1. Dal “buon andamento” al “risultato”. L’ evoluzione del principio ex art. 97 Cost. alla luce della giurisprudenza amministrativa
L’art. 97 Cost., al com. 2 enuncia che i “pubblici uffici siano organizzati secondo disposizione di legge, per assicurare il buon andamento e l’imparzialità”. Il buon andamento (declinato canonicamente nelle “3e” della economicità, efficacia ed efficienza) è stato elevato a principio di rilevanza costituzionale, ma trattasi di principio che ha assunto inizialmente connotazioni “metagiuridiche”, legato prevalentemente all’organizzazione della pubblica amministrazione, in una logica aziendalista, concernente le scienze dell’ amministrazione più che il diritto, frutto della scelta del Costituente di congiungere l’assetto organizzativo con l’esercizio dell’ azione amministrativa[1]. Negli anni 70’ la giurisprudenza amministrativa (a seguito di un mutato orientamento di Palazzo Spada)[2] rivalutò la sua posizione, interpretando il buon andamento in una nuova logica, in senso “relazionale” e non più solo “statica”, connesso a principi quali logicità, proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza; non più ottica solo organizzativa, ma anche come leale collaborazione tra i livelli di governo, come attribuzione alla p.a. di mezzi per un’azione efficiente ed efficace, fino a divenire in chiave moderna espressione del risultato amministrativo, codificato nel d.lgs. 36/2023. Come sottolinea autorevole dottrina: “la rilevanza attribuita al risultato amministrativo costituisce l’innovazione più profonda del modo di concepire giuridicamente l’attività amministrativa”[3]. Il risultato, evoluzione del buon andamento, è capacità degli Enti di soddisfare le esigenze in vista della cui tutela essi sono stati istituiti. Il risultato amministrativo implica la tempestiva presa in considerazione degli interessi in gioco, la loro ponderazione e la loro tutela; tanto più in un momento nel quale la legge non risulta esaustiva né in relazione all’individuazione degli interessi né in relazione alla misura della loro considerazione, ponendo il principio del buon andamento/risultato in una dimensione giuridica rilevante.
Come si è giunti alla valorizzazione risultato ? Il ricorso alla terminologia «amministrazione di risultato», con il suo implicito richiamo semantico alle logiche aziendalistiche, aveva generato perplessità negli studiosi amministrativisti, preoccupati delle conseguenze che una «filosofia manageriale» avrebbe potuto produrre nei confronti della legalità. La logica di ciò che veniva definito in senso dispregiativo «risultato a tutti i costi» avrebbe potuto compromettere seriamente il legittimo esercizio dell'attività amministrativa, obbligata a dare esecuzione ai dettati legislativi nel rispetto di tutte le regole dell’ordinamento. Sebbene vero, e legittima era la preoccupazione di questa tensione tra legge e risultato, non meno vero risulta la circostanza che la p.a. è chiamata a perseguire i fini predisposti dalla legge, perciò le «conseguenze» del suo agire non possono non risultare già prefigurate nella legge, in senso astratto, e definite in quella «regola del caso» (denominata, con impropria definizione, interesse pubblico specifico) che il recente codice dei contratti pubblici del 2023 (art. 1, comma 4) ha previsto quale effetto della sintesi delle risultanze procedimentali, conseguenti alla partecipazione di tutti gli interessi coinvolti, con conseguenze vincolanti per i terzi e per la stessa amministrazione (in termini di auto-vincolo). La norma attributiva di poteri non opera in vista della definizione di un'astratta egemonia istituzionale legittimata a comprimere libertà e diritti, bensì in vista del conseguimento di concreti risultati rispondenti al pubblico interesse. Quei risultati costituiscono un punto di riferimento essenziale sia nell'esercizio dell'attività amministrativa, sia nella successiva eventuale attività processuale. Per cui evidente come il «risultato amministrativo» non possa collocarsi al di fuori della legalità, ritenendo che quest’ultima sia il