1. Cenni introduttivi
Il presente contributo si propone di indagare la posizione del diritto all’interno del pensiero filosofico-politico di Cornelius Castoriadis[1], mettendo in luce la sua natura di istituzione seconda e la sua connessione (strutturale) con il potere politico, tanto nelle sue forme ‘esplicite’ quanto nelle dinamiche più sotterranee del cosiddetto ‘infra-potere’. Il diritto, infatti, non assurge, nell’opera castoriadisiana, a mera tecnica di regolazione, né si configura soltanto come semplice apparato (neutro) di norme: esso è parte integrante dell’immaginario sociale istituente, e si colloca nello spazio in cui la società crea, stabilizza, trasforma i propri significati. La riflessione di Castoriadis consente di cogliere come la normazione emerga da una tensione costante fra realtà e idealità, fra obblighi imposti e aspirazioni etico-politiche degli individui, fra ciò che la società prescrive e ciò che i soggetti possono criticare e razionalmente mettere in discussione. In questa prospettiva, il diritto appare come un dispositivo che opera nei diversi ‘luoghi’ della vita sociale - oikos, agorà, ekklesia - e che, pur intervenendo in ciascuno di essi, trova la sua piena espressione nel contesto della sfera pubblica propriamente detta, dove la collettività si confronta con la produzione autonoma delle norme. La distinzione castoriadisiana fra il ‘politico’ e la ‘politica’ permette di comprendere come la normazione sia, al contempo, esercizio di potere esplicito e processo creativo di riflessività democratica: ogni legge è un atto di istituzione, ma anche un atto di auto-limitazione, che richiede consapevolezza della propria contingenza e della propria rivedibilità. L’articolo prova a ricostruire la trama concettuale che lega - nell’opera di Castoriadis - potere, autonomia, immaginario e normazione giuridica, mostrando come il diritto, lungi dal configurarsi come un apparato statico, si costituisca, piuttosto, come luogo dinamico di conflitto, creazione e trasformazione, in cui la società si dà forma e si articola e, al contempo, si espone alla possibilità di riformarsi.
2. Potere esplicito, infra-potere e lo scarto fra idealità e fattualità
Nel pensiero politico di Cornelius Castoriadis il diritto - istituzione seconda[2] per eccellenza - si lega intimamente al potere politico[3], pur mostrando rispetto ad esso una lieve scollatura, derivante dalla sua struttura composita, che intreccia norme e istituzioni[4]. Per Castoriadis, il diritto si confronta sempre con il problema della legge, ossia con l’imposizione di una misura deontica, alimentata dallo scarto fra dimensione reale e dimensione ideale; fra gli obblighi prescritti e ciò cui aspirano le esigenze etico-politiche dell’individuo; fra diritto e giustizia[5]. Questa dialettica emerge, segnatamente, quando il filosofo greco-francese propone una definizione di potere che egli configura come ‘esplicita’, ossia: quale esercizio di forza (o di violenza) impositrice, che la norma cerca di circoscrivere mediante limiti, controlli, garanzie. Se si assume, invece - come altrove Castoriadis tenta di fare -, una definizione di potere come «capacità, per una qualsiasi istanza (personale o impersonale), di indurre qualcuno (o alcuni) a fare (o a non fare) ciò che, lasciato a se stesso, egli non avrebbe necessariamente fatto (o forse avrebbe fatto)»[6], diventa evidente l’esistenza di una forma di potere più ‘subdola’, e sotterranea: «il massimo potere concepibile [consisterebbe] nel preformare qualcuno in modo che faccia da sé ciò che si vorrebbe facesse, senza alcun bisogno di dominio (Herrschaft) o di potere esplicito per indurlo a farlo»[7]. Questa situazione produrrebbe, al contempo, la più integrale spontaneità e la più totale eteronomia[8]. Tale è il potere che la società istituente riesce sempre ad esercitare come infra-potere[9]; sorta di potere sotterraneo che preforma gli individui abituandoli a determinate condotte conformi. È il potere «di Nessuno»; ma è anche una delle forme di «potere del campo storico-sociale»[10], sempre presente e, al contempo, sempre assente, perché meno visibile, meno appariscente. Non è designabile, né localizzabile, ma perpetuamente capace di vincolare, alla base e ab origine, i comportamenti dei soggetti all’interno della società. Esso è la radicalizzazione dell’idea di potere esplicito, ma è anche la sua completa deformazione parossistica. Naturalmente, il diritto assume configurazioni diverse a seconda che si confronti con le dinamiche del potere esplicito, oppure con la dimensione dell’infra-potere. Nel primo caso, la sfera giuridica conserva le fattezze, più ‘tradizionali’, di un sistema di norme volto a regolamentare gli ambiti dell’esercizio politico; nel secondo caso, invece, il diritto viene parzialmente esautorato nella sua funzione regolatoria, poiché incapace di incidere su processi di socializzazione radicali che si collocano in una fase genetica della costruzione e formazione psicologica del singolo.
