1. Il caporalato come disfunzione strutturale del mercato del lavoro: l'inquadramento sociale e giuridico.
Il fenomeno del c.d. “caporalato” rappresenta, nell'attuale panorama del diritto penale del lavoro, una delle manifestazioni dogmaticamente più complesse di sfruttamento sinallagmatico.
Lungi dal configurarsi come una mera condotta interpositoria illecita - storicamente relegata al solo comparto primario e ai cicli produttivi a carattere stagionale - il fenomeno del caporalato ha gradualmente manifestato una spiccata duttilità funzionale, espandendosi verso settori economici eterogenei (quali la logistica, l'edilizia e i servizi).
Sotto il profilo storico-sociologico, la genesi di tale fenomeno risiede nella necessità distorta di reperire flussi di manodopera in tempi rapidi, sfruttando la vulnerabilità legata alla mobilità territoriale dei prestatori d’opera.
La dottrina e, soprattutto, le prime commissioni d'inchiesta parlamentari avevano già colto, fin dagli anni Novanta, la natura non esclusivamente criminale del fenomeno, qualificandolo come una vera e propria “patologia del mercato del lavoro agricolo”, caratterizzata dalla parassitaria onerosità della mediazione e, in particolare, dall'assenza di canali legali che avessero un carattere di efficienza nell'incontro tra domanda e offerta.
È proprio all'interno di questo deficit strutturale che il fenomeno assume i contorni di uno “schiavismo consensuale”[1] che rappresenta un paradosso sociologico e giuridico in cui l'accettazione formale di condizioni lavorative degradanti da parte del prestatore d'opera non è frutto di una libera scelta negoziale, ma, piuttosto, l'esito di un consenso viziato ed estorto dallo stato di bisogno, che annichilisce ogni residua libertà di autodeterminazione.
Attualmente il nodo interpretativo non risiede più nell'individuazione formale del soggetto interposto (il caporale tradizionale), ma nella verifica della strumentalizzazione della vulnerabilità del lavoratore.
In questo alveo concettuale assume una posizione centrale la nozione di “stato di bisogno”[2], inteso come quell'estrema debolezza economico-sociale che tende ad azzerare la concreta libertà di autodeterminazione del lavoratore, costringendolo ad accettare prestazioni degradanti.
Questa struttura normativa si colloca a diretto presidio dei precetti costituzionali sanciti dagli artt. 4, 35 e 36 Cost., volti, innanzitutto, a garantire l'effettività del diritto al lavoro e la proporzionalità della retribuzione, quale parametro minimo di dignità della persona.
2. La parabola normativa dell'art. 603 bis del Codice penale. Dal reato a condotta vincolata alla duplice direttrice di condotta.
La risposta, in termini di sanzioni, da parte dell'ordinamento, è stata investita da una radicale mutazione della tecnica legislativa, attraverso un lento e progressivo sovrapporsi degli interventi di riforma.
Un primo punto di svolta si è realizzato attraverso il D.L. 13 agosto 2011, n. 138 (convertito con modificazioni dalla L. 14 settembre 2011, n. 148), che ha introdotto nel codice penale l'art. 603 bis, rubricato come “Intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro”.
La prima formulazione, tuttavia, scontava evidenti limiti di efficacia applicativa, in quanto veniva articolata in una fattispecie di reato a condotta vincolata la cui applicabilità richiedeva che la stessa condotta fosse caratterizzata dall'impiego di violenza, minaccia o intimidazione, oltre al verificarsi di una condotta di intermediazione organizzata fondata sullo sfruttamento dello stato di bisogno o di necessità dei lavoratori.
Tale impostazione, fondata sulla severità dei presupposti di fatto, ha determinato una sostanziale ineffettività della norma penale.
Il definitivo superamento di questo deficit di tutela è avvenuto con la L. 29 ottobre 2016, n. 199, la quale ha integralmente riformulato la fattispecie.
