1. Le pendolarità della politica legislativa in materia di esternalizzazione del lavoro
L'evoluzione normativa dell'intermediazione e dell'esternalizzazione di manodopera nel nostro ordinamento costituisce uno dei campi di elezione per osservare la costante tensione tra esigenze punitivo-securitarie, volte alla tutela dei lavoratori, e istanze di flessibilizzazione dell'organizzazione d'impresa. Una simile tensione si inserisce, peraltro, nel più ampio quadro dei principi dell'ordinamento dell'Unione europea, orientati al delicato bilanciamento tra le libertà economiche di circolazione e d'impresa e la salvaguardia inderogabile dei diritti sociali fondamentali e dei livelli protettivi dei lavoratori nei contesti di crisi e ristrutturazione[1].
Storicamente affrancatosi dal rigoroso monopolio statale e dal divieto assoluto di interposizione sancito dalla legge n. 1369/1960, il sistema giuslavoristico italiano ha progressivamente tipizzato schemi negoziali volti a consentire la messa a disposizione di personale altrui o la prestazione indiretta di lavoro, perimetrandone rigorosamente i confini di liceità[2].
Nell'impianto della Riforma Biagi di cui al D.lgs. 276/2003, la linea di demarcazione tra l'esercizio lecito dell'attività d'impresa e l'interposizione illecita è stata affidata alla presenza di specifici requisiti di genuinità: l'organizzazione dei mezzi e l'assunzione del rischio d'impresa per l'appalto; l'autorizzazione ministeriale per la somministrazione; la temporaneità e l'interesse del distaccante per il distacco.
Negli ultimi anni, tuttavia, il legislatore ha manifestato una singolare pendolarità. Da un lato, spinto dall'esigenza di contrastare il fenomeno delle esternalizzazioni fittizie, del dumping sociale e dell'allentamento delle tutele prevenzionistiche nei luoghi di lavoro, ha attuato un deciso ripiegamento sanzionatorio attraverso il D.L. 19/2024 (conv. in L. 56/2024), riattivando la tutela penale contravvenzionale in materia di appalto, somministrazione e distacco illeciti.
Dall'altro lato, sotto il pressing delle crisi aziendali e della salvaguardia dei livelli occupazionali, ha introdotto con il D.L. 62/2026 (conv. in L. 112/2026) l'art. 16-quater, il quale autorizza il distacco anche in totale assenza dell'interesse proprio del datore di lavoro distaccante.
La coesistenza nello stesso arco temporale di una stretta sanzionatoria di matrice penale e di una deroga strutturale ad uno dei pilastri giuslavoristici dell'art. 30 del D.lgs. 276/2003 pone rilevanti questioni in ordine alla tenuta dogmatica delle fattispecie incriminatrici, alla sicurezza dei lavoratori e alla concreta conducibilità dell'attività di vigilanza ispettiva.
Per comprendere la portata del contrasto sistematico occorre prendere le mosse dalla riforma dell'apparato sanzionatorio operata dal D.L. 19/2024. Con tale intervento, il legislatore ha compiuto una repentina retromarcia rispetto ai precedenti processi di depenalizzazione che avevano interessato la materia, reintroducendo la perseguibilità penale per tutte le ipotesi di somministrazione illecita e per gli appalti ed i distacchi privi dei requisiti di legge[3]. L’art. 18 del D.lgs. 276/2003 torna così ad assurgere a perno fondamentale del sistema sanzionatorio contravvenzionale, punendo sia l'utilizzatore che il somministratore con la pena dell'arresto o dell'ammenda per ogni lavoratore occupato e per ciascuna giornata di occupazione nei casi di distacco non genuino, con un quadro edittale ulteriormente aggravato laddove la condotta sia realizzata con finalità elusive e fraudolente[4].
L’art. 18 della legge Biagi rappresentava, e rappresenta ancora oggi, l’architrave per le sanzioni penali contravvenzionali, arricchito dall’art. 28 per le somministrazioni illecite caratterizzate da dolo specifico di eludere norme inderogabili di legge o di contrattazione collettiva.
Quest’ultimo intervento ha riportato indietro le lancette di 20 anni, riadottando un modello di tutela contravvenzionale come tipologia punitiva prevalente, al fine di interrompere le vicende illecite di esternalizzazione della manodopera.
Dal punto di vista della struttura del reato, la norma penale incriminatrice si configura come una norma penale in bianco ad integrazione giuslavoristica: la condotta tipica non è descritta direttamente dal precetto penale, ma si ricava per sottrazione dalla mancanza dei requisiti di legittimità fissati dall'art. 30, comma 1, del D.lgs. 276/2003. Ne consegue che ogni rimodulazione dei requisiti extra-penali integratori modifica direttamente il perimetro della tipicità penale.
