1. Premessa.
Il nesso di causalità, di cui all'art. 40, co. 1, c.p., rappresenta uno degli elementi costitutivi dei reati d'evento naturalistico. Esso indica il nesso eziologico che deve intercorrere tra la condotta, attiva od omissiva, e l'evento dannoso o pericoloso. Invero, se l'evento non è causalmente imputabile alla condotta dell'agente la responsabilità penale deve essere esclusa per difetto di tipicità: il fatto non è tipico a causa della mancanza di un elemento costitutivo, ossia il rapporto di causalità[1].
Al fine di individuare i criteri per accertare il nesso di causalità, la giurisprudenza ha distinto la causalità attiva dalla causalità omissiva.
2. La causalità attiva: la teoria condizionalistica alla luce della sentenza Franzese e il temperamento dell'art. 41, co. 2, c.p.
La causalità attiva si compone di due elementi: il cd. nesso di condizionamento, che deve essere accertato attraverso la teoria condizionalistica, e il “correttivo” dell'art. 41, co. 2, c.p., ossia le cause sopravvenute da sole sufficienti a determinare l'evento[2].
In base alla citata teoria condizionalistica, il giudice deve accertare il nesso di condizionamento avvalendosi del cd. giudizio controfattuale ipotetico; il giudice deve, in altri termini, compiere un'operazione di eliminazione mentale della condotta per verificare se, nonostante la sua assenza, l'evento si sarebbe ugualmente determinato, ovvero si sarebbe determinato con le medesime modalità.
Inoltre, non occorre che la condotta dell'agente sia la causa esclusiva dell'evento, essendo sufficiente che sia una causa necessaria, unitamente ad altre, per cagionare l'evento. Vige, infatti, il principio dell'equivalenza causale, di cui all'art. 41, co. 1 e 3, c.p., secondo il quale la concorrenza di altre cause preesistenti, simultanee o sopravvenute non esclude il nesso di causalità[3].
Il citato giudizio controfattuale deve essere condotto dal giudice per il tramite di una legge scientifica di copertura la quale deve esprimere il coefficiente probabilistico che lega la condotta al tipo d'evento descritto dalla norma incriminatrice.
È discusso in giurisprudenza se, in assenza di leggi scientifiche, il giudice possa utilizzare le generalizzazioni del senso comune, ossia le massime d'esperienza[4]. La tesi che ne esclude l'utilizzo osserva che le massime d'esperienza non hanno la medesima caratteristica di controllabilità in chiave empirica propria della scienza.
A prescindere da quale sia la tesi che si accoglie, l'accertamento del giudice deve riguardare solo i cd. aspetti ripetibili dell'evento in quanto i profili anomali e peculiari non sono indagabili sotto il profilo della causalità[5].
La prova della causalità penalistica richiede un livello probabilistico vicino alla certezza, cd. criterio dell'oltre ogni ragionevole dubbio, per tale ragione non appare sufficiente il livello probabilistico espresso dalla legge scientifica di copertura (cd. probabilità statistica). A tal fine, le Sezioni Unite, nella nota sentenza Franzese[6], pronunciatasi in un caso di omissione ma con principi di portata generale, hanno stabilito che questa «certezza processuale» si ottiene passando dalla probabilità statistica alla cd. probabilità logica attraverso una valutazione sulla operatività dei fattori causali alternativi nel caso concreto.
Terminata in questo modo l'indagine sul nesso di condizionamento, il giudice deve verificare se vi sono cause sopravvenute idonee ad escludere il rapporto di causalità, ex art. 41, co. 2, c.p.
La giurisprudenza interpreta la norma citata nel senso che si riferisce alle cause sopravvenute concorrenti e non autonome. Invero, le cause autonome di un evento sono sempre idonee a escludere la causalità anche quando sono preesistenti o simultanee. Di contro, nell'ambito delle cause concorrenti la differenza tra cause sopravvenute, da un lato, e cause preesistenti o coeve, dall'altro, si appunta sul fatto che solo le prime, essendo assenti al momento della condotta, non sono governabili da parte del soggetto agente[7].
Infine, questi fattori causali sopravvenuti e concorrenti sono, secondo la prevalente giurisprudenza, quelli che creano un rischio eterogeneo rispetto a quello creato dalla condotta dell'agente[8].
3. La causalità omissiva dalla sentenza Franzese alla sentenza Thyssen: è possibile raggiungere «l'oltre ogni ragionevole dubbio»?
I criteri poc'anzi illustrati sono stati impiegati dalla giurisprudenza anche in materia di causalità omissiva sebbene siano emerse, sin da subito, alcune criticità[9].