Il legislatore ha, difatti, ampliato lo spettro applicativo della norma, attraverso una duplice e parallela direttrice di incriminazione, volta a reprimere autonomamente due differenti versanti del fenomeno: da un lato il versante dell'intermediazione, incentrato sulla condotta di chi “recluta manodopera allo scopo di destinarla al lavoro presso terzi in condizioni di sfruttamento, approfittando dello stato di bisogno dei lavoratori” e, dall’altro, il versante dell'utilizzazione, configurando la responsabilità diretta del datore di lavoro che “utilizza, assume o impiega manodopera, anche mediante l'attività di intermediazione di cui al numero 1), sottoponendo i lavoratori a condizioni di sfruttamento ed approfittando del loro stato di bisogno”[3].
La riforma introdotta dalla citata Legge n. 199 del 2016, nel ridisegnare l’impianto normativo dell’art. 603 bis del c.p., interviene, altresì, sulla perimetrazione degli indici di sfruttamento già limitatamente presenti nella originaria formula.
In particolare, il legislatore ha rimodulato i parametri sintomatici della condotta illecita, al fine di delineare elementi di oggettivo riscontro, nell’accertamento giudiziale per la configurazione delle condizioni di disagio lavorativo.
Il legislatore, infatti, ai fini dell’individuazione delle condizioni di sfruttamento, tipizza, ex lege, quattro indici sintomatici (alternativi o concorrenti)[4]:
a) la reiterata corresponsione di retribuzioni in modo palesemente difforme dai contratti collettivi nazionali o territoriali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative a livello nazionale, o comunque sproporzionato rispetto alla quantità e qualità del lavoro prestato;
b) la reiterata violazione della normativa relativa all'orario di lavoro, ai periodi di riposo, al riposo settimanale, all'aspettativa obbligatoria, alle ferie;
c) la sussistenza di violazioni delle norme in materia di sicurezza e igiene nei luoghi di lavoro;
d) la sottoposizione del lavoratore a condizioni di lavoro, a metodi di sorveglianza o a situazioni alloggiative degradanti.
In tale contesto, altresì, è intervenuta recentemente la Corte di Cassazione, la quale ha chiarito, in maniera autorevole, l’esatta portata applicativa dei richiamati parametri, rinforzando il principio secondo il quale tali indici sintomatici debbano intendersi in chiave rigorosamente alternativa e non cumulativa, stabilendo che, ai fini del vaglio di sussistenza del reato previsto dall’art. 603 bis del c.p., sia sufficiente l’accertamento anche di una sola delle condotte descritte per la configurazione della fattispecie di “sfruttamento lavorativo”[5].
3. La “colpa d’organizzazione” ex Decreto Legislativo 8 giugno 2001, n. 231. I criteri di imputazione oggettiva e soggettiva.
L'introduzione dell'art. 603-bis c.p. nel perimetro dei reati-presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, avvenuta tramite l'introduzione dell'art. 25-quinquies, comma 1, lett. a), del D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, ha definitivamente superato la logica della sanzionabilità della sola persona fisica, investendo direttamente l'organizzazione aziendale.
Dal punto di vista dell'imputazione oggettiva, l'ente risponde allorché la condotta illecita sia stata posta in essere nel suo interesse o vantaggio (art. 5, D. Lgs. 231/2001).
Con riferimento alla fattispecie di “sfruttamento lavorativo”, il vantaggio si traduce quasi sistematicamente in un riscontro di natura economico-patrimoniale; difatti, esso si sostanzia nel risparmio di spesa conseguito mediante l'elusione dei minimi tabellari previsti dalla contrattazione collettiva, l'omesso versamento degli oneri previdenziali e assistenziali, ovvero l'omissione degli investimenti obbligatori in materia di dispositivi di protezione individuale e sicurezza aziendale.
Con riferimento all'imputazione soggettiva, occorre evidenziare che la responsabilità dell'ente si fonda sulla teorizzazione della colpa di organizzazione[6]. L'impresa, infatti, viene sanzionata ogniqualvolta il reato sia l'effetto di un deficit strutturale nei protocolli di controllo interni.
