1. Introduzione
Si consideri una circostanza piuttosto comune, come quella di un consumatore che intenda acquistare un biglietto aereo attraverso una delle numerose piattaforme disponibili in rete. Dopo aver selezionato il volo e inserito i propri dati, raggiunge la schermata conclusiva dell’acquisto, nella quale si accorge che al prezzo inizialmente indicato è stato aggiunto un servizio assicurativo, selezionato automaticamente e arbitrariamente dal sistema. L’opzione può essere rimossa senza particolari difficoltà, ma richiede comunque un intervento attivo, una forma di scelta da parte dell’utente, il quale potrebbe non accorgersi della sua presenza o semplicemente procedere senza attribuirvi particolare attenzione. A una prima valutazione potrebbe sembrare una questione di modesta importanza, anche risibile a confronto di altri temi del diritto. In fondo, il consumatore disponeva della possibilità di rifiutare il servizio e nessuno gli aveva materialmente impedito di esercitare tale facoltà, e sicuramente poteva visionare attraverso grafiche e spunte la presenza di tale servizio addizionato. Tuttavia, proprio questa apparente semplicità permette di individuare un problema di maggiore ampiezza, che interessa la natura stessa della decisione individuale e le condizioni alle quali l’ordinamento attribuisce rilevanza alla volontà manifestata.[1]
Ci si potrebbe chiedere, infatti, fino a che punto una scelta possa essere considerata effettivamente autonoma quando le alternative sono state organizzate in maniera tale da rendere più probabile un determinato comportamento, privilegiando dunque un approccio quasi psicoeconomico in chiave profittevole. Il tema è assolutamente centrale nell’ambito del diritto privato, nel quale la volontà individuale costituisce uno dei principali presupposti dell’attività negoziale. Attraverso la conclusione di un contratto, l’assunzione di un’obbligazione o l’esercizio di una facoltà riconosciuta dall’ordinamento, il soggetto interviene direttamente nella regolazione dei propri interessi, determinando conseguenze che il diritto è chiamato a riconoscere e tutelare. Sarebbe tuttavia improprio ritenere che tale riconoscimento presupponga una capacità decisionale perfetta, in quanto l’esperienza quotidiana, prima ancora degli studi specialistici, suggerisce quanto frequentemente le scelte siano compiute in condizioni di incertezza, sulla base di informazioni parziali o senza un’attenta valutazione delle possibili conseguenze. Né, con grande onestà intellettuale, potrebbe essere diversamente. Pretendere che ogni manifestazione di volontà sia preceduta da un processo razionale completo significherebbe subordinare la validità delle decisioni a condizioni difficilmente riscontrabili nella realtà, compromettendo inevitabilmente la stabilità dei rapporti giuridici. Il problema inizia a stagliarsi più lontano rispetto all’imperfezione del ragionamento individuale, che può considerarsi una componente ordinaria dell’esperienza umana, riflettendosi piuttosto nella possibilità che tali limiti siano conosciuti, previsti e talvolta utilizzati da altri soggetti per orientare il comportamento di chi è chiamato a decidere. È in questa prospettiva che gli studi sulla razionalità limitata e sulle scienze comportamentali possono offrire elementi di particolare interesse anche alla riflessione giuridica.[2]
2. Il soggetto razionale e i limiti della decisione umana
Il concetto di razionalità limitata trova una delle sue formulazioni più importanti, più preponderanti in qualche modo, nel contributo pubblicato nel 1955 da Herbert A. Simon, A Behavioral Model of Rational Choice, attraverso il quale veniva proposta una revisione dei modelli decisionali fondati sull’idea di un soggetto capace di individuare, tra tutte le alternative disponibili, quella maggiormente idonea a soddisfare i propri interessi. L’osservazione di Simon muoveva le mosse dalla constatazione che le decisioni umane si sviluppano necessariamente entro condizioni determinate. La disponibilità di informazioni non è illimitata, il tempo necessario alla loro elaborazione costituisce una risorsa finita e le capacità cognitive dell’individuo non permettono di considerare ogni possibile conseguenza delle proprie azioni. In presenza di tali limiti, il comportamento decisionale non può essere adeguatamente rappresentato attraverso la sola ricerca della soluzione ottimale e muta, perché diviene necessario considerare la possibilità che il soggetto interrompa la propria ricerca quando abbia individuato un’alternativa ritenuta sufficientemente soddisfacente rispetto agli obiettivi perseguiti e alle condizioni nelle quali si trova a operare.[3]
