1. Le tesi sul reclutamento attraverso il concorso pubblico e sull’assunzione tramite scorrimento di graduatorie vigenti.

In tema di pubblico impiego l'art. 35, comma 5 ter, del D.lgs. n. 165 del 2001 prevede la vigenza delle graduatorie dei concorsi per il reclutamento del personale presso le Amministrazioni pubbliche per un periodo di tre anni dalla data di pubblicazione. Tale termine può essere altresì prorogato in virtù di particolari disposizioni normative contenute nelle varie leggi di stabilità al fine di garantire l'esigenza delle Amministrazioni pubbliche di ovviare tempestivamente alla vacanza sopravvenuta di posti in organico attingendo alle risultanze di un precedente concorso invece di bandire una nuova procedura concorsuale. In virtù dell’art. 97, comma 1, della Costituzione, tale prerogativa è volta al perseguimento dell'interesse pubblico volto ad evitare un allungamento dei tempi e un ulteriore dispendio di risorse, e ciò in contemperamento con l'altra fondamentale esigenza di garantire che l'accesso al pubblico impiego avvenga tramite concorso.

In dottrina ed in giurisprudenza ci si è da tempo interrogati in merito alla natura del rapporto intercorrente tra le due possibili modalità di reclutamento del personale pubblico rispettivamente consistenti nella: a) utilizzazione dei candidati idonei, collocati in graduatorie concorsuali ancora efficaci, attraverso il meccanismo dello "scorrimento"; b) indizione di un nuovo concorso. Ci si è chiesti, in particolare, se sussista un rapporto di regola ad eccezione tra reclutamento in via concorsuale e assunzione con scorrimento.

Sul punto sono emerse tre tesi:

Secondo una prima teoria, definita "tradizionale", l'indizione di un nuovo concorso, anche in presenza di graduatorie valide ed efficaci, costituisce sempre la regola, ritenuta di diretta derivazione costituzionale, sicché la relativa determinazione amministrativa non deve essere corredata da alcuna specifica motivazione. Viceversa, l'istituto dello scorrimento della graduatoria è un'ipotesi eccezionale il cui esercizio presuppone non solo la disponibilità del posto, ma anche l'interesse concreto e riconosciuto dell'Amministrazione, di cui dare conto in motivazione, a procedere alla sua copertura.

Un’altra tesi opposta emersa più recentemente, secondo cui anche la determinazione di indizione di un nuovo concorso, al pari di tutti gli atti amministrativi costituenti l'esito di una scelta fra più alternative, deve essere adeguatamente motivata, pure con riguardo alla valutazione degli interessi dei candidati idonei collocati in graduatorie ancora efficaci. L'utilizzazione delle graduatorie vigenti costituirebbe, invece, la regola ordinaria di reclutamento del personale, non necessitante di apposita ed esplicita giustificazione, mentre l'indizione del concorso rappresenterebbe l'eccezione; pertanto, l'obbligo di esporre un'approfondita motivazione sussiste soltanto qualora l'Amministrazione ritenga di indire una nuova procedura concorsuale.

Infine è emersa anche un'opinione più "radicale", secondo cui non solo vi sarebbe una preferenza assoluta per lo scorrimento rispetto all'indizione del nuovo concorso, ma, una volta verificatasi la vacanza del posto, l'Amministrazione sarebbe sempre incondizionatamente vincolata a coprirlo, utilizzando la graduatoria efficace.

Il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa ha condiviso la tesi secondo cui l'Amministrazione deve sempre motivare la determinazione di indire un nuovo o concorso, dando conto, fra l'altro, delle ragioni dei soggetti utilmente collocati in graduatoria e del sacrificio loro imposto superando così la tesi tradizionale per la quale la determinazione di indizione di un nuovo concorso non richiede alcuna motivazione.

La medesima giurisprudenza ha ripudiato la tesi "estrema" secondo cui l'amministrazione sarebbe sempre tenuta a reclutare per scorrimento. Ferma restando, quindi, la discrezionalità in ordine alla decisione sul "se" della copertura del posto vacante, l'Amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve sempre motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, dell'esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell'indizione del nuovo concorso. Nel motivare l'opzione preferita, l'Amministrazione deve tenere nel massimo rilievo la circostanza che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.