rispetto della disposizione normativa e basta, avulsa da qualsiasi considerazione contestuale e persino dal risultato prodotto. La giurisprudenza ante codice del 2023 mostrava chiaramente l'influenza subita sul tema dalla lettura prevalentemente aziendalistica prospettata in dottrina. Già presso il TAR Piemonte[4] l’amministrazione di risultato aveva costituito oggetto di una specifica riflessione, quale modello di amministrazione alternativa all’amministrazione per atti, sulla quale il sindacato del giudice amministrativo operava però secondo una lettura economico-contabile di sana gestione finanziaria e tenuta dei conti pubblici. In senso conforme il TAR Campania[5] ricostruiva l' amministrazione di risultato nell' ottica comportamentale dei rapporti tra Enti pubblici: l' aspirazione ad un'Amministrazione efficace, qualificata come amministrazione di risultato, induceva il giudice ad affermare l' esistenza di un vero e proprio obbligo, in capo alle Amministrazioni, di operare tra loro esclusivamente in vista del conseguimento della «soluzione dei problemi e non a litigare davanti al giudice». Ed ancora il Consiglio di Stato[6] si pronuncia in questi termini: “Non ignora la Sezione quanto affermato da autorevoli correnti dottrinali in ordine alla necessità di un ampliamento del sindacato del plesso giurisdizionale amministrativo, dipendente dalla sempre maggiore connessione che l' attività provvedimentale amministrativa presenta con aspetti economico-finanziari. A tale autorevole corrente di pensiero, che si rifa all' evolutivo concetto di amministrazione di risultato…. va riconosciuto il merito di avere disegnato una nuova frontiera dell' amministrare e della funzione giurisdizionale”. Un principio codificato formalmente nel 2023, ma che permane il dibattito giurisprudenziale e dottrinale da anni, diventando teleologicamente orientato al superamento della mera legalità formale e alla concreta azione amministrativa, quale realizzazione dell’ interesse pubblico da bilanciare con l’ottenimento del bene della vita.
2. Il principio del risultato nel d.lgs. 36/2023. La triade legalità-risultato-proporzionalità
In linea con gli obiettivi riformatori del PNRR il 31 marzo 2023 è stato varato il nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 36/2023), che sostituisce il previgente codice 50/2016. Differentemente dal vecchio codice, che comprimeva il ruolo dei principi nelle maglie di norme puntuali, il nuovo Codice si pone l’obiettivo di una codificazione dei principi che abbraccino l’intera materia dei contratti pubblici, orientando le scelte operate dalle stazioni appaltanti nel loro lavoro; non principi “generalissimi” dell’ azione amministrativa (desumibili ex l. n. 241/1990), ma principi “precettivi”, dotati di immediata valenza operativa. E così nel Libro I, Titolo I dedicato ai principi, fa il suo ingresso, all’art. 1, il principio del risultato. Alcuni autori[7] hanno definito il principio del risultato la ”Grundnorm” dell’operazione di codificazione, che funge, ex art. 4, da criterio interpretativo delle altre del testo (assieme alla fiducia e all’accesso al mercato), altri[8] come un principio a “grappolo”, perché ne collega una serie di altri, sia di maggiore rango nella teoria delle fonti - rispetto ai quali il legislatore espressamente afferma che esso ne sia attuazione ed applicazione - sia di pari rango gerarchico formale ma rispetto ai quali la stessa legge provvede, nel settore dei contratti pubblici, ad assegnar loro un ruolo secondario, funzionale, quasi ancillare. Esso è super-principio primo, nel senso che è il primo degli articoli del Codice, seguito dalla fiducia e dall’accesso al mercato, “vassalli” del risultato, per cui il principio della fiducia non può tradursi nella legittimazione di scelte discrezionali che tradiscono l’interesse pubblico sotteso alla gara (TAR Sicilia, Sez. III, 04 giugno 2024, n. 2096). Ma è anche principio “declinato”, che impone alle stazioni appaltanti di perseguire “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza”[9]. Essendo figlio dei diritto