Nondimeno, né il potere esplicito né l’infra-potere risultano mai totalmente vincenti[11]: non riescono a saturare, interamente, lo spazio libero d’azione, l’agency dei soggetti, che, pur immersi nella dimensione social-storica, continuano ad agire senza manifestare una totale interiorizzazione delle regole e dei princìpi che la società, attraverso il proprio immaginario, istituisce. Per questo, dunque, le dinamiche del potere politico esplicito e dell’infra-potere non esauriscono mai le sfere e i margini d’azione individuali; non li colmano in modo integrale, ma lasciano sempre sussistere uno scarto, in cui il soggetto può incunearsi e che, per quanto sottile, può essere abbastanza profondo per far zampillare una coscienza critica capace di riconoscere l’origine sociale delle leggi e, dunque, la loro fondamentale contingenza, dalla quale deriva la possibilità di una loro riforma: è, appunto, lo iato fra realtà e idealità, tra fattualità e dimensione deontica. Il diritto, in questo stadio, assume ancora vesti ambivalenti: da un lato, nel caso delle ipotesi di potere ‘esplicito’, assurge, in un certo senso, a dominio formale volto a offrire una veste ‘ufficiale’ all’esercizio della forza politica; nelle ipotesi di ‘infra-potere’, d’altro lato, esso incontra delle difficoltà non solo concettuali, ma fenomeniche: l’infra-potere di cui ci parla Castoriadis - e che assomiglia moltissimo a quelle dinamiche di controllo preventivo che molti sviluppi tecnologico-digitali sembrano prefigurare e, in parte, già attuare[12] - è strutturalmente incompatibile con le modalità di regolazione normativa proprie della sfera giuridica: quest’ultima, infatti, deve presupporre uno spazio di libertà nel soggetto, il quale, là dove commetta un’infrazione o una violazione, può venire sottoposto alla sanzione collegata. L’infra-potere, al contrario, mina, alla base, la stessa possibilità dell’azione libera, perché opera, alla radice, per influenzare i soggetti in modo che, psicologicamente, l’opportunità della violazione o dell’infrazione neanche si presenti: l’illecito non è un’opzione; è scartato ab origine, a favore di forme di influenza che indirizzano le condotte già entro binari predeterminati.
Dinanzi al dominio formale del diritto, che si estrinseca attraverso il potere politico ‘esplicito’, una possibile risposta consiste nel percorso volto a costruire una concezione democratica che riconosca anche nella dimensione ‘diretta’ e ‘partecipata’ un canale di sviluppo[13] e una valorizzazione del ruolo della norma che possa fungere da limite e argine agli esiti incontrollati del ‘politico’. Di fronte al dominio dell’infra-potere, invece, il diritto si trova parzialmente ‘disarmato’ e necessita di un ancoraggio alla sfera educativa attraverso la formazione di una coscienza critica nel cittadino - singolarmente considerato - affinché questi possa maturare modalità autonome di scelta e di giudizio. Il cammino verso l’autonomia - sia nella sua declinazione teorico-politica, come esercizio di democrazia diretta, sia nella sua dimensione individuale, in cui il soggetto diviene realmente libero di assumere posizioni critiche e valoriali dinanzi agli eventi sociali - occupa dunque un posto prioritario nella concezione castoriadisiana. Società e individui devono prendere coscienza della assoluta e immanente origine sociale dei significati istituiti[14].
3. Autonomia, politica, luoghi del diritto
La società forma gli individui fin da principio, e crea, nelle forme del potere esplicito e dell’infra-potere, un tessuto connettivo vincolante a cui il soggetto è inevitabilmente subordinato. Tuttavia, tale mondo storico e sociale genera sempre uno scarto in cui vi è spazio di manovra. Non vi è mai un totale assoggettamento ai significati istituiti.