2. L'art. 16-quater D.L. 62/2026 e la disarticolazione dell'interesse del distaccante
In questo contesto normativo incardinato sul rigore contravvenzionale si inserisce l'art. 16-quater del D.L. n. 62/2026, rubricato «Distacco per finalità di salvaguardia occupazionale e continuità produttiva».
La disposizione introduce una disciplina speciale, la quale consente, in via sperimentale e fino al 31 dicembre 2029, a un'impresa di distaccare propri lavoratori presso un'altra azienda - anche appartenente a un diverso settore economico e che applica un differente contratto collettivo nazionale di lavoro - al fine di fronteggiare situazioni di crisi temporanea, prevenire esuberi, limitare il ricorso agli ammortizzatori sociali e conservare le competenze professionali.
L'elemento di rottura dogmatica risiede nella previsione per cui tale distacco può essere disposto anche in assenza dell'interesse proprio del datore di lavoro distaccante.
L'interesse del distaccante ha sempre rappresentato l'elemento causale ed essenziale per giustificare la scissione tra la titolarità del rapporto di lavoro e la fruizione della prestazione lavorativa.
La giurisprudenza di legittimità e la prassi amministrativa hanno in modo monolitico precisato che tale interesse deve possedere i caratteri della concretezza, specificità, attualità e persistenza, non potendosi risolvere in un mero interesse economico o nella semplice volontà di mettere a disposizione manodopera altrui[5].
Con la deroga dell'art. 16-quater, il legislatore neutralizza l'interesse organizzativo-produttivo proprio del distaccante, sostituendolo con una causale tipizzata «di scopo» o «di salvaguardia».
Sebbene la norma subordini l'operazione al «previo accordo sindacale», essa svincola la fattispecie dai più complessi schemi degli accordi quadro territoriali o di categoria tradizionalmente previsti per la gestione delle crisi aziendali, consentendo la mobilità anche tra imprese appartenenti a settori merceologici distinti[6].
L’effettiva portata innovativa dell'art. 16-quater meriterebbe di essere vagliata anche alla luce della sovrapposizione funzionale con istituti già presenti nell'ordinamento, primo fra tutti il modello di flessibilità concertata delineato dall'art. 8 della legge n. 236/1993. Quest'ultima disposizione [7], infatti, già consentiva il ricorso al distacco tramite accordi collettivi finalizzati alla salvaguardia dei livelli occupazionali, perseguendo finalità teleologicamente analoghe a quelle oggi codificate dalla nuova fattispecie di salvaguardia occupazionale e continuità produttiva.
Sotto il profilo della tecnica legislativa, l'intervento avrebbe potuto trovare una collocazione più coerente attraverso un'opera di manutenzione e attualizzazione del preesistente quadro normativo del 1993, anziché innestare una forte torsione derogatoria e sistematica rispetto al paradigma generale dell'art. 30 del D.lgs. n. 276/2003. Si rischia, in questo modo, di alimentare una stratificazione di strumenti che appesantisce il quadro di certezza giuridica per gli operatori.
3. Il «corto circuito» nell'attività accertativa: rimodulazione dell'onere probatorio e tenuta del sistema sanzionatorio
L’intersezione tra il quadro penale delineato dal D.L. 19/2024 e la disciplina derogatoria introdotta dall’art. 16-quater del D.L. 62/2026 produce un evidente corto circuito, la cui ricaduta principale si manifesta sul terreno dell'attività accertativa e della prova in sede di vigilanza.
Tradizionalmente, la configurabilità del reato contravvenzionale di cui all'art. 18, comma 5-bis, del D.lgs. 276/2003 - che sanziona l'utilizzatore e il somministratore per i casi di distacco privo dei requisiti di legge - si è fondata sull'assenza degli elementi costitutivi previsti dall'art. 30, comma 1, del medesimo decreto[8].
Nell'architettura originaria della Riforma Biagi, l'interesse del datore di lavoro distaccante, unitamente alla temporaneità dell'assegnazione e al passaggio del potere direttivo, ha svolto una funzione discriminante di fondamentale importanza, erigendosi a presidio della distinzione ontologica e giuridica tra la fattispecie lecita del distacco e quella penalmente rilevante della somministrazione abusiva di manodopera.
Nella prassi ispettiva, consolidatasi sulla scorta degli indirizzi dell'Ispettorato Nazionale del Lavoro (dalle storiche circolari del Ministero del Lavoro n. 3/2004 e n. 28/2005, sino alla circolare INL n. 7/2018), l'indagine sulla genuinità dell'istituto ha costantemente privilegiato la ricerca della concretezza, specificità, attualità e persistenza dell'interesse proprio del distaccante.