Si può, dunque, affermare che la previsione normativa generale dell'utilizzabilità, per un tempo definito, delle preesistenti graduatorie non costituisce affatto una deroga alla regola costituzionale del concorso, né introduce un procedimento alternativo a tale modalità di selezione del personale. Al contrario, si tratta di sistema di reclutamento che presuppone proprio lo svolgimento di una procedura selettiva concorsuale, compiuta nel rispetto dei principi costituzionali, diretta all’individuazione imparziale dei soggetti più meritevoli.

La decisione di "scorrimento , quindi, poiché rappresenta un possibile e fisiologico sviluppo della stessa procedura concorsuale, attuativo dei principi costituzionali, non può essere collocata su un piano diverso e contrapposto rispetto alla determinazione di indizione di un nuovo concorso: entrambi gli atti si pongono in rapporto di diretta derivazione dai principi dell'art. 97 della Costituzione.

In definitiva, si è concluso affermando che si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l'opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace. Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l'indizione del nuovo concorso costituisce l'eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione.

2. La posizione soggettiva del candidato idoneo non vincitore.

Connessa alla tematica fin qui esaminata è quella relativa alla natura della posizione soggettiva dell'idoneo non vincitore a fronte della decisione dell'Amministrazione di ampliare il proprio organico; questione cui è strettamente connessa quella relativa all’individuazione del giudice dinanzi al quale l'idoneo non vincitore inserito nella graduatoria finale ancora efficace deve far valere le sue ragioni a fronte di un'Amministrazione che intenda attendere il reclutamento con l'indizione di una nuova procedura concorsuale anziché con lo scorrimento.

In collegamento con l'opzione interpretativa secondo cui l’Amministrazione deve sempre motivare la determinazione di indire un nuovo concorso, si riconosceva in capo al candidato idoneo all'assunzione un vero e proprio diritto soggettivo allo scorrimento di graduatoria ancora efficace. Si riteneva, infatti, che in virtù del generale processo di contrattualizzazione dell'impiego pubblico, venuti meno i poteri autoritativi della P.A., l'interesse legittimo pretensivo all'assunzione, in carenza di un potere pubblico, si fosse trasformato in un vero e proprio diritto soggettivo scaturito per effetto di un bando integrante una vera e propria promessa al pubblico relativa alla costituzione di un rapporto di lavoro.

L'esposta qualificazione in termini di diritto soggettivo della posizione propria del soggetto inserito in graduatoria ancora efficace ha comportato, sul versante processuale, l'adesione alla tesi che al Giudice ordinario spettano le controversie in materia di diniego di scorrimento della graduatoria. A conforto dell'assunto, l'argomento secondo cui la giurisdizione del Giudice amministrativo con l'approvazione della graduatoria di merito e tutte le determinazioni successive allo svolgimento della procedura concorsuale (tra cui lo scorrimento di graduatoria e l’assunzione) attengono all’instaurazione dei rapporti di lavoro e sono, pertanto, ricomprese nell'ambito della giurisdizione ordinaria.

Secondo il contrapposto e prevalente orientamento giurisprudenziale, l’ultrattività delle graduatorie non preclude all'Amministrazione di preferire l'indizione di un nuovo concorso e tanto meno crea un obbligo in capo alla stessa di coprire i posti resisi liberi con corrispondente diritto degli idonei in graduatoria all'assunzione. La giurisprudenza ha, pertanto, negato che il pubblico dipendente abbia diritto all'assunzione procedendo allo scorrimento della graduatoria, detto scorrimento costituendo l'effetto di un'autonoma decisione dell'Amministrazione, rientrante nell'ambito degli atti di macro-organizzazione, sicché il diritto all'assunzione è configurabile solo ove L'amministrazione abbia già assunto la determina di scorrimento, individuando così muovi vincitori del concorso. Ne discende che, sussistendo il descritto potere in capo all’Amministrazione, la posizione vantata dal soggetto risultato idoneo in graduatoria non ha natura e consistenza di diritto soggettivo, ma di mera aspettativa allo scorrimento della relativa graduatoria.

A tale secondo orientamento ha aderito anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato la quale non ha in specie condiviso l'idea in forza della quale la disciplina in materia di scorrimento assegnerebbe agli idonei un diritto soggettivo pieno all'assunzione, mediante lo scorrimento, destinato a sorgere per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico. Infatti, in tali circostanze l'Amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi dì 'indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la possibilità di stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale.