Vi è, dunque, l’infra-potere (quella forma di potere che preforma gli individui, assoggettandoli alla più totale eteronomia e inducendoli a credersi pienamente autonomi); e vi è, altresì, il potere esplicito, il potere che vincola, che impone condotte e comportamenti: il ‘politico’ è, difatti, capacità di emettere ingiunzioni sanzionabili. Ad entrambi - al ‘politico’ (nelle forme del potere esplicito) e all’infra-potere - fa da ‘contraltare’ la ‘politica’[15], intesa come dimensione in cui si mette in discussione, in modo riflessivo, lucido e radicale, l’istituzione globale della società, nella sua totalità[16]. Questa forma di contestazione, che costituisce il germe[17] per l’avvio di processi di autonomia, trova le sue principali manifestazioni, secondo Castoriadis, in due momenti[18], o «periodi», «caratterizzati da grandi e repentini cambiamenti che hanno coinvolto tanto l’istituzione della società quanto la struttura psichica degli individui»[19]: nella Grecia antica[20] (in particolare, nel fiorente periodo della democrazia ateniese)[21], e, sul finire del Medioevo, con la nascita delle comunità politiche autonome[22] (intorno al XII-XIII secolo)[23], in cui si sviluppano germi di emancipazione e di autonomia che rimarranno solo parzialmente espressi, ma destinati a tracciare una rotta fondamentale per i secoli a venire[24].
Il momento dell’autonomia, quale frangente costitutivo liminale, rappresenta un punto decisivo per comprendere in quali forme la sfera giuridica si sviluppi nella sua interconnessione dinamica con la ‘politica’, intesa come processo lucido, riflessivo, volto a generare nuove forme istituzionali. La politica è infatti un’attività produttiva e creativa mediante cui la collettività (risultante dall’intreccio tra società individualizzata e individui socializzati) pone in essere le leggi destinate a governare la comunità politica. Le decisioni che si articolano nello spazio pubblico non dispongono di un fondamento epistemico e conoscitivo forte: la politica, per Castoriadis, opera nel regno della dòxa[25], delle ‘opinioni’[26], e, pertanto, le regole e i princìpi che compongono il contenuto delle leggi non possono poggiare su basi veritative sicure e stabili, ma richiedono argomentazioni razionali che non possono mai reputarsi definitive. Ogni norma che viene posta sarà sempre suscettibile di modificazioni e di emendamenti, di abrogazione e di sostituzione: per questo, una politica autonoma, democraticamente orientata, non può che configurarsi come un regime di auto-limitazione[27] (da qui deriva anche la dimensione tragica della stessa democrazia: il popolo, produttore delle leggi, «può fare qualsiasi cosa», ma è, allo stesso tempo, «tenuto a sapere che non deve fare qualsiasi cosa»[28]). In questo quadro emerge il nesso stringente tra ‘politica’ e ‘diritto’: quest’ultimo intrattiene, sì, rapporti anche con la dimensione del ‘politico’ quale ambito del potere ‘esplicito’ (le dinamiche del potere necessitano comunque, come dicevamo, di un inquadramento formale), ma si lega in modo altrettanto stringente con i processi della ‘politica’ come forma democratica di auto-produzione delle leggi. Anzi, si potrebbe dire che Castoriadis implicitamente distingua - pur non facendo ricorso, espressamente, a tale terminologia - un diritto basso o minimo, e un diritto alto o massimo, la cui dimensione assiologica ne determina anche la diversa connotazione ontologica. Il primo è un diritto servente alle logiche del potere; il secondo è un diritto che fa da supporto alle dinamiche positive della politica come ambito delle decisioni collettive, libere e autonome; decisioni che pur necessitano di un inquadramento normativo per operare nella società.