dell’Unione europea (il risultato consente il raggiungimento degli obiettivi unionali) la posizione che occupa sposta il paradigma di riferimento per le P.A: non più l’approccio anticorruttivo del codice del 2016, ma la concreta finalità di affidare un contratto ad un operatore economico. In tale prospettiva la concorrenza e la trasparenza sono strumentali al risultato che l’amministrazione intende conseguire. Il nuovo codice traccia una strada obbligata: l' uso della discrezionalità (valorizzata in quanto il risultato è criterio prioritario per l’esercizio del potere) non può costituire di per sé indizio presuntivo di colpevolezza in presenza di un impianto normativo propenso alla incentivazione del suo uso, al fine di migliorare la qualità dell' azione in termini di maggiore commisurazione possibile delle determinazioni dell' apparato amministrativo alle esigenze del caso[10]. La prospettiva delinea una sorta di gerarchia all'interno della gamma dei principi del codice, con una prevalenza, o forse sarebbe corretto dire, con il riconoscimento di una differenziata funzione a quegli stessi principi: i primi (risultato - fiducia - accesso al mercato) a carattere nomofilattico, gli altri nei soli limiti consentiti dall' applicazione dei primi. Per la natura e il rango occupato, il principio del risultato costituisce un comando esplicito e diretto alle amministrazioni pubbliche che si traduce nella elaborazione di concreti parametri operativi di riferimento ai quali, di volta in volta, poter rapportare le varie condizioni di elaborazione delle scelte discrezionali della stazione appaltante, applicabili, secondo la giurisprudenza, alle procedure di appalto avviate ex d.lgs. 50/2016 e non concluse.
Tra le prime applicazioni giurisprudenziali del neo principio da ricordare: a) il Tar Bolzano[11] in cui leggiamo: “Il perseguimento del risultato, infatti, deve orientare quale criterio-guida l’azione amministrativa nella selezione del concorrente che risulti il più idoneo all’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento avendo presentato la migliore offerta”; b) Il Tar Emilia-Romagna[12]: “Il principio del risultato….consente di orientare l’operato delle Stazioni appaltanti attraverso due criteri di indirizzo: a) il “criterio temporale” della tempestività dell’affidamento ed esecuzione del contratto, che impone alle Stazioni appaltanti il superamento delle situazioni di inerzia o di impasse per difficoltà connesse, tra l’altro, alla difficoltà di interpretazione delle disposizioni unionali e nazionali, oltre che da quelle fornite in sede pretoria, guardando al risultato attraverso l’applicazione di una regola per il caso concreto, pur sempre nel dovuto rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza; b) il “criterio qualitativo” dell’efficienza ed economicità dell’affidamento ed esecuzione del contratto, la cui applicazione deve guidare la Stazione appaltante nella scelta della soluzione che consenta di addivenire all’ottimizzazione del rapporto tra il profilo tecnico-qualitativo dell’offerta e quello economico del prezzo da corrispondere”. Infine il Consiglio di Stato, chiamato a dirimere una controversia in materia di misure economiche compensative per il rilascio volontario delle frequenze televisive di banda larga[13] si pronuncia in questi termini: “...il “principio del risultato” è stato reso solo di recente esplicito dal nuovo codice dei contratti pubblici del 2023, tale principio era già “immanente” al sistema della c.d. amministrazione di risultato (ricondotto al principio di buon andamento dell’attività amministrativa, già prima dell’affermazione contenuta nell’ art. 1 del d.lgs. n. 36 del 2023). Di conseguenza, il risultato può essere adottato dal Giudice quale criterio orientativo anche per i casi in cui debba essere risolto il dubbio sulla sorte di procedure ad evidenza pubblica non rette dal d.lgs. n. 36/2023. L’amministrazione deve tendere al miglior risultato possibile, in “difesa” dell’interesse pubblico per il quale viene prevista una procedura ad evidenza pubblica...”.