La razionalità, in questa impostazione, non viene negata. Viene invece ricondotta con grande interesse alla dimensione concreta dell’agire umano, sottraendola a una rappresentazione astratta nella quale l’individuo dispone di conoscenze e capacità di elaborazione sostanzialmente illimitate. Le successive ricerche condotte dagli studiosi Amos Tversky e Daniel Kahneman hanno contribuito ad approfondire ulteriormente tale prospettiva, mettendo in evidenza come la formulazione stessa di un problema possa esercitare un’influenza significativa sulle preferenze espresse. Nel notissimo studio del 1981, The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, i due autori dimostrarono che la presentazione di alternative sostanzialmente equivalenti attraverso formulazioni differenti poteva determinare variazioni nelle decisioni assunte dai partecipanti.[4] Una medesima situazione, ad esempio, può essere percepita diversamente a seconda che venga descritta valorizzando la possibilità di conseguire un risultato positivo oppure insistendo sul rischio di una perdita. Il contenuto della scelta non cambia necessariamente, ma cambia il modo attraverso il quale l’individuo è portato a considerarlo, e quindi il sistema suggerisce come la decisione non dipenda esclusivamente dalle caratteristiche oggettive delle alternative, risentendo anche delle modalità attraverso le quali esse vengono rappresentate.[5]
Occorre comunque evitare un passaggio che sarebbe tanto immediato quanto discutibile, ossia trasformare tali acquisizioni in una generale affermazione dell’irrazionalità umana. Le scienze comportamentali e neurocognitive di certo non dimostrano che l’individuo sia incapace di assumere decisioni autonome, né consentono di considerare qualsiasi scelta influenzata dal contesto come una manifestazione di volontà necessariamente compromessa. In una chiave parallela, il contributo più interessante di queste ricerche consiste proprio nell’aver mostrato come la razionalità operi in condizioni che non possono essere completamente separate dall’ambiente nel quale il soggetto agisce, acquisendo una assoluta rilevanza quando tali condizioni non si producono casualmente e siano invece quasi scientificamente predisposte. È proprio su questo secondo versante che il rapporto tra psicologia e diritto assume una consistenza meno teorica e più immediatamente riconoscibile.[6][7]
3. La volontà individuale e la sua rilevanza giuridica
Nel diritto civile la volontà individuale occupa una posizione centrale, ciò non vuole però automaticamente significare che il suo riconoscimento comporti che qualsiasi elemento capace di influenzarne la formazione debba necessariamente incidere sulla validità dell’atto. L’autonomia privata, infatti, deve essere considerata all’interno di un sistema che attribuisce rilievo anche all’affidamento della controparte, alla certezza delle relazioni giuridiche e alla stabilità degli effetti prodotti dalle dichiarazioni negoziali. A tal proposito è utile riferire della disciplina dei vizi del consenso.[8]
L’articolo 1427 c.c. riconosce la possibilità di domandare l’annullamento del contratto quando il consenso sia stato dato per errore, estorto con violenza o carpito con dolo. La previsione, tuttavia, non attribuisce rilevanza indistinta a ogni circostanza che abbia influito sul processo decisionale del contraente. Nel caso dell’errore, ad esempio, l’articolo 1428 c.c. richiede espressamente che esso sia essenziale e riconoscibile dall’altro contraente. L’ordinamento opera dunque una selezione tra le molteplici condizioni che possono incidere sulla formazione della volontà, riconoscendo effetti invalidanti soltanto in presenza di determinati presupposti. La scelta legislativa risponde a una ragione molto umana e comprensibile: se qualsiasi valutazione inesatta, ripensamento o difficoltà cognitiva fosse sufficiente a compromettere la stabilità di un contratto, verrebbe meno quella prevedibilità delle conseguenze che costituisce uno dei requisiti fondamentali della circolazione giuridica. Il diritto non è però una macchina brutale e non considera irrilevanti le condizioni personali del soggetto. La disciplina della capacità, le regole sulla tutela del contraente debole e gli stessi istituti relativi ai vizi della volontà dimostrano una sensibilità già presente nell’ordinamento rispetto alle situazioni nelle quali l’autodeterminazione individuale può risultare compromessa. Il contributo delle scienze comportamentali e neurocognitive introduce, però, una nuova chiave di lettura. Le distorsioni cognitive possono infatti incidere sul comportamento anche