Vi è da aggiungere, altresì, che ancora più recentemente la Giurisprudenza amministrativa ha statuito che è principio ricorrente che l’inserimento dei candidati in graduatoria non determina ex se un diritto all’assunzione, dovendosi tener conto di eventuali mutamenti della situazione di fatto e diritto tra la data di espletamento del concorso e la data della successiva determinazione di avvalersi o meno dell’attività lavorativa di chi sia stato utilmente collocato in graduatoria. Non è tuttavia dubbio che l’inserimento in graduatoria ingenera una legittima aspettativa a conseguire l’assunzione, e che l’Amministrazione è tenuta ad adottare tempestivamente, in senso affermativo o negativo, i provvedimenti conseguenti all’inserimento in graduatoria. In virtù del giudicato l’Amministrazione è dunque obbligata a determinarsi tempestivamente in ordine all’assunzione (in senso positivo o negativo), e, in caso di provvedimento ostativo, a indicare le puntuali ragioni che impediscono l’assunzione a fronte di graduatoria approvata. In altri termini, l’Amministrazione pubblica- se anche ritiene che vi sia un ostacolo di ordine giuridico per l’assunzione (o la nomina) di chi sia stato utilmente collocato in graduatoria di un concorso- deve emanare un formale atto che contenga le proprie determinazioni, sia per esigenze di trasparenza che per consentire la tutela giurisdizionale dell’interessato (nell’eventuale giudizio di cognizione che questi intenda in ipotesi attivare).

In sostanza, secondo tale ultimo consolidato indirizzo giurisprudenziale, seppure viene posto l’accento sulla necessaria ricerca di un contemperamento di esigenze tra interesse privato e pubblico, non può tacersi della legittima aspettativa ingenerata nel candidato. Un riferimento al legittimo affidamento, per vero, è rinvenibile nella recente giurisprudenza, seppur con qualche timidezza. Infatti, la utile collocazione in graduatoria a seguito dell’espletamento di una procedura concorsuale, non dà luogo ad una aspettativa di mero fatto, a fronte della quale l’interesse pubblico sarebbe quasi automaticamente prevalente, ma ad una vera e propria legitimate expectation, fondata sul trascorrere del tempo e sul comportamento materiale posto in essere dall’Amministrazione che, anche a non voler aderire alla qualificazione della stessa in termini di diritto all’assunzione, apre comunque nuovi scenari in punto di risarcimento del danno.

Di conseguenza, in punto di giurisdizione, si può agevolmente affermare che la controversia involgente le modalità osservate dall'Amministrazione nell'esercitare il potere di scorrere la graduatoria rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo, non potendo sussistere in capo agli idonei di un concorso una posizione di diritto soggettivo che postula invece la qualità di vincitore del concorso.

Diverse considerazioni vanno fatte nell'ipotesi in cui l'amministrazione si sia già determinata nel senso di utilizzare il sistema dello scorrimento. In tal caso, infatti, spetterà alla cognizione del Giudice ordinario la controversia promossa dal candidato idoneo che, vantando una determinata posizione nella graduatoria già approvata ed il possesso di requisiti stabiliti dal bando di concorso per fruire di una riserva di posti, pretenda di essere incluso nel novero degli ulteriori chiamati alla stipulazione del contratto di lavoro, facendo valere il proprio diritto all'assunzione e non ponga discussione le procedure concorsuali.

3. Divieto di scorrimento di graduatorie vigenti di concorsi espletati anteriormente al D.Lgs. n. 150 del 27 ottobre 2009.

Il D.Lgs. n. 150/2009 all'art. 24 prevede che le Amministrazioni pubbliche, a decorrere dal 1 gennaio 2010, coprano i posti disponibili nella dotazione organica attraverso concorsi pubblici, con riserva non superiore al cinquanta per cento, a favore del personale interno nel rispetto delle disposizioni vigenti in materia di assunzioni. L'art. 62 del medesimo D.Lgs. n. 150, nell’introdurre il comma 1 bis all'art. 52 del D.Lgs. n. 165 del 2001, stabilisce che le progressioni fra le aree avvengono tramite concorso pubblico, ferma restando la possibilità per l'Amministrazione di destinare al personale interno, in possesso dei titoli di studio richiesti per l'accesso dall'esterno, una riserva di posti comunque non superiore al 50 per cento di quelli messi a concorso.