La prassi politica si articola, così, entro un processo di produzione delle norme e delle leggi destinate a governare la collettività. Perché ciò avvenga, la società deve acquisire consapevolezza di essere essa stessa la fonte unica della legislazione[29]. È in questa prospettiva che Castoriadis critica le forme eteronome di produzione normativa fondate sulla competenza di (presunti) esperti[30]: la logica della ‘competenza’, e l’idea per cui colui che è deputato a giudicare le norme valide nell’ordinamento politico sarebbe solo un altro esperto (o gruppo di esperti), specialista o specialisti del medesimo settore o materia su cui è ferrato il comitato di esperti che ha deliberato la produzione delle leggi stesse, ha generato un circolo vizioso fondato su meccanismi operativi di strutture gerarchico-burocratiche autoreferenziali (producendo, peraltro, una frattura nella identificazione della responsabilità circa l’intero processo di formazione delle norme)[31]. Ma tale forma di legittimazione tecnocratica (quella per cui lo specialista dovrebbe essere valutato da un altro specialista; il tecnico dovrebbe essere valutato da un altro tecnico) genera - anche sul piano giuridico - un effetto perverso: le norme prodotte si autolegittimano per il solo fatto, funzionale, di essere realizzate secondo certi standard tecnici, che non tengono in debito conto, tuttavia, la dimensione dell’ultimo fruitore, dell’utente, che dovrà invece giudicare il buon operato del tecnico stesso e, nello specifico, del suo ‘prodotto’: «Il buon giudice dello specialista non è un altro specialista, ma l’utente: il guerriero (e non il fabbro) per la spada, il cavaliere (e non il sellaio) per la sella. E, naturalmente, per tutti gli affari pubblici (comuni), il migliore giudice - dunque, l’utente - non è altri che la polis»[32]. Tale critica è orientata, precisamente, a rigettare qualsivoglia fondamento universale o ‘essenzialista’ nella decisione delle cose politiche e degli affari comuni[33], e quindi a delegittimare anche quelle forme di produzione giuridica che si basano su princìpi collocati oltre la dimensione della pura immanenza, facendo riferimento a fonti extra-sociali di natura trascendente o, comunque, a criteri ulteriori rispetto alla decisione (laica), ragionevole e razionale, della comunità politica stessa.
Il fatto che sia il popolo, nella sua estrinsecazione primigenia, a porre democraticamente e autonomamente le proprie norme e le proprie leggi implica anche la formazione di un autentico spazio pubblico, nel quale ogni dimensione privata - così come ogni componente meramente tecnico-specialistica - viene posta in secondo piano. L’àmbito delle decisioni pubbliche è quello della ekklesia: la sfera del pubblico/pubblico[34], che si affianca (e in parte contrappone) agli spazi del privato/privato (oikos/casa-famiglia) e del privato/pubblico (agorà/mercato-luogo di riunione)[35]. Il contesto delle decisioni collettive deve divenire integralmente pubblico, e cioè rimuovere qualsivoglia residuo privato, o privatistico, dai processi decisionali che incidono sul bene comune[36], sia sotto il profilo delle modalità di deliberazione (tendenziale partecipazione collettiva, più estesa possibile), sia sul piano dell’oggetto dei contenuti delle deliberazioni stesse (non qualsivoglia aspetto della vita sociale dovrà essere disciplinato, ma solo quegli àmbiti che assurgono a rilevanza pubblica, ovvero concernenti gli interessi comuni della collettività). Eliminare tali residui è parte del processo di affermazione dell’autonomia politica, nel quale il popolo decide sulle questioni realmente sostanziali e decisive, estromettendo dall’àmbito decisionale questioni spurie prive di interesse collettivo[37]. Gli spazi dell’oikos e della agorà divengono il terreno in cui la dimensione pienamente privata e la dimensione privata a vocazione pubblica potranno rinvenire una possibile regolamentazione (anche giuridica) specifica, ma è solo nello spazio della ekklesia che le vere decisioni pubbliche munite di universalità e generalità possono trovare piena esplicazione. A questo punto si apre un livello di analisi aggiuntivo. Abbiamo poco sopra distinto un diritto ‘basso’ (o ‘minimo’) e un diritto ‘alto’ (o ‘massimo’), a seconda delle logiche che li sorreggono. Ora all’interno del diritto ‘alto’ rinveniamo una ulteriore tipologia che colloca la dimensione giuridica su un grado più o meno elevato, a seconda che essa riesca a lambire un livello di integrale pubblicità, o meno: il diritto, nel suo senso più pieno, diviene il diritto pubblico[38].
Sono questi, dunque, i ‘luoghi’ del diritto, in cui la normazione può svolgere funzioni differenti e in cui affiora «l’oggettività storico-sociale dei significati»[39]: è il diritto di famiglia che domina le relazioni entro l’oikos; è il diritto civile e commerciale (e, in una certa misura, quello penale) che vige nello spazio dell’agorà; è, appunto, il diritto pubblico (e costituzionale) illuminato dalla politica democratica che disciplina lo spazio occupato dalle relazioni collettive entro le dinamiche della ekklesia. In senso stretto, per Castoriadis, le forme del diritto dovrebbero intervenire solo nel contesto della ekklesia, che è il reale àmbito del potere[40], ed astenersi, invece, nei campi di dominio del privato/privato (oikos) e del privato/pubblico (agorà), in cui invece lo spazio dell’etica dovrebbe svolgere un ruolo primario. Ciò, tuttavia, non può valere in modo assoluto; e allora, anche nell’àmbito della sfera privata/privata, la legge penale «vieta di attentare alla vita o all’integrità fisica dei membri della propria famiglia»; e nel contesto privato/pubblico la legge «impone il rispetto dei contratti privati, vieta il lavoro infantile, ecc.»[41]. Il diritto opera, pertanto, anche in ulteriori settori della vita dei cittadini, sebbene con diversi gradienti e con più accortezza pratica.