La valorizzazione del risultato non sia tuttavia appannaggio di tecniche elusive della legalità fondativa del potere della p.a. Come enuncia la dottrina[14] posto che il fine del nuovo codice è sterzare dal passato, centrando il fine dell’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera per il tramite della stipula del contratto, “scommettendo” sul superamento della “paura della firma”, l’intento dichiarato non spezza l’endiadi buon andamento - imparzialità, ma chiede un posizionamento pendente verso il primo principio. La giurisprudenza amministrativa, in questa prima fase, sta fornendo un’interpretazione del risultato inteso come risultato-legittimità, il che pare in grado di orientare l’intero codice, consentendone una lettura costituzionalmente orientata. Il risultato, infatti, non è “risultato a tutti i costi”, è “bene iniziale”, legalità-risultato, che orienta la scelta del mezzo proporzionato all’obiettivo, adempiendo a una funzione nomogenetica, di condizionamento della disciplina positiva. In tal senso il risultato non sia mai da intendere in senso antagonistico alla legalità. Conferma di tale lettura ci deriva dallo stesso Consiglio di Stato[15]: “il risultato concorre ad integrare il paradigma normativo del provvedimento e dunque ad ampliare il perimetro del sindacato giurisdizionale piuttosto che diminuirlo, facendo transitare nell’area della legittimità, e quindi della giustiziabilità, opzioni e scelte che sinora si pensava attenessero al merito e fossero come tali insindacabili”. Inoltre il principio di risultato va rapportato al principio di proporzionalità, inteso come garanzia di un ragionevole equilibrio tra i mezzi utilizzati e i fini perseguiti, il quale - a sua volta - implica quello della strumentalità delle forme alla rispondenza ad un interesse sostanziale della p.a. Una impostazione per cui la p.a. cura l'interesse pubblico perché il suo obiettivo non è più la gara, bensì il contratto da affidare all’operatore; nessuna organizzazione può avere successo badando a rispettare i vincoli procedurali - formali senza curarsi del raggiungimento degli obiettivi. I vari principi regolanti i contratti pubblici, alla luce del principio di risultato, vanno allora bilanciati in relazione al caso concreto, non massimizzati dal momento che la loro massimizzazione potrebbe determinare l'annichilimento di qualsiasi principio incompatibile. Il bilanciamento, così, impedisce che vi sia sacrificio integrale di un principio a favore di un altro e risponde a una logica chiaroscurale di applicazione degli stessi.
3. Sconfiggere la “paura della firma” con il risultato. Corte Costituzionale n. 8/2022 e 132/2024
Il quadro legislativo e giurisprudenziale sopra descritto denota una sempre maggiore attenzione al risultato dell’ amministrazione, quale principio guida dell’operato pubblico in armonia con gli altri principi di rango costituzionale, in primis la legalità. Comune denominatore alle riforme amministrative degli ultimi anni è esorcizzare e scongiurare quel particolare fenomeno denominato “paura della firma” o “burocrazia difensiva”[16]. Trattasi di una definizione non giuridica, frutto di dialoghi conviviali, talkshow televisivi e titolazioni giornalistiche, che descriverebbero questo timore come un assioma psicologico in cui incorrerebbero funzionari e dirigenti che, terrorizzati dalle conseguenze penali e contabili delle proprie azioni, si rifiutino di firmare ed autorizzare atti a rilevanza esterna per l’amministrazione di appartenenza o di assumerne altre meno impegnative, così da salvaguardare la propria posizione nell’immobilismo della p.a. Il tema, che si connota anche per un carattere costituzionale in forza del collegamento con l’art. 28 Cost. sulla responsabilità dei pubblici dipendenti, ha rappresentato un nodo chiaro nel panorama del diritto amministrativo, chiamato a bilanciare l’esigenza di assicurare il corretto