La causalità omissiva non esiste in natura, ma è una finzione normativa in quanto l'evento non può materialmente derivare dall'omissione. È, infatti, il legislatore che sancisce la regola dell'equivalenza tra il «non impedire» e il «cagionare», ex art. 40, co. 2, c.p.
Inoltre, la causalità omissiva presuppone la sussistenza di una posizione di garanzia: l'omissione rileva solo se realizzata da colui che è titolare di specifici poteri impeditivi previsti ex lege, il cd. garante[10].
Pertanto, attraverso la combinazione dell'art. 40, co. 2, c.p. con le norme incriminatrici di parte speciale che prevedono reati d'evento a forma libera, si crea una nuova fattispecie, il reato omissivo improprio.
A ben vedere, si estende l'area della tipicità potendo sanzionare fatti disciplinati nella forma attiva anche se realizzati mediante omissione (si pensi, per esempio, alle fattispecie di omicidio o lesioni personali).
Quanto al giudizio richiesto al giudice per accertare la causalità, questo è controfattuale ma doppiamente ipotetico e di carattere predittivo: egli deve verificare se la condotta doverosa omessa avrebbe o meno impedito l'evento[11].
Il passaggio dalla probabilità statistica alla probabilità logica deve, tuttavia, essere condotto attraverso le peculiarità del caso concreto non essendovi fattori causali alternativi operanti nel caso concreto, come stabilito dalla sentenza Franzese e successivamente ribadito dalle Sezioni Unite nella sentenza Thyssen[12].
Tuttavia, la dottrina ha da subito ravvisato i limiti di tale ricostruzione. In primo luogo, osserva la dottrina che le peculiarità del caso concreto spesso sono già contemplate dalla legge scientifica di copertura.
In secondo luogo, la dottrina ritiene che, in questo modo, la causalità della condotta possa sovrapporsi alla causalità della colpa ove pure, infatti, il giudice deve accertare se l'evento contemplato dalla regola cautelare si sarebbe potuto prevedere ed evitare osservandola[13].
A ben vedere, la conseguenza di tale sovrapposizione sarebbe quella di pretendere dalla regola cautelare un “azzeramento” del rischio laddove, invece, essa può solamente ridurlo.
In tema di colpa, infatti, secondo una parte della dottrina il criterio utilizzabile sarebbe quello dell'aumento del rischio, tesi che, quanto al nesso causale, è stata tuttavia respinta dalla stessa sentenza Franzese[14].
Alla luce delle riscontrate criticità, la dottrina propone di seguire un diverso criterio per accertare la causalità omissiva. In particolare, prendendo atto delle difficoltà che si incontrano per raggiungere «l'oltre ogni ragionevole dubbio», la dottrina propone di circoscrivere la valutazione sulla causalità a una rigorosa selezione delle posizioni di garanzia e di collocare l'indagine sulla efficacia salvifica della condotta doverosa omessa nell'ambito della colpa[15].
4. Le “morti da amianto”: causalità attiva o causalità omissiva?
Tra le questioni problematiche in tema di rapporto di causalità si pongono quelle concernenti le “morti da amianto”[16] ove si discorre della causalità tra la condotta del datore di lavoro e l'evento, rappresentato dalla morte dei lavoratori, per l'inalazione dell'amianto.
L'omicidio è, infatti, un reato d'evento che, peraltro, può essere integrato anche attraverso una condotta omissiva, in applicazione dell'art. 40, co. 2, c.p., essendo un reato a forma libera.
Un primo profilo d'interesse riguarda la collocazione delle ipotesi in esame nell'ambito della causalità attiva ovvero omissiva.
Una prima tesi ritiene si tratti di causalità omissiva: il datore di lavoro, omettendo di adottare le misure prescritte, non impedisce l'esposizione dei lavoratori all'amianto[17].
Una diversa tesi, invece, vi ravvisa la causalità attiva individuando la condotta del datore di lavoro nella organizzazione della produzione[18].
5. L'accertamento della causalità in condizioni di incertezza scientifica: la natura dose-dipendente o dose-indipendente del mesotelioma e i criteri (non risolutivi) della sentenza Cozzini.
A prescindere da quale sia la tesi preferibile, la questione interpretativa principale che ha interessato le cd. morti amianto-correlate riguarda l'attività del giudice in condizioni di incertezza scientifica.
Invero, in presenza di un elevato grado di dissenso nell'ambito della comunità scientifica, il giudice non saprebbe quale legge scientifica di copertura utilizzare per accertare la causalità e, inoltre, non potrebbe neppure crearne una ex novo essendo mero fruitore del sapere scientifico.