4. Norme collettive, valori sostantivi, interpretazione
Il diritto governa lo spazio pubblico, lo disciplina e lo orienta. Esso non opera, certamente, soltanto nel cosiddetto pubblico/pubblico, come si è visto; nondimeno, è in questo spazio che esplica la sua massima capacità regolatoria e, soprattutto, si àncora alla dimensione politica e democratica, trattando le questioni sociali di interesse eminentemente pubblico. Per regolare tale spazio, però, la norma giuridica deve superare alcuni nodi problematici che, altrimenti, rischierebbero di confondere le distinzioni teoriche. Così, il diritto deve presupporre una società che non sia una mera giustapposizione intersoggettiva di individui[42]. Infatti, «la società non è riducibile all’‘intersoggettività’, non è un faccia a faccia moltiplicato all’infinito, e il fronteggiarsi o il volgersi le spalle possono sempre e soltanto aver luogo fra soggetti già socializzati»[43]. L’intersoggettività non si sviluppa nel vuoto, ma richiede «soggetti umani e la possibilità che comunichino»[44] tramite un linguaggio che è, esso stesso, frutto di processi di socializzazione. Il mondo social-storico possiede una forma di esistenza propria, non riducibile a un aggregato informe di individui; e tuttavia l’individuo non è contingente, ma costituisce un elemento fondamentale affinché la società stessa si sviluppi, si articoli, e sia, in un certo senso, ‘conoscibile’. Da ciò deriva l’esigenza, per Castoriadis, di concepire i rapporti fra individuo e società non già in termini oppositivi, bensì in un’ottica di co-implicazione e intersezione biunivoca[45]. La questione che è in gioco qui, però, concerne la possibilità di concepire norme collettive (munite di generalità e universalità) quale cifra caratterizzante del diritto, per comprendere quali siano i margini entro cui queste norme - pubbliche, generali, universali - possono realmente operare ed essere valide ed efficaci.
In questa prospettiva, perché si possano dare norme giuridiche è d’uopo evitare, in primo luogo, e come accennavamo poco sopra, qualsivoglia riduzionismo: non esiste soltanto l’individuo, né esiste soltanto la società come ente organico, compatto, autosufficiente[46]: la società ha una concretezza storico-sociale che deve essere considerata, e tale concretezza va oltre l’individuo, pur transitando, necessariamente, attraverso di esso (una società autonoma può essere tale solo se si fonda su individui autonomi, e viceversa). In secondo luogo, subentra un aspetto di natura logico-normativa: l’esistenza di norme collettive (e, cioè, norme di diritto generali ed universali) non è concepibile se, al di là del soggetto, non si postula qualcosa che oltrepassi la dimensione puramente individuale, sia esso «un qualunque ‘bene comune’»: «che si tratti della ‘felicità della maggioranza’, della potenza dello Stato o del tiranno, delle possibilità riservate ai superuomini perché possano svilupparsi senza essere contaminati dalla morale degli schiavi, della giustizia, della ‘purezza della razza’ o di qualsiasi altra cosa»[47]; senza, appunto, una dimensione che travalichi l’esistenza individuale, e le conferisca senso, il sistema delle norme di diritto perde il suo aggancio effettivo per l’orientamento delle condotte e quindi per istituire forme concrete di prassi sociale. Tale esigenza, per Castoriadis, è - come dicevamo - insieme reale e logica. È ‘reale’, perché «ogni sistema di norme è necessariamente ispirato da valori sostantivi e finisce inevitabilmente per promuoverne»[48]. È ‘logica’, «perché il ‘tutti’ della norma implica necessariamente qualcosa che trascende l’‘individuo’»[49]. E questo ‘tutti’ è una dimensione anonima e indefinita, che non consiste né in «un individuo determinato», né in «una serie concreta di individui determinati», ma costituisce la possibilità astratta di continuazione, temporale, della vita sociale[50]. Il sistema di diritto, veicolato dalla prassi istituente del potere politico, e che si cristallizza in norme sempre soggette a possibili modifiche e interventi, è dunque alimentato da valori specifici ed è diretto a sostenere tali valori.
