Fideiussioni a valle dell'intesa ABI: le Sezioni Unite chiariscono i limiti

Con la sentenza in commento le Sezioni Unite civili, investite in via di rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c.^[1], tornano sul contenzioso delle fideiussioni bancarie riproduttive dello schema ABI censurato dalla Banca d'Italia con il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 e ne ridisegnano lo statuto probatorio su tre fronti: il tempo, l'oggetto e la decadenza ex art. 1957 c.c.. La tesi che qui si sostiene è duplice. Sui primi due fronti la Corte compie una razionalizzazione fedele alla struttura dell'onere della prova (l'accertamento amministrativo, invocato fuori del proprio perimetro, scende al rango di «elemento di prova») ma il prezzo di questa coerenza lo paga il garante, sul quale grava ora un onere che rischia di svuotare la tutela reale riconosciuta nel 2021. Sul terzo fronte, la scindibilità tra deroga ai termini e modalità stragiudiziali dell'istanza è soluzione plausibile, non però immune da un'obiezione di coerenza con il meccanismo di sostituzione legale della clausola nulla. Sullo sfondo, l'art. 41 Cost. e l'art. 101 TFUE^[2], nella prospettiva (che la sentenza dichiara di far propria) del coordinamento fra public e private enforcement, cioè fra la repressione amministrativa dell'illecito concorrenziale e la sua sanzione nel processo civile fra privati.

1. Inquadramento normativo e sistematico

1.1. Le norme rilevanti

Il quadro normativo si compone di pochi tasselli, ma di peso diseguale. L'art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, vieta le intese restrittive della concorrenza e ne commina la nullità. L'art. 1957 c.c. subordina la sopravvivenza dell'obbligazione fideiussoria alla proposizione, entro sei mesi dalla scadenza dell'obbligazione principale, delle «istanze» contro il debitore; l'art. 1419 c.c. governa la nullità parziale^[3]. Gli artt. 3 e 7 del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, attuativo della direttiva 2014/104/UE, disciplinano rispettivamente l'esibizione delle prove e l'efficacia delle decisioni delle autorità di concorrenza nelle azioni risarcitorie^[4]; gli artt. 210 c.p.c. e 94 disp. att. c.p.c. regolano l'ordine di esibizione^[5]. La sentenza evoca infine l'art. 267 TFUE come contrappeso al vincolo che promana dall'accertamento amministrativo^[6].

1.2. La nullità «speciale» a valle dell'intesa e la prova privilegiata

Tutto muove dall'arresto delle Sezioni Unite del 2021, che la sentenza condensa in tre proposizioni. La tutela reale è ammessa, perché la nullità in gioco è una nullità «speciale», posta a presidio dell'ordine pubblico economico e capace di colpire atti avvinti da un «nesso funzionale» con l'intesa. La nullità è di regola parziale, salvo che si provi l'essenzialità delle clausole. Ai fini della declaratoria basta allegare la coincidenza testuale fra clausole impugnate e clausole censurate, valendo il provvedimento del 2005 come «prova privilegiata» (una prova, cioè, cui l'ordinamento riconosce un'attitudine dimostrativa superiore a quella ordinaria) del collegamento funzionale^[7]. Quel provvedimento, come la Corte ricorda, prendeva le mosse dallo schema ABI dell'ottobre 2002 per la fideiussione omnibus e censurava le clausole nn. 2, 6 e 8 (reviviscenza, rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c., sopravvivenza), constatando che l'uniformità contrattuale discendeva da una prassi bancaria preesistente e non da un moto spontaneo del mercato.

2. Fatti e iter processuale

Due garanti si opponevano al decreto ingiuntivo n. 850 del 2023 del Tribunale di Siracusa, ottenuto da una società cessionaria di crediti bancari per somme dovute in forza di fideiussioni rilasciate nel 2015, «in relazione a specifiche operazioni negoziali», a garanzia dell'esposizione di un'impresa individuale per conto corrente e finanziamento chirografario. Le opponenti deducevano la riproduzione delle clausole dello schema ABI, la nullità della deroga all'art. 1957 c.c. e, di conseguenza, la decadenza del creditore, che aveva avviato il recupero oltre il semestre decorrente dalla decadenza del debitore dal beneficio del termine ex art. 1186 c.c. La cessionaria replicava che le fideiussioni, specifiche e non omnibus e stipulate nel 2015, erano «tipologicamente e temporalmente estranee» all'accertamento del 2005.

Il Tribunale, con ordinanza del 1° agosto 2025, disponeva rinvio pregiudiziale. Il Primo Presidente, con decreto dell'11 novembre 2025, lo dichiarava ammissibile, rilevando che la portata della sentenza del 2021 era stata oggetto di pronunce delle sezioni semplici «in tutto o in parte disallineate» e che le questioni erano destinate a riproporsi in un vasto contenzioso. La Procura Generale concludeva per una lettura restrittiva su tutti i quesiti.