funzionamento della macchina pubblica con l’esigenza individualista dei pubblici dipendenti a non temere conseguenze inattese del loro operato in condizioni di incertezza legislativa. D’altronde, proprio per simili esigenze il legislatore, già durante il periodo della pandemia, con il D.L. 76/2020 (Conv. in L. n. 120/2020), operò una modifica all’abrogato reato di abuso d’ufficio ex art. 323 c.p. sostituendo, quale elemento tipico della condotta, l’ espressione «violazione di norme di legge o di regolamento» con la più specifica formula «violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità». Una modifica restrittiva dell’area di rilevanza penale, con conseguenti effetti di abolitio criminis parziale, riconosciuta legittima dalla sentenza della Corte costituzionale del 18 Gennaio 2022, n. 8 in quanto legata alla ritenuta necessità di introdurre misure di semplificazione amministrativa e di rilancio economico del Paese, liberando gli spazi di discrezionalità dell’attività amministrativa. Come scritto dalla Corte al Par. 2.4.: “poco conta l’enorme divario tra la mole dei procedimenti per abuso d’ufficio promossi e l’esiguo numero delle condanne definitive pronunciate in esito ad essi. Il solo rischio, ubiquo e indefinito, del coinvolgimento in un procedimento penale, con i costi materiali, umani e sociali (per il ricorrente clamore mediatico) che esso comporta, basta a generare un “effetto di raffreddamento”, che induce il funzionario ad imboccare la via per sé più rassicurante. Tutto ciò, peraltro, con significativi riflessi negativi in termini di perdita di efficienza e di rallentamento dell’azione amministrativa, specie nei procedimenti più delicati”. Altra significativa pronuncia della Consulta in materia è la sentenza del 16 Luglio 2024, n. 132[17], sulla legittimità dello scudo erariale di cui all’ art. 21 d.l. n. 76/2020, che limitava la responsabilità erariale ai soli casi di dolo. Nel Par. 6.5 leggiamo di come la complessità dell’ambiente in cui operano gli agenti pubblici è divenuta ancora maggiore, sul piano istituzionale, giuridico e fattuale, rendendo più complesse le scelte amministrative, situazione che ha accentuato la “fatica dell’amministrare”, rendendo difficile l’esercizio della discrezionalità amministrativa e stimolando, come reazione al rischio percepito di incorrere in responsabilità, la “burocrazia difensiva”, alimentata anche dall’incertezza provocata da un concetto giuridico indeterminato, quale quello della colpa grave, non ancora tipizzata (salvo che nel Settore degli appalti pubblici con l’ art. 2, com. 3 d.lgs. 36/2023). Se il consolidamento dell’amministrazione di risultato giustifichi la ricerca legislativa di nuovi punti di equilibrio, che riducano la quantità di rischio dell’attività che grava sull’agente pubblico, in modo che il regime della responsabilità non sia disincentivo all’azione, a giudizio della Corte non si palesa come manifestamente incongrua la scelta legislativa di combattere la “burocrazia difensiva” su “grande scala” attraverso un meccanismo di limitazione delle scelte sanzionabili avanti ai giudici contabili, ingenerando così un complessivo clima di fiducia tra gli agenti pubblici, volto a favorire la spinta dell’intera macchina amministrativa verso un’azione celere e sollecita, principalmente in chiave di ripresa dell’economia nazionale tediata dalle misure restrittive di contenimento della pandemia. Tipizzazione della colpa grave, tetti risarcitori, polizze assicurative e rafforzamento delle funzioni della Corte dei Conti rappresentavano esigenze da attuare per favorire il rafforzamento del risultato amministrativo. Recentemente il legislatore ha accolto i suggerimenti della Consulta con la legge n. 1/2026 di riforma della responsabilità amministrativa, sulla quale occorre soffermarci perché riforma “acclarata” contro la “paura della firma” ma dai contorni tutt’altro che rassicuranti.