L’unico strumento idoneo al raggiungimento dell’efficacia esimente, relativamente ai reati compiuti da soggetti in posizione apicale, ai sensi dell'art. 6 del D. Lgs. 231/2001, risiede nella dimostrazione, da parte dell'ente, di aver adottato e saldamente attuato, prima della commissione del fatto, un Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi, affidando il monitoraggio a un Organismo di Vigilanza (OdV) autonomo e provando l'avvenuta elusione fraudolenta da parte dei singoli autori materiali.
Per i reati commessi da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza dei soggetti apicali, trova invece applicazione l'art. 7 del citato decreto, il quale congiunge la responsabilità dell'ente all'inosservanza degli obblighi di direzione o vigilanza.
Il medesimo articolo stabilisce, inoltre, che tale addebito sia escluso allorquando l'ente, prima della commissione del reato, abbia adottato ed attuato in maniera efficace un modello di organizzazione e gestione idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi.
L'impatto relativo ad una condanna - ex D. Lgs. 231/2001 - per il reato di caporalato è fortemente afflittivo per l’ente.
Infatti, oltre a sanzioni pecuniarie di elevato valore monetario, l'ente si espone a sanzioni interdittive (quali il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione o l'interdizione dall'esercizio dell'attività) idonee a determinare la paralisi operativa e la distruzione del valore reputazionale ed economico della società.
4. Strumenti di “self-correction”. Continuità aziendale e ripristino della legalità.
Proprio la consapevolezza che le sanzioni interdittive o i sequestri preventivi della struttura aziendale rischino di tradursi in un danno ingiusto per i lavoratori sani, potendo determinare licenziamenti di massa e la perdita delle produzioni, ha spinto il legislatore a valorizzare logiche di tipo “conservativo e ripristinatorio”.
In questo quadro normativo, un ruolo di preminente importanza è rivestito dall'istituto del commissariamento giudiziale dell'ente (ex art. 15 D. Lgs. 231/2001)[7], il quale risulta applicabile qualora l'interruzione dell'attività possa provocare gravi ripercussioni sull'occupazione o sulla collettività.
La vigente normativa, in alternativa alle sanzioni interdittive atte a determinare la paralisi operativa dell’ente, prevede, nei casi tassativamente previsti dall'art. 15 del D. Lgs. 231/2001, che la prosecuzione dell'attività aziendale avvenga tramite la nomina di un commissario giudiziale.
Tale organo pubblico di gestione ordinaria, esautorando l'organo amministrativo infedele, viene investito dal giudice di specifici compiti e poteri, con l’esclusivo obiettivo di emendare l'organizzazione aziendale, incoraggiando l'adozione e l'efficace attuazione di modelli organizzativi idonei a prevenire ulteriori illeciti.
Sul piano della specialità di settore, l’art. 3 della L. 29 ottobre 2016, n. 199 ha introdotto l'istituto del controllo giudiziario dell'azienda.
Nei procedimenti relativi ai delitti previsti dall'art. 603 bis del c.p., allorché sussistano i presupposti per disporre il sequestro preventivo (ex art. 321, comma 1, c.p.p.) del complesso aziendale nel quale si è consumata la condotta di sfruttamento, il giudice ha la facoltà, in luogo del citato sequestro, di nominare un amministratore giudiziale con funzioni di affiancamento all'imprenditore ai fini del controllo giudiziario dell'azienda, qualora l'interruzione dell'attività imprenditoriale possa comportare ripercussioni negative sui livelli occupazionali o compromettere il valore economico del complesso aziendale.
La ratio sottesa, in merito a tale misura, riveste una natura prettamente emendativa e ripristinatoria.
Difatti, l’amministratore giudiziario, nell'alveo dei poteri attribuiti dal giudice e delle prescrizioni da esso impartite, sorveglia il rispetto delle condizioni di lavoro e promuove la regolarizzazione dei rapporti lavorativi, l'osservanza della normativa in materia di salute e sicurezza e dei CCNL applicabili, contribuendo a condurre l’azienda verso la legalità sostanziale, con l'obiettivo di contrastare le condizioni di sfruttamento e salvaguardare, ove possibile, i livelli occupazionali.