Ma esiste un contenuto ‘minimo’ di questi valori? Il sistema giuridico, pur fondandosi sulla autonomia della società - la quale dispone, in linea di principio, di un margine amplissimo di autodeterminazione -, ha dei limiti contenutistici che non può varcare. Del resto, Castoriadis ci ricorda la capacità della politica democratica di poter decidere qualsiasi cosa e in qualsiasi àmbito o settore, ma che non deve farlo: deve esercitare la phronèsis, una saggezza pratica, una forma di prudenza, che le consenta di identificare i limiti che non possono essere varcati. È in questo senso, dunque, che Castoriadis introduce l’idea di un contenuto minimo sostanziale[51] delle leggi[52], legato alla necessità di concepire norme di diritto, universali e generali, che non si limitino a coordinare le condotte dei soggetti agenti in chiave esclusivamente ‘individualistica’: infatti, un individualismo coerente con le proprie premesse - secondo le quali l’unica entità atomica rilevante nello spazio sociale è l’individuo in sé e per sé considerato - dovrebbe «limitare le regole socialmente sanzionate a quelle che derivano unicamente dal principio ‘è vietato fare ciò che lede l’autonomia altrui’»[53], affermando, al di là di questo àmbito, la sola esistenza di regole di natura formale e procedurale. Per le visioni individualistiche, dunque, il diritto non potrebbe vantare alcuna fondata giustificazione, sostanziale o effettiva[54]. Per Castoriadis, invece, un sistema di norme di diritto non è affatto concepibile se, a livello teorico, non si postula qualcosa che vada oltre la semplice libertà individuale: esiste, dunque, un contenuto ‘minimo’ che deve essere rispettato[55]. A sostegno di tale contenuto, il filosofo greco-francese offre due ordini di considerazioni: uno di natura teoretica, l’altro di carattere empirico-pragmatico. La prima considerazione riguarda il fatto che, se assumiamo la libertà come dato fondamentale dell’essere umano e osserviamo le modalità specifiche in cui essa si concretizza (ad esempio: il principio del rispetto dell’integrità corporale), ci accorgiamo - nota Castoriadis - come non ci sia niente che si legittimi da sé e in via autonoma: la libertà individuale, in altre parole, non può auto-fondarsi, poiché essa, come le sue manifestazioni particolari, non è mai «radicalmente indipendente da ogni istituzione storico-sociale dell’umanità […]»[56]. La libertà, per esplicarsi, necessita di un orizzonte istituzionale che ne renda possibile l’esercizio. La seconda annotazione, invece, concerne la presa d’atto di una realtà, che emerge anche solo da una lettura più o meno superficiale di un qualsivoglia Codice civile o Codice penale (europei): in tali codici, cioè, «sono necessariamente presenti disposizioni che possono essere giustificate soltanto a partire da considerazioni sostanziali»[57]. Il contenuto normativo veicolato dalle prescrizioni di un determinato sistema giuridico non si può fondare solo su argomenti strettamente formalistici, ma deve tenere conto di elementi ulteriori - etici, di giustizia - che non possono essere elusi. Nondimeno, al di là di queste osservazioni, e al di là del tentativo di offrire un possibile orizzonte giustificativo, permane, al fondo, l’impressione che i valori che sorreggono la struttura sociale siano valori, invero, incommensurabili: si impone, così, «la visione weberiana del pluralismo dei valori e del disaccordo morale come di uno scontro tra titani, tra concezioni del mondo tra loro irriducibilmente ostili o contraddittorie, il quale scontro rinvierebbe ad una decisione sovrana e incapace di fondamento oggettivo e condivisibile universalmente»[58]. In questa prospettiva emerge, sì, l’urgenza di un superamento della mera forma verso un ancoraggio etico-politico e sostanzialistico; ma tale urgenza si scontra con le difficoltà di attribuire una fondazione, ultima e finale, ai valori che tale dimensione etica e politica dovrebbe incorporare.