4. Legge 1/2026. Una riforma luci e ombre. Ripercussioni sul buon andamento della p.a.
Sulla scia delle pronunce costituzionali del 2022/2024 ed in continuità con il d.l. 76/2020, il legislatore, a seguito dell’approvazione del disegno di legge n. 1457-S (disegno di legge Foti), divenuto legge n. 1/2026, ha modificato la legge 20/1994 in tema di responsabilità erariale e funzioni della Corte dei Conti. Presupposto esplicito della riforma è il contrasto della “paura della firma”, elevata a causa sistemica dell’inefficienza amministrativa e, per tale via, a fondamento giustificativo di una serie di interventi normativi che, nelle intenzioni dichiarate, mirerebbero a rafforzare la serenità decisionale dei funzionari pubblici attraverso l’introduzione in capo alla Corte dei conti di meccanismi consultivi e di rinnovato ampliamento oggettivo dell’ambito del controllo preventivo di legittimità, rendendo permanente un meccanismo di protezione a mezzo del rafforzamento tra controllo e giurisdizione. Almeno 3 sono le linee di indirizzo della riforma: A) Estensione del controllo di legittimità della Corte dei Conti a nuovi atti, tra cui quelli connessi al PNRR, B) Tipizzazione della colpa grave e limitazione della responsabilità ai casi di dolo, C) Tetto al risarcimento del danno risarcibile. In continuità con il filone giurisprudenziale di Corte Cost. n. 132/2024 la riforma elabora le fattispecie di condotte colpose che generano responsabilità verso l’erario: Violazione manifesta delle norme di diritto applicabili, il travisamento del fatto, affermazione di un fatto la cui esistenza è incontrastabilmente esclusa dagli atti del procedimento, negazione di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento. Come evidenziato da autorevoli studiosi[18] la riforma genera una mutazione del procedimento amministrativo: se il paradigma originario della legge 241 ruotava attorno alla legalità, alla trasparenza e al controllo diffuso dell’operato della p.a. da parte del cittadino, con la legge 1/2026 l’obiettivo è l’agire rapido e sicuro della p.a., creando un dispositivo di protezione soggettivo dell’amministrazione per assicurare il “fare sicuro e fare veloce”. In nome dell’ amministrazione di risultato e della celerità dell’azione amministrativa l’art. 1, com. 1-ter introduce una novità destinata a produrre conseguenze rilevanti in tema di responsabilità: “Nel caso di deliberazioni di organi collegiali la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole. Nel caso di atti che rientrano nella competenza propria degli uffici tecnici o amministrativi la responsabilità non si estende ai titolari degli organi politici che in buona fede li abbiano approvati ovvero ne abbiano autorizzato o consentito l'esecuzione. Il secondo periodo si interpreta nel senso che la buona fede dei titolari degli organi politici si presume, fino a prova contraria, fatti salvi i casi di dolo, quando gli atti adottati dai medesimi titolari, nell'esercizio delle proprie competenze, sono proposti, vistati o sottoscritti dai responsabili degli uffici tecnici o amministrativi, in assenza di pareri formali, interni o esterni, di contrario avviso”. Nel procedimento la sequenza istruttoria, i pareri degli organi consultivi, i visti di legittimità, le sottoscrizioni dei funzionari e dirigenti responsabili assumono una valenza che oltrepassa la mera funzione conoscitiva, trasformandosi in autentici dispositivi di protezione soggettiva dell’ amministratore (ndr politico/i), capaci di schermare la posizione personale dalle conseguenze derivanti dall’eventuale illegittimità o antigiuridicità dell’atto assunto. In tal modo, la scelta politica viene qualificata come atto adottato in conformità a una valutazione tecnica previamente resa, con la conseguenza che l’eventuale patologia dell’azione amministrativa viene ricondotta, per impostazione normativa, alla fase istruttoria e certificativa. In questo schema, il parere o il visto dirigenziale non svolge più una funzione meramente ausiliaria, ma assurge a elemento fondante della presunzione di correttezza e di non imputabilità della decisione politica, producendo un effetto schermante che opera non sul piano interpretativo, bensì sul piano normativo. Una simile scelta incide direttamente sull’ assetto delineato dall’ art. 28 Cost., che non può essere ridotto a una clausola di responsabilità residuale del solo apparato tecnico, esprimendo piuttosto il principio per cui all’esercizio del potere pubblico deve corrispondere una responsabilità effettiva e non trasferibile per via procedimentale. La conseguenza è quella dell’articolazione di un modello di amministrazione ove il dirigente pubblico è indotto a privilegiare soluzioni procedimentalmente difensive, formalmente blindate e sostanzialmente conservative. In questa prospettiva, la paura della firma non viene superata mediante l’auspicabile rafforzamento della chiarezza normativa e della responsabilità consapevole, ma viene piuttosto istituzionalizzata, trasformandosi da fenomeno psicologico individuale in atteggiamento sistematicamente coerente con un ordinamento che premia la copertura e la prudenza difensiva rispetto alla decisione coraggiosa. Il buon andamento viene ridotto a mera assenza di sanzioni, anziché a capacità effettiva di governo dell’interesse pubblico. La riforma della responsabilità amministrativa, lungi dal volere contrastare i fenomeni di “burocrazia difensiva” e “paura della firma”, legalizza un modello di amministrazione diametralmente opposto al modello originario della 241, privilegiando il risultato “a tutti i costi” rispetto a principi quali la trasparenza, la partecipazione procedimentale e la legalità. Quando l’ equilibrio tra legalità e risultato viene alterato e la bilancia pende verso il secondo, il pericolo di un’azione a danno della collettività non è più solo pericolo astratto ma timore concreto.