E’ intervenuta, poi, la circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica del 22-2-2011 che, in applicazione delle suddette disposizioni, ha affermato non è consentito ricorrere allo scorrimento di graduatorie relative ad idonei delle progressioni verticali già a decorrere dal 1 gennaio 2010.

La giurisprudenza amministrativa si è, altresì, espressa sulla questione fornendo un’interpretazione chiara delle norme sopra citate. Infatti, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, a partire dal 1 gennaio 2010, è preclusa all'Amministrazione pubblica la possibilità di utilizzare gli esiti di procedure di selezione interna, bandite anteriormente a tale data, in quanto la riforma della modalità di reclutamento di personale per le fasce funzionali superiori (in particolare per progressioni verticali di carriera), introdotta dagli artt. 24 e 62, del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150, con la sostanziale abrogazione delle progressioni verticali interne, comporta -a far data dal 1 gennaio 2010- l'inefficacia delle disposizioni del bando concernenti la copertura di posti, senza che dal bando possa discendere alcuna legittima aspettativa. Pertanto, l’Amministrazione non solo non può bandire nuovi concorsi interni ma non può nemmeno utilizzare le graduatorie ancora in essere dei concorsi interni precedentemente espletati. Non rilevano nemmeno le norme generali sulla durata della validità delle graduatorie concorsuali di cui all'art. 35 del D.Lgs. n. 165 del 2001, con le relative proroghe, in quanto il principio della preferenza per lo scorrimento della graduatoria (con particolare riferimento alle progressioni verticali) rispetto all'indizione di un nuovo concorso non si applica alle graduatorie derivanti da procedure selettive che non costituiscano concorsi pubblici.

L'art. 24 del D.Lgs. n. 150/2009 e l'art. 52 comma 1 bis del D.Lgs. n. 165 del 2001, sono stati introdotti in conformità al consolidato orientamento della Corte Costituzionale, per cui il concorso pubblico è la forma generale e ordinaria di reclutamento per le pubbliche amministrazioni, necessario non soltanto nelle ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio, ciò che comunque costituisce una forma di reclutamento. La facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell'amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle. La natura comparativa e aperta della procedura è, pertanto, elemento essenziale del concorso pubblico. Procedure selettive riservate, che escludano o riducano irragionevolmente la possibilità di accesso dall'esterno, violano il carattere pubblico del concorso e, conseguentemente, i principi di imparzialità e buon andamento, che esso assicura. Un'eventuale deroga a tale principio è ammessa, secondo la giurisprudenza costituzionale, solo ove essa stessa sia strettamente funzionale alle esigenze di buon andamento dell'amministrazione. Occorrono particolari ragioni giustificatrici, ricollegabili alla peculiarità delle funzioni che il personale da reclutare è chiamato a svolgere, in particolare relativamente all'esigenza di consolidare specifiche esperienze professionali maturate all'interno dell'amministrazione e non acquisibili all'esterno, le quali facciano ritenere che la deroga al principio del concorso pubblico sia essa stessa funzionale alle esigenze di buon andamento dell'amministrazione, sottolineando, altresì, relativamente alla possibilità di riserva di quote al personale interno e di deroga al principio del pubblico concorso, che non ha alcun rilievo la circostanza che, fra i requisiti che si debbono avere per potere godere della progressione in carriera vi sia quello di essere stati in precedenza assunti presso l'Amministrazione di appartenenza a seguito di un pubblico concorso, trattandosi, evidentemente, di concorso bandito per una qualifica diversa ed inferiore rispetto a quella cui si accederebbe per effetto della disposizione censurata

Anteriormente all’entrata in vigore del D.Lgs., n. 150/2009, l'Amministrazione aveva la più ampia discrezionalità nel provvedere allo scorrimento delle graduatorie con riferimento a posti "corrispondenti" a quelli per la cui copertura era stato bandito il concorso soltanto quando ricorrevano due condizioni: a) ipotesi in cui il posto al quale il candidato idoneo aspirava rientrasse fra quelli riservati al concorso interno; b) in presenza di identità fra i settori disciplinari oggetto del pregresso concorso pubblico e del concorso interno successivamente espletato. Ne consegue, quindi, che l'Amministrazione non aveva alcun obbligo di utilizzare la graduatoria non potendosi riconoscere ai candidati risultati idonei alcuna posizione di diritto soggettivo. Pertanto, l’Amministrazione non poteva utilizzare la graduatoria di un precedente concorso in relazione a posti istituiti o trasformati successivamente all'approvazione della stessa giacchè, ove ciò si verificasse, la selezione per i nuovi posti non avrebbe più carattere concorsuale, ma assumerebbe i tratti di una assunzione ad personam