3. Le quaestiones iuris decise

Le questioni sono tre e vanno tenute distinte, perché la Corte non le tratta allo stesso modo. La prima è temporale: se il nesso funzionale con l'intesa, e la nullità che ne discende, possano affermarsi per fideiussioni rilasciate fuori del periodo 2002-2005 e, in caso affermativo, se la sola riproduzione delle clausole basti a provarlo. La seconda è oggettiva: se lo stesso ragionamento valga per fideiussioni specifiche, estranee alla categoria omnibus. La terza guarda oltre la declaratoria di nullità parziale: riespansa la disciplina dell'art. 1957 c.c., la clausola di pagamento «a semplice richiesta scritta» consente al creditore di evitare la decadenza con mera istanza stragiudiziale? Le prime due questioni sono trattate come connesse e risolte con un principio unitario; la terza riceve un principio autonomo.

4. Motivazione: ratio decidendi e passaggi chiave

4.1. Il profilo temporale

La Corte parte da una distinzione di piani. L'accertamento amministrativo ha efficacia «ultra partes»; la controversia civile resta un giudizio fra parti determinate. Di qui la conseguenza che l'accertamento «non può che perdere il suo valore probatorio aggiunto» quando si esca dal suo riferimento temporale. La Corte rifiuta però, e lo dice espressamente, di ridurre il provvedimento a «mera fotografia» del triennio: il problema è di bilanciamento fra tutela dell'ordine pubblico economico e conformazione dell'onere della prova.

L'argomento sistematico decisivo viene dal d.lgs. n. 3 del 2017. L'art. 3, sull'esibizione, conferma che l'onere probatorio grava sulla controparte del soggetto accusato, senza inversioni fondate su presunzioni di conio giurisprudenziale; l'art. 7, pur non retroattivo, circoscrive il vincolo derivante dalla decisione dell'autorità alla «portata materiale, personale, temporale e territoriale» della violazione. Da qui il nucleo della ratio, che si può enunciare in poche parole: fuori del perimetro temporale, l'accertamento amministrativo non è prova privilegiata ma «elemento di prova da solo però insufficiente», da valutare con gli altri «secondo gli usuali standard d'inferenza decisoria».

Al giudice di merito la Corte affida allora una ricognizione della portata dell'accertamento in due direzioni. Verso il passato: se il provvedimento attesti una prassi bancaria preesistente allo schema ABI e ancora rilevante al tempo della garanzia. Verso il futuro: se esso contenga una proiezione dinamica, da leggere anche alla luce del «ritardo» con cui gli effetti di un'intesa si dissolvono. In entrambi i casi la parte che invoca la nullità potrà avvalersi dell'ordine di esibizione, vagliato secondo gli indici desumibili dall'art. 3 del d.lgs. n. 3 del 2017, mentre la controparte potrà dimostrare che le clausole sono frutto di trattativa effettiva e libera^[8]. Che una delle garanzie esaminate nel 2021 risalisse al 2006 non conta: quella decisione, osserva la Corte, non si era occupata del profilo.

4.2. Il profilo oggettivo

Il perimetro oggettivo dell'accertamento, riferito «pacificamente quanto espressamente» alle fideiussioni omnibus, non può essere obliterato. Il provvedimento non riguardò «la legittimità delle singole clausole», bensì gli effetti della standardizzazione contrattuale nello schema uniforme destinato ad alimentare un uso conforme e diffuso: effetti talvolta compatibili con la concorrenza, come per la clausola «a prima richiesta», talaltra no, come per le tre clausole censurate. Per le fideiussioni specifiche la parte dovrà dunque provare un'intesa o pratica concordata estesa a quella tipologia, con l'accertamento del 2005 come elemento di prova «a fortiori» insufficiente. C'è però un passaggio che merita più attenzione di quanta ne riceva di solito, perché precisa l'oggetto della prova: si tratta di dimostrare una «restrizione oggettiva del mercato» derivante dalla standardizzazione delle tre clausole anche nelle fideiussioni specifiche, «senza necessità di verificare altresì» un fattore soggettivo intenzionale.