Per esempio, con riferimento al mesotelioma, una malattia tumorale da inalazione di amianto, vi è incertezza in ordine all'incidenza sulla malattia della quantità di sostanza inalata. In particolare, è discussa la natura del mesotelioma come malattia dose-dipendente ovvero dose-indipendente: nel primo caso il decorso e la virulenza della malattia dipenderebbero dal quantitativo di sostanza inalata nel tempo; nel secondo caso sarebbe sufficiente una dose iniziale d'innesto e il progredire della malattia dipenderebbe da altri fattori[19].
La questione è rilevante sotto il profilo della causalità perché se si accoglie la prima tesi si devono ritenere responsabili anche i successivi datori di lavoro; di contro, se si accoglie la seconda tesi è responsabile solo il primo datore di lavoro che ha posto in essere la condotta lesiva.
Con riferimento all'incertezza scientifica in materia di mesotelioma è intervenuta la Cassazione la quale, nella nota sentenza Cozzini[20], ha individuato i criteri-guida che il giudice deve seguire per selezionare la legge scientifica di copertura.
Secondo la sentenza Cozzini il giudice deve vagliare due profili: il primo, di tipo soggettivo, sul grado di affidabilità, autorevolezza e indipendenza dell'esperto; il secondo, di tipo oggettivo, sull'approfondimento, la coerenza e il grado di consenso della tesi scientifica.
Tuttavia, la sentenza Cozzini non appare risolutiva e, infatti, la giurisprudenza successiva non ha fatto una uniforme applicazione dei menzionati criteri[21].
Invero, il problema dell'accertamento del nesso di causalità in condizioni di incertezza scientifica è tutt'ora presente[22].
6. Il difficile accertamento della causalità individuale nelle malattie multifattoriali.
Le morti amianto-correlate pongono un altro problema ermeneutico legato alla causalità, ossia il problema della “multi-fattorialità”. Se, infatti, la malattia non deriva solo dall'inalazione dell'amianto, ma anche da altri fattori (per esempio, dall'essere la persona malata un fumatore) si pone il problema dell'accertamento della causalità rispetto all'evento morte[23].
Una parte della dottrina ha proposto di utilizzare in luogo della legge scientifica di copertura, non in grado di far emergere la probabilità fino all'oltre ogni ragionevole dubbio, gli studi epidemiologici. Quest'ultimi individuano un picco d'incidenza della malattia in un determinato gruppo (come, per esempio, i lavoratori di un'azienda), così superando il problema della multifattorialità[24].
Una diversa tesi proponeva, invece, di accertare la causalità rispetto ad altre fattispecie, come i delitti contro la pubblica incolumità ove non occorre accertare la causalità individuale.
In particolare, quest'indirizzo proponeva di imputare al datore di lavoro le fattispecie di disastro innominato, ex art. 434 c.p., ovvero di rimozione od omissione dolosa di cautele antinfortunistiche aggravata dal disastro, ex art. 437, co. 2, c.p.[25]
Il “disastro” sarebbe rappresentato dalla diffusione di sostanze nocive nell'ambiente che crea un pericolo per la pubblica incolumità.
Tuttavia, anche questa opzione ermeneutica presenta criticità sia in relazione alla nozione di “disastro”, ossia un evento di proporzioni notevoli che non sempre si delinea nelle ipotesi considerate, sia rispetto all'elemento soggettivo che nella fattispecie di cui all’art. 437, co. 2, c.p. è il dolo, laddove la condotta del datore di lavoro è, di norma, una condotta colposa (il disastro innominato, ex art. 434 c.p., conosce invece anche una forma colposa, prevista dall'art. 449 c.p.) [26].
7. Conclusioni.
L'analisi fin qui condotta consente di trarre alcune considerazioni finali.
Invero, sebbene la distinzione tra causalità attiva e causalità omissiva sia ormai consolidata nei suoi tratti essenziali, continuano a porsi questioni interpretative non del tutto sopite.
Le morti da amianto rappresentano, in questo quadro, un banco di prova particolarmente significativo, perché vi si intrecciano tre ordini di difficoltà distinti ma collegati: il dibattito sulla stessa qualificazione, attiva od omissiva, della condotta del datore di lavoro; l'incertezza scientifica che investe la selezione della legge di copertura in un ambito nel quale il dissenso tra gli esperti resta elevato; il problema della multifattorialità, che si ripropone ogniqualvolta l'evento lesivo possa essere ricondotto a plurimi fattori causali.
Inoltre, la persistente problematicità del contesto poc'anzi descritto trova conferma anche nelle oscillazioni applicative della più recente giurisprudenza.
In definitiva, si tratta di un ambito nel quale il diritto penale è chiamato a misurarsi con i limiti stessi del sapere scientifico, senza poter rinunciare, per questo, alla «certezza processuale» richiesta dal principio dell'oltre ogni ragionevole dubbio.
La tenuta di tale equilibrio resta, allo stato, un problema aperto.