4. Un caso pratico

L’Amministrazione aveva bandito nel 2005 una serie di concorsi pubblici per titoli ed esami per ricoprire alcuni posti di primo ricercatore di secondo livello professionale a tempo indeterminato per varie aree in applicazione dell’art. 15 del Contratto collettivo di riferimento (nella specie CCNL 2002/2005 relativo al personale delle istituzioni e degli enti di ricerca e sperimentazione) il quale, nel prevedere che l'accesso al livello III, id est a quello iniziale, poteva avvenire solo previo superamento di concorso pubblico, confermava per i concorsi interni la riserva di cui all’art. 64 del medesimo CCNL e per l'effetto prevedeva (commi quinto e sesto) la possibilità di accesso al II livello (primo ricercatore) e al I livello (dirigente di ricerca) mediante partecipazione a procedure selettive con accesso limitato ai dipendenti inquadrati nel livello immediatamente inferiore e in un contingente di posti da quantificare con riferimento al numero degli appartenenti a detto livello.

Espletate le procedure concorsuali, venivano approvate nel 2008/2009 le graduatorie definitive delle varie aree messe a concorso e alcuni candidati si collocavano in graduatoria quali idonei non vincitori per le stesse aree alle quali avevano proposto la domanda.

L’Amministrazione indiceva nel 2011 un altro concorso pubblico, per titoli ed esami per vari profili di primo ricercatore di secondo livello e di primo tecnologo di secondo livello professionale che si concludevano nel 2015/2016.

L’Amministrazione, poi, provvedeva allo scorrimento delle graduatorie ancora vigenti a far data dal 2009, ivi comprese quelle di cui sopra approvate nel 2015/2016, assumendo in servizio i soggetti risultati idonei nelle rispettive procedure concorsuali ad esclusione di quelle pubblicate a dicembre 2010 riferite a procedure riservate indette nel 2005 in virtù del suddetto art. 15 del CCNL.

A seguito dei provvedimenti di inclusione nello scorrimento di graduatorie di concorsi di candidati risultati idonei nelle procedure a far data dall’anno 2009, i soggetti esclusi che avevano partecipato alle procedure riservate lamentavano la lesione del loro diritto e/o interesse legittimo per non essere stati inclusi nella procedura di scorrimento con conseguente assunzione a tempo indeterminato nel profilo e livello per il quale erano risultati idonei. Pertanto gli stessi proponevano ricorso al TAR Lazio che ad oggi risulta ancora pendente.

5. Possibili soluzioni della questione

A parere dello scrivente la domanda appare priva di fondamento per le seguenti ragioni:

• il posto al quale la parte ricorrente aspira rientra fra quelli riservati al concorso interno bandito ai sensi dell’art. 15 del CCNL di riferimento. Tali graduatorie, in virtù dell’applicazione delle norme di cui all’art. 24 e 62 del D.lgs. n. 150/2009 e del consolidato orientamento della giurisprudenza, perdono efficacia e, pertanto, non possono essere più utilizzate dall’Amministrazione la quale ha legittimamente proceduto ad includere nello scorrimento delle graduatorie i candidati risultati idonei nelle procedure concorsuali aperte a tutti indette nell’anno 2011.
• Il principio dello scorrimento della graduatoria rispetto all'indizione di un nuovo concorso non si applica alle graduatorie derivanti da procedure selettive interne (e non più consentite) che non sono considerate veri e propri concorsi pubblici. Infatti, sul punto, è bene precisare che il concorso pubblico costituisce la forma generale e ordinaria necessaria al reclutamento nelle pubbliche amministrazioni non soltanto di soggetti estranei alle stesse amministrazioni ma anche di dipendenti già in servizio.
• Peraltro è bene evidenziare che l'Amministrazione non ha alcun obbligo di utilizzare le graduatorie concorsuali ancora vigenti assumendo i candidati non vincitori ma risultati idonei, atteso che a questi ultimi non è riconosciuta la posizione giuridica di diritto soggettivo ma di mera aspettativa allo scorrimento della relativa graduatoria.