quando non risultino integrati i presupposti richiesti per l’annullamento del contratto. Un individuo può comprendere il contenuto di una proposta, essere pienamente capace di agire e non aver subito alcuna minaccia o condotta fraudolenta, pur essendo stato influenzato dall’organizzazione delle alternative che gli sono state presentate. Non serve effettuare voli pindarici sorvolando le pendici del diritto per ritenere errato, in tali circostanze, ricondurre automaticamente il fenomeno a una delle ipotesi tradizionali di invalidità negoziale. Si tratterebbe di estendere categorie giuridiche oltre i limiti che ne giustificano l’applicazione. Rimane tuttavia aperto un forte interrogativo: l’assenza di un vizio del consenso, secondo la disciplina codicistica, è sempre sufficiente a escludere la necessità di ulteriori forme di tutela?[9][10]
La questione appare particolarmente significativa quando il condizionamento della scelta non dipende semplicemente dalle caratteristiche cognitive dell’individuo, ma dalla possibilità, riconosciuta a un altro soggetto, di organizzare l’ambiente decisionale secondo modalità funzionali ai propri interessi. Si determina così una situazione nella quale l’asimmetria tra le parti non riguarda soltanto la disponibilità di informazioni o la forza contrattuale, ma può interessare la capacità di incidere sul processo attraverso il quale la controparte giunge a formulare una decisione. È un problema che il diritto contemporaneo ha iniziato ad affrontare soprattutto attraverso discipline settoriali, nelle quali la protezione dell’autonomia interviene direttamente sulle condizioni nelle quali il consenso viene richiesto.[11]
4. Quando il contesto condiziona la scelta
L’ambiente digitale costituisce probabilmente uno dei contesti nei quali le conseguenze giuridiche della razionalità limitata possono essere osservate con maggiore immediatezza. Le piattaforme attraverso le quali vengono acquistati beni, sottoscritti servizi o espressi consensi sono costruite mediante interfacce che definiscono il percorso dell’utente, stabilendo quali informazioni mostrare, in quale ordine presentarle e quali operazioni richiedere per procedere oppure rinunciare. Si tratta di elementi che potrebbero apparire esclusivamente tecnici, ma che possono incidere in maniera significativa sulle decisioni come abbiamo già trattato nelle precedenti sezioni. Una casella già selezionata, un servizio aggiuntivo inserito automaticamente o una procedura di rinuncia più complessa rispetto a quella prevista per l’accettazione sono esempi di come l’organizzazione delle alternative possa favorire determinati comportamenti, anche senza ricorrere a imposizioni esplicite. Non è necessario immaginare un consumatore incapace di comprendere ciò che sta facendo e valutarlo preventivamente come utente inesperto, inadatto e in palese difficoltà. È sufficiente considerare che, nella normalità delle operazioni quotidiane, gli individui non dedicano a ogni decisione il medesimo livello di attenzione e tendono frequentemente a seguire i percorsi che richiedono un minore impegno. Il legislatore europeo ha affrontato alcuni aspetti di questo fenomeno, individuando specifiche condizioni alle quali la manifestazione del consenso può essere considerata sufficiente. Un esempio particolarmente significativo è rappresentato dall’art. 22 della direttiva 2011/83/UE, recepito nell’ordinamento italiano attraverso l’articolo 65 del codice del consumo. La disposizione prevede che il professionista debba ottenere il consenso espresso del consumatore per qualsiasi pagamento supplementare rispetto al corrispettivo concordato per l’obbligazione contrattuale principale. Qualora tale consenso sia stato ricavato attraverso opzioni prestabilite che il consumatore avrebbe dovuto rifiutare per evitare l’addebito, quest’ultimo ha diritto al rimborso. Tornando all’esempio introduttivo del biglietto aereo, sicuramente peculiare, il dato interessante è il criterio attraverso il quale il legislatore ha scelto di disciplinare la formazione del consenso. La possibilità di rimuovere un’opzione, pur concretamente esistente, non viene considerata equivalente alla sua accettazione espressa. Il silenzio o la mancata opposizione non possono quindi essere utilizzati, in tale specifica circostanza, per ricavare una volontà favorevole all’acquisto del servizio supplementare. Una questione per alcuni aspetti analoga, andando ad analizzare la giurisprudenza in merito, è stata affrontata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza del 1° ottobre 2019, pronunciata nella causa C-673/17, Planet49. La controversia riguardava, tra l’altro, l’utilizzo di una casella preselezionata per ottenere il consenso all’installazione di cookie sul dispositivo dell’utente. La Corte ha escluso che una simile modalità potesse soddisfare i requisiti previsti dalla disciplina applicabile, rilevando come la mancata deselezione della casella non consentisse di accertare una manifestazione positiva della volontà.[12][13][14]
