dei docenti - che, già iscritti in determinate graduatorie ad esaurimento, si siano avvalsi della facoltà di essere inseriti in altre analoghe graduatorie provinciali - a non essere collocati in coda rispetto ai docenti già inclusi in queste ultime graduatorie, appartengono alla giurisdizione ordinaria, venendo in questione atti che rientrano tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2), a fronte dei quali sono configurabili solo diritti soggettivi^[26].

Va, peraltro, precisato che la giurisdizione non può che essere del giudice amministrativo nella diversa fattispecie in cui l'oggetto del giudizio sia l'accertamento della legittimità della regolamentazione stessa delle graduatorie ad esaurimento quale adottata con atto ministeriale, in quanto in tal caso viene contestata la legittimità della regolamentazione, con disposizioni generali ed astratte, delle graduatorie ad esaurimento al fine di ottenere l'annullamento di tale regolamentazione in parte qua, e non già la singola collocazione del docente in una determinata graduatoria, eventualmente previa disapplicazione degli atti amministrativi presupposti, anche eventualmente di natura normativa sub primaria^[27] Del resto, giova rilevare come la giurisdizione del Giudice ordinario in materia di lavoro pubblico contrattualizzato, sia recessiva in favore di quella generale di legittimità del Giudice amministrativo in caso di impugnazione di atti organizzativi a contenuto generale con cui le Amministrazioni Pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici ovvero individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi o determinano le dotazioni organiche complessive ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1^[28], a maggior ragione sussiste la giurisdizione del Giudice amministrativo ove l'oggetto del giudizio sia l'impugnazione di un atto regolamentare di normazione sub primaria.

In definitiva, pare opportuno osservare che è oramai consolidato il principio, posto dal recente orientamento giurisprudenziale, secondo cui ai fini della individuazione di quale sia il Giudice munito di giurisdizione in relazione alle controversie concernenti il diritto dei docenti della scuola pubblica all'inserimento in una graduatoria ad esaurimento (già permanente), occorre avere riguardo al petitum sostanziale dedotto in giudizio. Se oggetto di tale domanda è, dunque, la richiesta di annullamento dell'atto amministrativo generale o normativo -(in tal caso l’effetto della rimozione di tale atto, di per sè preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all'inserimento in una determinata graduatoria, determina l'accertamento del diritto del ricorrente all'inserimento in quella graduatoria), la giurisdizione non potrà che essere devoluta al Giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda giudiziale è specificamente volta all'accertamento del diritto del singolo docente all'inserimento nella graduatoria, sull'assunto secondo cui tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell'atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al Giudice ordinario^[29].

Il medesimo principio va applicato, altresì, all’altra casistica concernente le controversie aventi ad oggetto la richiesta di annullamento di una graduatoria di istituto o di un provvedimento di mancata inclusione nella stessa in quanto trattandosi di atti di per sé privi di valenza macro-organizzatoria, essi costituiscono espressione di poteri datoriali dell’Amministrazione e, pertanto, sono sottoposti alla cognizione del Giudice Ordinario^[30]

4. Alcune riflessioni conclusive

Alla luce delle considerazioni sopra illustrate, non sembra potersi dubitare del fatto che le controversie relative all’inclusione in graduatoria, alla rettifica del punteggio e, più in generale, alla gestione del personale nelle graduatorie scolastiche, rientrino appieno tra quelle concernenti, genericamente, l'assunzione al lavoro (comma 1, art. 63, D.Lgs. n. 165/2001) e non tra quelle più specifiche delle procedure concorsuali per l'assunzione (comma 4, art. 63, D.Lgs. n. 165/2001). Ed, in questo senso, si aggiunga che, probabilmente, è anche fuorviante individuare la giurisdizione competente, come fa la giurisprudenza consolidata su citata, a seconda della previsione o meno di alcune regole -emanazione di un bando, valutazione comparativa dei candidati, compilazione finale di una  graduatoria- che governano la procedura di selezione del personale.

Un simile ragionamento esclude la riconducibilità di una procedura selettiva alla tipologia di quelle "concorsuali", ma dimentica o sottovaluta che l'elemento scriminante è da individuare nella successiva locuzione "per l'assunzione".

In altre parole, una procedura concorsuale dovrebbe essere conosciuta dal Giudice amministrativo anche in assenza di quegli elementi qualificatori, se finalizzata all'assunzione; diversamente, una procedura selettiva non direttamente finalizzata all'assunzione, come il caso in esame delle graduatorie del personale scolastico, non dovrebbe appartenere alla  giurisdizione amministrativa anche in presenza di alcune di quelle regole concorsuali.