Ma per le leggi giuridiche e il diritto, ad ogni modo, non è possibile eludere - nonostante la suddetta incommensurabilità dei valori - le questioni di sostanza[59], vieppiù che Castoriadis evidenzia come fra l’astrattezza della legge e la concretezza[60] dei casi specifici vi è sempre uno iato che soltanto il giudice può efficacemente colmare, attraverso il ricorso al criterio di equità[61]: nel diritto vi sono sempre ‘lacune’, spazi vuoti in cui la legge, generale ed astratta, non può arrivare, e dove risulta quindi necessaria l’interposizione dell’interprete. Attività interpretativa che, peraltro, per Castoriadis, non può efficacemente esplicarsi se non per mezzo del richiamo, appunto, a valori sostanziali espliciti, nonché allo ‘spirito’ o alla ‘intenzione’ del legislatore[62]. Analogamente, l’amministrazione non può operare in forma ‘automatica’. Per attuare le leggi e i decreti si deve avviare un’attività di natura interpretativa, con la conseguenza teorica di dover registrare due livelli fondamentali: «quello dell’insorgenza immaginaria delle significazioni e quello delle operazioni insiemistico-identitarie che ad esse si applicano. Il primo livello ha un carattere primordialmente creativo e istituente, il secondo ha una funzione conoscitiva e interpretativa»[63]. E ciò implica, altresì, prendere atto che, invero, il Governo stesso, più che ‘eseguire’ le leggi, nei fatti opera al loro interno, con un alto tasso di discrezionalità: «Il ‘Governo’, in quanto governo, non ‘esegue’ le leggi, fondamentalmente agisce (governa) nel quadro delle leggi. L’amministrazione, nella misura in cui essa non può essere integralmente ‘automatizzata’, non può più sfuggire alle questioni d’interpretazione […]»[64].
E allora, l’impossibilità di eludere questioni di sostanza si radica, e trova la sua direzione di senso, in Castoriadis, nella constatazione per cui nel diritto il fattore interpretativo è ineliminabile: i processi giuridici, come i processi politici, sono un farsi continuo, una prassi inesausta, ove gli esseri umani giocano un ruolo strutturale. Tale interpretazione giuridica opera tuttavia - giova comunque evidenziare - entro un vincolo positivo (posto, istituito) stabilito in sede di creazione della legge[65] (poiché l’oggettività storico-sociale pone limiti, ineludibili, all’interprete[66]), e che si compendia in un vincolo sistemico[67] nei frangenti di sviluppo del sistema giuridico stesso, escludendo la possibilità di «modificare […] il senso nucleare fondamentale di cui le norme sono espressione»[68]. Oltrepassare tali limiti significherebbe compromettere la dinamica creativo-istituente che fonda i processi genuinamente democratici[69], i quali possiedono un’intrinseca dimensione collettiva[70].
Ad ogni modo, il diritto non può ridursi a mera procedura, perché ciò implicherebbe confinare l’essere umano nelle forme di un (puro e astratto) ‘intelletto giuridico’, «homo juridicus», che sarebbe in grado di agire, a guisa di ‘automa’, applicando la norma giuridica in forma pressoché lineare e priva di ostacoli[71], obliterando il fatto e la circostanza che, ciascun essere umano, è sempre plasmato dalla società di riferimento, ha una sua storia, ha le sue passioni, le sue «appartenenze particolari», ed è, soprattutto, modellato dal «processo sociale-storico e dall’istituzione data della società»[72]. Gli uomini hanno il compito di portare avanti, di concretizzare, di rendere effettive, le norme e i princìpi di riferimento che governano una società: siano essi i cittadini stessi, i funzionari, o, appunto, gli stessi giudici, ai quali spetta un ruolo, per Castoriadis, eminentemente ‘creativo’ nella attuazione e applicazione del diritto, stante, come dicevamo, la perenne «inadeguatezza della materia da giudicare alla forma stessa della legge»[73]. Ma oltre tale prassi, costante, al di là di questo ‘farsi’ ininterrotto, riposa sempre alcunché di estraneo, che non permette a tale processo interpretativo di natura giuridica di giungere ad affermare verità (moralmente) stabili. Vi è la possibilità di rivendicare spazi di giustizia, puntuali e specifici, in momenti determinati di attuazione e applicazione della legge, ma una fondazione, sicura e stabile, generale e onnicomprensiva, di tali processi, risulta ardua e complessa. La forma (il diritto) necessita di un’attribuzione di sostanza (la giustizia), ma il superamento dell’elemento formale non approda mai ad una ‘vera’ realizzazione sostanziale, permanendo in bilico tra una forma che non è più, e una sostanza che non è ancora. La prassi giuridico-politica di produzione normativa democratica deve confrontarsi con la sua libera capacità di porre in essere norme vincolanti per la collettività, senza che tali norme siano dettate da fattori o elementi extra-sociali che possano eterodeterminarla. Ma tale libertà di posizione della norma non va di pari passo con l’assicurazione del raggiungimento di un orizzonte stabile di giustizia, che è invece sempre mobile e precario, e che spetta solo alla società democratica provare a raggiungere - gradualmente approssimandovisi - nella consapevolezza, però, della sua continua fluidità che porta con sé la non definitività della meta volta per volta lambita. La “mobilità” e la “precarietà” di questo orizzonte di giustizia trovano conferma non solo nella fase di produzione legislativa della norma democratica. Esse emergono anche - e in modo altrettanto significativo - nella fase di interpretazione e applicazione della norma. In questo momento del processo giuridico, il soggetto-interprete sperimenta infatti la propria incapacità di saldare la componente giuridica con una dimensione di giustificazione etica che sia certa e stabile. Tale limite non elimina, tuttavia, il carattere necessario e inevitabile dell’attività interpretativa. L’interprete deve quindi cercare, nei limiti del possibile, di raccordare le istanze del caso concreto con le finalità di tutela etico-politica che il legislatore democratico si è posto in sede di creazione normativa. Si tratta di un tentativo costante, che non può mai dirsi definitivamente compiuto, ma che rimane essenziale per mantenere vivo il nesso tra forma giuridica e orizzonte di giustizia.