5. La legge Foti al vaglio della Corte Costituzionale
L’assetto legislativo delineato dal ddl Foti ha sollevato più di un dubbio in ordine alla nuova architettura della responsabilità amministrativa in termini di compatibilità con le norme costituzionali dell’ordinamento. Non appare per tale ragione sconcertante l’ordinanza di rimessione n. 9 del 05 marzo 2026 della Corte dei conti, sez. II giur. centrale d’appello, pres. Loreto, est. Razzano, con la quale il giudice contabile, muovendo da un caso di malpractice sanitaria, ha segnalato come le modifiche apportate all’art. 1 della l. 14 gennaio 1994, n. 20, in particolare quelle relative alla introduzione di un “nuovo” potere di riduzione obbligatorio, appaiano in contrasto con gli art. 3, 24, 28, 81, 97, 101, 103, 104 111, 117 e 119 della Costituzione[19]. Nel merito la vicenda concerneva un contenzioso tra l’ Asl 3 Genovese e due medici, condannati con sentenza n. 103/2024 della Sezione giurisdizionale per la Regione Liguria, al risarcimento, rispettivamente di euro 945.000 ed euro 135.000, in favore dell’ASL ligure, per un danno complessivo di euro 1.350.000. A seguito dell’ appello di uno dei medici, la Sez. II giurisdizionale centrale d’appello dubita della legittimità costituzionale del nuovo art. 1, comma 1-octies della l. n. 14 gennaio 1994, 20, come riformulato dalla legge 1/2026, stabilendo che la Corte dei Conti debba quantificare l’addebito per il funzionario, in quanto conseguenza immediata e diretta della sua condotta, calcolando il danno o il valore perduto per un importo non superiore al 30 per cento del pregiudizio accertato e, comunque, non superiore al doppio delle annualità di stipendio o di indennità percepite dal responsabile. Nel dettaglio Il giudice contabile dedica ampio spazio alla ricostruzione sistematica del potere riduttivo, tradizionalmente inteso come espressione di un giudizio discrezionale ed equitativo, nel senso che impone una valutazione caso per caso con misure percentuali che variano a seconda del peso delle circostanze sulla fattispecie e/o sulla colpa. L’ introduzione di automatismi vincolati, come quelli presenti nel comma 1-octies, snaturerebbero tale potere, trasformandolo da strumento di “personalizzazione” della responsabilità - in quanto l’esercizio del potere riduttivo consente di graduare il “danno addebitabile”, ponendo a carico del funzionario gravemente colpevole soltanto quelle conseguenze che siano strettamente connesse alla “parte che ciascuno vi ha preso” - a potere-dovere di limitare in via generale il danno o il valore accertato fino al limite massimo del 30% o fino al doppio delle retribuzioni o delle indennità percepite. Sorvolando sulle diverse ipotesi interpretative della norma, come dettagliatamente indicate nell’ ordinanza di remissione, è invece particolarmente rilevante osservare quando adombra la Corte dei Conti tra le pag. 55 e 58 dell’ ordinanza, sottolineando come le disposizioni di cui all’articolo 1, comma 1, lettera a), si applicano ai procedimenti e ai giudizi pendenti, non definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore della presente legge, così introducendo un regime di diritto intertemporale che impone ai giudici contabili l’applicazione ai giudizi pendenti, non definiti con sentenza passata in giudicato, anche delle norme in materia di potere riduttivo. L’introduzione di un potere riduttivo di questo tipo, applicabile anche ai giudizi pendenti, non solo riduce drasticamente la responsabilità amministrativa dei funzionari pubblici, ma conseguentemente, produce l’effetto di allontanare la stessa responsabilità dell’agente pubblico dagli standards della “buona amministrazione”, premiando l’inefficienza mediante automatismi riduttivi, a prescindere dalle circostanze del caso concreto. Difatti la soglia risarcitoria è così bassa che non rende affatto percettibile dall’agente pubblico il rischio della decisione amministrativa a tal punto, sostiene la Corte dei conti, da incoraggiare comportamenti contrari al buon andamento e alla buona amministrazione, «delineando un rapporto di proporzionalità inversa (tra gravità del fatto e misura del risarcimento) idoneo a generare un livellamento verso il basso della prestazione erogata da o in favore di un soggetto pubblico». Accordare al funzionario responsabile un risarcimento del danno pari al 30% oppure nella misura massima del doppio della retribuzione o della indennità percepita consegue che il restante del risarcimento del danno (il 70%) si scarica sulla collettività, trasformando il danno per l’ amministrazione in un danno sociale per la collettività.
6. Conclusioni
La presente disamina ha evidenziato come il principio costituzionale di buon andamento ex art 97 Cost., inizialmente relegato al campo delle scienze amministrative e letto unicamente in chiave relazionale, abbia goduto successivamente di una nuova prospettiva, frutto anche dell’influenza del diritto euro unitario, trasformatosi prima in criterio delle legittimazione dell’operato dell’ attività amministrativa accanto alla legalità, e in seguito evolutosi in chiave sostanzialistica con l’elaborazione dei risultato amministrativo, nuovo paradigma dell’amministrazione italiana, declinato per tabulas nelle recenti riforme legislative operate con il nuovo codice dei contratti e con la riforma della responsabilità amministrativa, in ottica di prevenzione della “burocrazia difensiva”. Pur apprezzando le riforme descritte nei paragrafi precedenti, non può sottacersi dall’ esprimere perplessità sulla riforma operata con la legge 1/2026 che, sebbene teoricamente in linea con la riforma dei contratti pubblici per liberare i pubblici dipendenti dalla “paura della firma”, finisce irrimediabilmente per scudare ogni scelta dell’operato politico in casi di assensi e visti dei responsabili dei servizi amministrativi e finanziari, unici soggetti esposti a possibili ripercussioni contabili del loro operato. Un corto circuito interno al sistema, pensando che nel nuovo codice degli appalti il legislatore aveva ampliato le maglie della discrezionalità dell’amministrazione per conseguire il risultato dell’affidamento del contratto al migliore operatore economico. Ne deriva un equilibrio precoce tra raggiungimento del risultato, legalità e responsabilità, uno scenario in cui è prevedibile un’ operare della p.a. nel rispetto delle regole del procedimento amministrativo per ridurre i rischi di un’azione contabile della Corte dei Conti sul proprio operare. Se ciò fosse, l’ amministrazione di risultato, così decantata e ricercata nel susseguirsi delle legislature, finirebbe per trasformarsi in una chimera, angusta nelle maglie normative che ne avrebbero dovuto espandere il potenziale. La questione di legittimità costituzionale sollevata dalla magistratura contabile in tema di meccanismi risarcitori e potere riduttivo della Corte dei Conti costituisce l’ordinario approdo di una riflessione che la legge Foti ha da subito generato in dottrina e in giurisprudenza sulla conformità dell’intervento legislativo alle norme costituzionali. La futura pronuncia della Consulta consentirà di sciogliere una prima questione interpretativa sulla legge, ma le questioni ancora aperte probabilmente costringeranno a ridiscutere nuovamente sulla costituzionalità della legge 1/2026.