È opportuno precisare che le due fattispecie appartengono ad ambiti normativi differenti e che da esse non può essere ricavato un principio indistintamente applicabile a ogni dichiarazione negoziale. Nondimeno, entrambe mostrano una particolare attenzione verso le modalità attraverso le quali la volontà viene acquisita. Questa attenzione trova un’ulteriore espressione nell’articolo 25 del regolamento (UE) 2022/2065, comunemente conosciuto come Digital Services Act, che disciplina alcune pratiche relative alla progettazione e all’organizzazione delle interfacce delle piattaforme online. La disposizione vieta, nell’ambito della propria applicazione, l’utilizzo di interfacce progettate o gestite in modo tale da ingannare o manipolare i destinatari del servizio, oppure da compromettere o limitare sostanzialmente la loro capacità di assumere decisioni libere e informate. La norma deve essere letta tenendo conto delle esclusioni previste per le pratiche già disciplinate dalla normativa sulle pratiche commerciali sleali e sulla protezione dei dati personali. L’interesse di questa evoluzione normativa risiede nel fatto che la tutela dell’individuo viene estesa, entro limiti specificamente individuati, alle condizioni nelle quali la decisione è chiamata a formarsi. Non è dunque sufficiente osservare che un soggetto disponeva formalmente di più alternative. In determinate circostanze diventa necessario esaminare come queste fossero concretamente accessibili e quali strumenti fossero stati utilizzati per orientare il comportamento. Attenzione, ciò non implica che ogni influenza sia illecita. Qualsiasi interfaccia richiede delle scelte progettuali e non esiste, probabilmente, una modalità di presentazione delle informazioni completamente priva di effetti sul comportamento umano. La distinzione giuridicamente rilevante deve essere ricercata nei caratteri dell’intervento, negli interessi perseguiti e nella sua compatibilità con le regole poste a tutela della libertà decisionale.[15][16]
5. Proteggere l’autonomia senza sostituirsi all’individuo
Il riconoscimento dei limiti della razionalità umana pone quindi un’ulteriore questione che coinvolge direttamente il ruolo dell’ordinamento e la legittimità degli interventi destinati a orientare le decisioni individuali. Se una scelta può essere condizionata dalle modalità attraverso le quali vengono presentate le alternative, si potrebbe ritenere opportuno che il legislatore intervenisse per correggere sistematicamente tali condizionamenti, predisponendo ambienti decisionali capaci di favorire comportamenti considerati maggiormente vantaggiosi. Una prospettiva di questo genere trova un riferimento importante nella teoria del cosiddetto paternalismo libertario, elaborata da Richard H. Thaler e Cass R. Sunstein. Secondo tale impostazione, l’organizzazione del contesto decisionale può essere utilizzata per favorire determinate scelte senza necessariamente eliminare la possibilità, per l’individuo, di comportarsi diversamente.[17]
L’idea presenta aspetti di indubbio interesse, soprattutto quando venga applicata alle politiche pubbliche e alla progettazione dei servizi. La semplificazione di una procedura amministrativa, una migliore organizzazione delle informazioni oppure la predisposizione di modalità di accesso più intuitive possono contribuire a ridurre gli errori e ad agevolare l’esercizio di facoltà già riconosciute dall’ordinamento. In questi casi, la conoscenza dei processi cognitivi permette di intervenire su ostacoli che possono comunque rendere difficoltoso l’esercizio concreto di un diritto. Sarebbe però oltremodo riduttivo considerare ogni intervento di questo tipo come necessariamente favorevole all’autonomia individuale. Le medesime conoscenze che consentono di semplificare una decisione possono essere utilizzate anche per orientarla verso risultati prestabiliti. La differenza, almeno sul piano materiale, risiede nelle finalità perseguite, nella trasparenza dell’intervento e nella possibilità effettiva di sottrarsi al condizionamento. La questione diventa ancora più delicata quando il soggetto che organizza il contesto decisionale coincide con un’autorità pubblica. In tale circostanza, infatti, la possibilità di orientare il comportamento individuale deve essere