Laddove l'organo di vigilanza riscontrava la mera presenza di formule di stile negli accordi negoziali - quali il generico «incremento del know-how» o “l’affinamento specialistico delle maestranze« -, a fronte di una dinamica reale intesa alla sola fornitura di lavoro o al mero contenimento dei costi d'impresa, la presunta liceità del distacco veniva esclusa. La carenza di un vero interesse del distaccante convertiva automaticamente la dazione di manodopera in un'interposizione illecita, azionando la risposta sanzionatoria dell'ordinamento.
L'irruzione dell'art. 16-quater del D.L. 62/2026 scardina tale paradigma probatorio, nel momento in cui il legislatore ammette espressamente la possibilità di disporre il distacco »anche in assenza dell'interesse proprio del datore di lavoro distaccante«, viene meno l'indice sintomatico storicamente utilizzato dagli organi di vigilanza per contestare la simulazione.
L'assenza dell'interesse datorial-organizzativo non è più condotta di rilevanza penale, bensì condizione espressamente autorizzata dal diritto positivo a fini di salvaguardia occupazionale e continuità produttiva.
Ciò impone una profonda riarticolazione dell’oggetto della prova e dell'onere accertativo in capo all'organo ispettivo, il quale si trova dinanzi a un triplice ordine di questioni.
L'indagine ispettiva non può più limitarsi a riscontrare la mancanza di un ritorno economico o organizzativo in capo al distaccante, ma deve traslare il proprio baricentro sulla sussistenza oggettiva e veridica del presupposto causale della crisi.
Affinché l'art. 16-quater possa svolgere la propria efficacia esimente rispetto alla fattispecie incriminatrice dell'art. 18, comma 5-bis, è necessario che il distacco sia effettivamente funzionale ad evitare esuberi o alla conservazione del patrimonio professionale. L'accertamento sul campo richiederebbe pertanto l'acquisizione di indici documentali e contabili rigorosi quali situazioni di contrazione ordinativa, ricorso ad ammortizzatori sociali, bilanci in sofferenza, volti a dimostrare la sussistenza della causa giustificatrice e l'assenza di un utilizzo pretestuoso o fraudolento della deroga normativa.
Peraltro, la facoltà di distaccare dipendenti presso imprese appartenenti a diversi settori merceologici e applicanti contratti collettivi difformi amplifica il rischio di fenomeni di dumping contrattuale [9].
Sul piano penale, tale dinamica riattiverebbe la rilevanza dell'art. 18, comma 5-ter, del D.Lgs. 276/2003, sanzionando le condotte di somministrazione fraudolenta poste in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo.
L'attività accertativa dovrà dunque verificare che lo schermo del distacco di salvaguardia non nasconda una deliberata operazione di abbattimento dei costi retributivi e previdenziali, nel qual caso l'apparente copertura dell'art. 16-quater degraderebbe a mero artificio negoziale penalmente sanzionabile.
Rimane intatto l'elemento che rappresenta l'ultimo, vero baluardo di tipicità della fattispecie: l'effettività del passaggio del potere direttivo. Anche nel nuovo assetto delineato per il distacco di salvaguardia, la titolarità del potere di conformazione, comando e controllo della prestazione lavorativa deve necessariamente traslare in capo al soggetto distaccatario[10].
Qualora l'istruttoria ispettiva condotta mediante il vaglio delle dichiarazioni testimoniali rese dai lavoratori [11] evidenzi che l'organizzazione quotidiana della prestazione, la gestione dei turni e la direzione operativa permangono in capo al datore di lavoro distaccante, l'operazione negoziale perde ogni connotato di genuinità.
Oggi, a fronte della neutralizzazione di tale interesse ad opera della fattispecie »di scopo« introdotta, l'indagine sulla liceità dell'operazione subisce una necessaria traslazione prospettica.
Venuta meno la verifica causale in capo al distaccante, l'esercizio effettivo del potere di comando da parte dell'utilizzatore si consolida quale unico perno capace di preservare una qualche tipicità dell'istituto.
Ne discende che l'attività istruttoria degli organi di vigilanza deve ineluttabilmente trascendere il dato cartolare della convenzione negoziale per concentrare lo scrutinio sulla concreta dinamica esecutiva in cui si incardina il rapporto. In tale contesto, l'effettiva traslazione della direzione tecnica e, soprattutto, l'assunzione delle correlate posizioni di garanzia antinfortunistica in capo al distaccatario assurgono a indici rivelatori della genuinità dell'operazione.