4.3. La clausola «a prima richiesta»

Sul terzo quesito la Corte segue la Procura Generale. L'argomento poggia sul provvedimento del 2005, che assegna alla clausola una funzione di «marcata protezione» del credito, con salvezza della successiva opponibilità delle eccezioni da parte del fideiussore, e la distingue dalla clausola solve et repete già censurata nel 1994. Poiché la clausola «a prima richiesta» e la deroga all'art. 1957 c.c. hanno «funzioni ovvero un corredo assiologico diverso», l'invalidità della seconda non può trascinare con sé, «sussuntivamente, in iure», le modalità semplificate stragiudiziali che sono un portato della prima. La reviviscenza dell'art. 1957 c.c. convive quindi con la deroga alle modalità non giurisdizionali dell'istanza, a meno che il giudice di merito accerti in fatto che altre clausole incidano sul punto. Anche qui la Corte non attribuisce alcun peso al precedente del 2021, nel quale erano state inviate raccomandate di rientro: il profilo, semplicemente, non fu scrutinato.

5. Confronto con precedenti e dottrina

Sul profilo temporale la sentenza compone un contrasto ormai aperto: da un lato la Prima Sezione, per la quale l'accertamento del 2005 non può far reputare «persistente» l'intesa in epoca successiva^[9]; dall'altro la Terza Sezione, per la quale bastava che il provvedimento fosse anteriore alla fideiussione^[10]. La Corte sceglie il solco restrittivo, ma lo corregge in due punti: valorizza la lettura, già affermata dalla Prima Sezione nel 2025, secondo cui la ricognizione del provvedimento è accertamento di fatto che può integrare prova anche per l'epoca diversa^[11], e recupera la tradizione risalente per cui la tutela spetta anche per contratti anteriori all'accertamento^[12]. Sul profilo oggettivo conferma l'orientamento dominante degli anni 2024-2025, che limitava l'efficacia privilegiata alle omnibus^[13], contro la lettura estensiva della Terza Sezione^[14]. Sul terzo quesito aderisce all'indirizzo per cui la clausola «a prima richiesta» non elide il termine, ma solo l'onere dell'azione giudiziale^[15], e respinge la tesi secondo cui questa lettura «finisce per neutralizzare» l'art. 1957 c.c.^[16].

La dottrina, di cui la sentenza dà conto, è divisa e lo è con toni netti. Un indirizzo denuncia il rischio di un «peccato originale» che renderebbe illecite le clausole «da qui alla fine del mondo»; l'indirizzo opposto ricorda che le clausole erano in uso sin dagli anni Ottanta e che pretendere dal garante una prova «in concreto insostenibile» contraddirebbe l'apertura alla tutela reale. La Corte prende da ciascuno una cosa: dal primo la struttura dell'onere probatorio, dal secondo il rifiuto di leggere il provvedimento come «fotografia istantanea».

6. Ricadute pratiche

Per il garante che voglia far valere la nullità di fideiussioni specifiche o stipulate fuori dal triennio, la sentenza impone di allegare e provare, oltre alla coincidenza testuale, la standardizzazione delle tre clausole nel mercato rilevante al tempo della stipula. In concreto: la produzione del provvedimento del 2005 andrà accompagnata dall'indicazione dei paragrafi che attestano la prassi preesistente o la proiezione successiva, da istanze di esibizione circostanziate e, ove possibile, da elementi sulla diffusione del modello presso l'istituto garantito. Per la banca o il cessionario la difesa si concentra sulla prova della trattativa individuale e sull'assenza di un uso diffuso del modello nel periodo. Quanto alla decadenza, il creditore può limitarsi a un'istanza stragiudiziale nel semestre, purché la fideiussione contenga la clausola «a prima richiesta» e nessun'altra clausola la contraddica; il garante dovrà verificare tempestività e forma dell'istanza e potrà far valere le eccezioni dopo il pagamento, anche in via di surroga ex art. 1949 c.c.^[17]. Per i giudici di merito l'onere motivazionale cresce: la ricognizione del provvedimento diventa passaggio obbligato, sindacabile in Cassazione soltanto per vizio di motivazione.

7. Conclusioni e proposte de iure condendo

La sentenza chiude i contrasti fra le sezioni semplici e stabilizza un assetto lineare: la prova privilegiata opera entro i confini temporali e oggettivi dell'accertamento del 2005; fuori di essi l'accertamento è elemento di prova insufficiente. L'assetto è coerente con l'art. 2697 c.c. e con il d.lgs. n. 3 del 2017, ma sposta il baricentro della tutela sul terreno dell'esibizione documentale, che il processo civile regola con mano stretta. Di qui una proposta de iure condendo: estendere espressamente alle azioni di nullità «a valle» la disciplina dell'esibizione dell'art. 3 del d.lgs. n. 3 del 2017, oggi confinata al risarcimento, così da dare base legale a ciò che la Corte affida a un'applicazione soltanto «conformativa». Sul versante dell'art. 1957 c.c., la compatibilità fra reviviscenza integrale della norma e clausole che semplificano le modalità dell'istanza meriterebbe un chiarimento legislativo; finché manca, la soluzione della Corte resta esposta al rilievo di una scissione della norma imperativa che la giurisprudenza più risalente aveva escluso.