valutata anche alla luce dei principi che disciplinano l’esercizio del potere. La circostanza che una determinata scelta venga ritenuta preferibile dall’amministrazione non è sufficiente, di per sé, a giustificare qualsiasi modalità di intervento sulla volontà dei destinatari. Occorre interrogarsi sulla legittimazione dell’autorità a perseguire quel risultato, sulla proporzionalità degli strumenti utilizzati e sulle garanzie riconosciute ai soggetti interessati. Si tratta di una questione che investe anche e soprattutto la filosofia del diritto, perché ripropone, in termini parzialmente nuovi, il problema del rapporto tra libertà individuale e funzione protettiva dell’ordinamento. Il riconoscimento di una vulnerabilità cognitiva non determina automaticamente la necessità di sostituire la valutazione del soggetto con quella di un’autorità ritenuta maggiormente competente, perché una decisione può apparire poco conveniente, scarsamente ponderata o persino difficilmente comprensibile dall’esterno, senza per questo perdere la propria natura di espressione dell’autonomia individuale. La libertà comprende anche la possibilità di compiere scelte giudicabili come sbagliate. Del resto, non si può ignorare che gli studi dedicati al debiasing through law hanno illuminato le potenzialità degli strumenti giuridici finalizzati a ridurre le distorsioni cognitive e le difficoltà e i rischi che possono accompagnare interventi correttivi eccessivamente invasivi.[18][19]
La tutela dell’individuo richiede quindi un’attenta distinzione tra le misure destinate a rendere la scelta più consapevole e quelle che, pur mantenendo apparentemente disponibili più alternative, tendono di fatto a determinare il comportamento ritenuto preferibile da chi esercita il potere di regolazione. Il confine, orbene, non è sempre agevole da individuare. Eppure, è proprio intorno a questa distinzione che può essere ricercato un equilibrio tra il riconoscimento delle effettive condizioni della razionalità umana e la necessità di preservare l’autonomia quale principio fondamentale dell’ordinamento.[20]
6. Conclusioni
Le acquisizioni delle scienze comportamentali e cognitive hanno contribuito a rendere più articolata la comprensione dei processi decisionali, mostrando come il comportamento umano non possa essere sempre ricondotto a modelli fondati sulla piena disponibilità di informazioni e sulla valutazione razionale di tutte le alternative. Dal punto di vista giuridico, tuttavia, il riconoscimento di questi limiti non comporta automaticamente una revisione radicale del significato attribuito alla volontà individuale. La possibilità di compiere scelte imperfette, influenzate dalle circostanze o successivamente considerate poco convenienti, appartiene all’esercizio stesso dell’autonomia umana. Privare tali decisioni di rilevanza giuridica sulla sola base della loro distanza da un modello ideale di razionalità significherebbe introdurre un criterio pericoloso e difficilmente conciliabile con la libertà negoziale e con la certezza dei rapporti. Diversa appare la situazione nella quale i limiti cognitivi dell’individuo vengano utilizzati intenzionalmente per orientarne il comportamento, soprattutto quando sussista una significativa asimmetria tra il soggetto chiamato a decidere e quello che ha predisposto le condizioni della scelta. L’evoluzione della disciplina europea, con particolare riferimento alla tutela dei consumatori e alla regolazione delle interfacce digitali, mostra come il legislatore abbia già riconosciuto la necessità di intervenire su alcune di queste dinamiche, attribuendo rilievo anche alle modalità attraverso le quali la manifestazione esteriore del consenso viene richiesta. Rimane, peraltro, il problema di individuare fino a che punto possa spingersi una simile protezione, senza trasformare il riconoscimento dei limiti cognitivi in una generale giustificazione dell’intervento paternalistico. L’autonomia individuale non può essere considerata indipendentemente dalle condizioni concrete nelle quali viene esercitata ma tantomeno autorizza a negarne sistematicamente il valore.[21]
Il diritto è quindi chiamato a confrontarsi con una difficoltà che non può essere risolta attraverso il semplice richiamo alla razionalità del soggetto, né attraverso la pretesa di proteggerlo da qualsiasi conseguenza delle proprie decisioni. Riconoscere i limiti della razionalità significa, anzitutto, prendere sul serio le condizioni effettive della libertà. Senza dimenticare che la tutela dell’autonomia rischia di perdere la propria ragion d’essere nel momento in cui, per proteggerla, si finisce per sostituirsi a essa.[22]