Il rispetto degli obblighi prevenzionistici non rileva più, dunque, solo ai fini della tutela della salute del prestatore, ma diviene il metro di misura della reale integrazione del lavoratore nell'organizzazione dell'impresa ospitante.
In altre parole, l’entrata in vigore dell'art. 16-quater non cancella il reato contravvenzionale, ma ne sposta il piano di emersione probatoria: dal controllo formale sull'interesse del distaccante (oggi neutralizzato) al controllo sostanziale sulla realtà dello stato di crisi e sulla reale alterazione nell'esercizio del potere di comando.
4. Rischi di elusione dell’apparato sanzionatorio e prospettive della vigilanza ispettiva. Considerazioni conclusive.
La scelta del legislatore di affrancare, seppur a tempo determinato, l'istituto dal requisito dell'interesse proprio del distaccante risponde a una ratio di politica attiva, intesa a preservare i livelli occupazionali in frangenti di congiuntura negativa[12]. Tuttavia, questa decisa spinta verso la «neutralizzazione causale» genera un'evidente frizione con il recente rigore penalistico impresso dal D.L. n. 19/2024. Il rischio più insidioso insito nella riforma risiede proprio in un potenziale svuotamento della tipicità penale: eliminando l'interesse del distaccante, la norma priva di fatto l'organo di vigilanza del principale parametro teleologico di selezione dell'illecito, offrendo il fianco al pericolo che la fattispecie di cui all'art. 16-quater operi, nella prassi, come una scriminante atta a mascherare fenomeni di interposizione illecita.
A ciò si affianca un secondario, ma non meno allarmante, rischio di dumping sociale, retributivo e contrattuale, ove la mobilità interaziendale si realizzi tra imprese operanti in settori merceologici disomogenei senza il presidio di un ferreo principio di equivalenza economico-normativa, a cui si aggiunge la potenziale esposizione dei lavoratori a rischi antinfortunistici inediti o a dequalificazioni professionali.
In questa prospettiva, se sotto il profilo de iure condendo è auspicabile che la preannunciata normazione secondaria intervenga ad arginare tali derive tipizzando rigorosamente gli indici sintomatici dello stato di crisi, dall'altro tale intervento, non potrà escludere l'ineludibile mutamento metodologico imposto all’accertamento ispettivo.
La disarticolazione del previgente assetto causale dell’istituto impone sin d'ora all'attività di vigilanza una radicale inversione di rotta, costringendo l'operatore a muoversi - a prescindere dalle future indicazioni ministeriali - lungo un duplice e complementare binario di verifica sostanziale.
Da un lato, l'azione ispettiva è chiamata a misurarsi con la reale consistenza della crisi aziendale attraverso un'attenta indagine economico-valutativa.
In questa direzione, il controllo non può esaurirsi in un riscontro formale, ma esige che l’organo di vigilanza scrutini, verosimilmente, gli indici di bilancio, la contrazione dei volumi produttivi, l'effettivo ricorso agli ammortizzatori sociali e la rigorosa proporzionalità tra gli esuberi dichiarati e il personale effettivamente distaccato, così da sventare operazioni finalizzate unicamente a un elusivo contenimento dei costi.
Dall'altro lato, e con ancor maggiore pregnanza, il secondo binario dell'accertamento si sviluppa sul terreno della sicurezza sul lavoro. In virtù del combinato disposto tra l'articolo 3, comma 6 - che onera il distaccatario degli obblighi prevenzionistici - e l'articolo 299 del Testo Unico Sicurezza, fondato sul principio di effettività[13]. In tale ottica, la verifica antinfortunistica diviene una fondamentale chiave di lettura giuslavoristica.
Nella prospettiva di chi scrive, qualora l'impresa utilizzatrice ometta di aggiornare il proprio Documento di Valutazione dei Rischi con le mansioni del lavoratore distaccato, di erogare la formazione specifica o di attivare la sorveglianza sanitaria, si configurerebbero omissioni che vanno ben oltre il perimetro dei meri illeciti contravvenzionali.
Tali carenze assurgono infatti a presunzioni gravi, precise e concordanti della fittizietà operazione e della mancata integrazione del prestatore in un autentico percorso “di salvaguardia occupazionale”.
Solo integrando in modo inscindibile lo scrutinio giuslavoristico con quello prevenzionistico, l'ordinamento potrà assicurare che la deroga di cui all'art. 16-quater assolva la sua eccezionale funzione, scongiurando che essa si trasformi in una zona franca.
Il rischio da escludere è che in nome di un'incontrollata flessibilità organizzativa si realizzi una silente depenalizzazione, atta a sacrificare l'intero statuto protettivo del prestatore e a compromettere la parità di trattamento e le indefettibili garanzie poste a presidio della sua sicurezza e dignità.