Il Modello di Organizzazione e Gestione (MOG) attuato in fase “post-commissariamento” cessa, così, di essere un mero adempimento formale per tramutarsi, in seguito, in uno strumento dinamico di “self-correction”.
L'efficacia esimente dei protocolli preventivi richiede una rigorosa valutazione della loro idoneità e della loro effettiva attuazione.
In tale contesto deve essere attribuito notevole rilievo all'implementazione di una rigorosa “due diligence” sulla filiera (supply chain), all'adozione di canali di segnalazione protetti (whistleblowing) strutturati in maniera da risultare pienamente accessibili e, contestualmente, all'iscrizione a presidi istituzionali di garanzia, quali la “Rete del lavoro agricolo di qualità”.
Gli strumenti richiamati esprimono una reale attitudine preventiva rispetto agli illeciti e al superamento delle carenze organizzative, allorché siano effettivamente realizzati e proporzionati ai rischi dell'attività d'impresa.
5. Considerazioni conclusive.
La progressiva evoluzione normativa dell'art. 603 bis del c.p. unita al relativo inserimento dello stesso nella previsione dei reati-presupposto della responsabilità amministrativa degli enti, dimostra come il contrasto “all'intermediazione illecita” e allo “sfruttamento del lavoro” non può essere delimitato alla sola responsabilità penale degli autori materiali.
Sotto questo punto di vista, la dimensione organizzativa dell'impresa acquisisce un rilievo primario nella stima dei meccanismi attraverso i quali lo sfruttamento può essere favorito, tollerato ovvero reso economicamente conveniente.
Orbene, all’interno di tale prospettiva, la responsabilità dell'ente prescrive l’obbligo di considerare l'effettività dei presidi organizzativi e dei controlli interni, nel superamento della concezione puramente formale del modello di organizzazione e gestione.
Giova rammentare che la prevenzione richiede, ipso facto, l’utilizzo di strumenti effettivamente idonei a intercettare i rischi che provengono dalla gestione della manodopera, dall'imposizione di trattamenti retributivi e contributivi sproporzionati e dai rapporti con gli operatori della filiera produttiva.
È necessario evidenziare che la capacità dell'organizzazione di prevenire la commissione di illeciti si misura sul terreno dell'effettiva attuazione di tali presidi.
Pertanto, accanto al puro aspetto sanzionatorio, l’applicazione del commissariamento previsto dall'art. 15 del Decreto legislativo n. 231 del 2001 e del controllo giudiziario dell'azienda previsto dall'art. 3 della Legge n. 199/2016, indica la necessità di congiungere l'intervento giudiziario con la possibile salvaguardia della stabilità produttiva e dell'occupazione.
La loro funzione, dunque, non mira a restringere i diritti del lavoratore, i quali restano in primis tutelati, anzi ha lo scopo di consentire, nelle fattispecie stabilite ex lege, interventi mirati volti alla prosecuzione dell'attività e al superamento dei fattori di illegalità.
Il raggiungimento del punto di equilibrio tra la richiesta repressiva dello sfruttamento e la tutela della continuità aziendale consiste, dunque, nella incisiva capacità di eliminare determinati fattori organizzativi ed economici che possano determinare un possibile illecito, senza confondere, tuttavia, la salvaguardia dell'organismo produttivo con la arbitraria legittimazione delle condotte che ne hanno compromesso la legittimità.
Pertanto, la previsione normativa dell’aspetto conservativo acquisisce, in questo modo, un importante significato che non deve essere letto in un’ottica di deroga al principio di legalità, bensì come strumento funzionale al ripristino della stessa, nella consapevolezza che la tutela della dignità del lavoratore, quale espressione del principio del favor laboratoris, rappresenta un limite imprescindibile all'esercizio della libertà di iniziativa economica.