5. Conclusioni
L’analisi condotta ci ha permesso di mettere a fuoco la fisionomia complessiva del diritto nel pensiero castoriadisiano, mostrando come esso non possa essere compreso né come apparato tecnico né come semplice meccanismo di regolazione (ancorché, ovviamente, sia anche questo). Il diritto, piuttosto, assume una delle forme privilegiate attraverso cui l’immaginario sociale istituente si rende operativo, traducendo in norme e istituzioni la tensione permanente fra autonomia ed eteronomia che attraversa ogni forma storica di società. La dimensione giuridica assume le fattezze di un dispositivo che riflette la dialettica fra realtà e idealità, fra obblighi imposti e aspirazioni etico-politiche degli individui. Più nello specifico, la normazione giuridica, quando è filtrata dai processi democratici, è sempre un atto di creazione e, al contempo, di autolimitazione.
La distinzione castoriadisiana fra ‘politico’ e ‘politica’ si rivela decisiva per comprendere la duplice natura del diritto. Il politico è la dimensione del potere esplicito, delle ingiunzioni sanzionabili, delle strutture che vincolano i comportamenti. La politica, invece, è il luogo della riflessività radicale, della capacità della collettività di interrogare criticamente le proprie istituzioni e di trasformarle. Il diritto si colloca esattamente nel punto di intersezione fra queste due sfere: è, al tempo stesso, espressione del potere e strumento della creatività democratica. Da qui deriva la sua natura intrinsecamente dinamica, che impedisce di ridurlo a un apparato statico e lo configura come spazio vivo di conflitto, revisione e trasformazione.
La critica alla tecnocrazia, che attraversa molte pagine castoriadisiane, illumina ulteriormente questa prospettiva. L’idea che gli esperti possano essere giudicati soltanto da altri esperti, e che la produzione normativa debba essere affidata a competenze specialistiche, rivela una deriva eteronoma che sottrae la legge al giudizio della polis. Castoriadis insiste, invece, sul fatto che la normazione appartiene al regno della dòxa, delle opinioni argomentate, e non può essere fondata su presunte verità epistemiche: la legge deve essere opera della collettività, non di apparati autoreferenziali. Da qui deriva anche la centralità dello spazio della ekklesia, luogo in cui la sfera pubblica diventa realmente pubblica e in cui la decisione normativa assume la forma di deliberazione collettiva consapevole.
Il diritto, inoltre, non può sottrarsi alla dimensione dei valori sostantivi. Ogni sistema normativo è alimentato da un nucleo valoriale che trascende l’individuo e che consente di concepire norme generali e universali. Questo nucleo non è mai assoluto né fondato in modo definitivo, ma costituisce la condizione di possibilità della normazione stessa. La dimensione ‘tragica’ della democrazia esprime perfettamente questa tensione fra creatività e (senso del) limite, fra libertà e responsabilità.
Infine, la centralità dell’interpretazione giuridica mostra come il diritto sia sempre un processo, mai un dato compiuto, cristallizzato. Le norme, generali e astratte, incontrano inevitabilmente la concretezza dei casi specifici, e solo l’interprete può tentare di colmare lo iato, la frattura tra forma e vita. L’interpretazione è, dunque, un momento creativo che opera entro vincoli istituiti, ma che contribuisce a mantenere vivo il legame fra diritto, giustizia e immaginario sociale. Il diritto emerge così come uno dei luoghi privilegiati in cui la società si dà forma, si interroga e si espone alla possibilità di riformarsi, in un nesso stringente con la sfera della ‘politica’ come spazio di deliberazione autonoma e libera.
